Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1403/2018 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2017 0000722
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001403 /2018-CON
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000182 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Gloria
ABOGADO/A: MARIA MERCEDES MARTIN-ESPERANZA GONZALEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a diecinueve de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001403/2018, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Lorena Peiteado
Pérez, en nombre y representación de CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, contra la sentencia
número 24/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO
0000182/2017, seguidos a instancia de Gloria frente a CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Gloria presentó demanda contra CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 24/2018, de fecha siete de febrero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- La demandante Dª Gloria , con DNI nº NUM000 , viene prestando servicios para la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia, en la Residencia Asistida de Mayores de Vigo, con categoría profesional de auxiliar de enfermería, y habiendo suscrito desde 2003 diferentes contratos de trabajo de duración determinada, contratos de interinidad para sustituir a trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo./

SEGUNDO .- En fecha 30 de septiembre de 2011, la actora suscribió un contrato de interinidad por vacante, en el que se establecía que la duración del contrato se extendería desde el 1 de octubre de 2011 hasta la cobertura del puesto por el procedimiento reglamentario o hasta su amortización./

TERCERO .- La actora presentó reclamación frente a la entidad demandada, en fecha 31 de enero de 2017, solicitando le fuese reconocida su condición de trabajadora indefinida no fija, reclamación previa que fue desestimada.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por Dª Gloria contra la CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR DE LA XUNTA DE GALICIA, debo declarar y declaro su condición de personal laboral indefinido no fijo de la entidad demandada, condenando a ésta a estar y pasar por la anterior declaración y a asumir las consecuencias que de ella se deriven.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 29 de mayo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de julio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por la actora contra la Conselleria de traballo e benestar de la Xunta de Galicia y declaro la condición de personal laboral indefinido no fijo del actor condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a asumir las consecuencias que de ello se deriven.

Se alza en suplicación la letrada de la Xunta de Galicia en la representación que ostenta de la demandada, interponiendo recurso de suplicación interesando que revoque la sentencia de instancia y que se dicte otra por la que se absuelva a la demandada de las pretensiones de la demanda.



SEGUNDO .- La letrada de la Xunta de Galicia interpone recurso de suplicación en base a un único motivo correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas, denunciando, la infracción por no aplicación, del artículo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 4.1 del Real Decreto 2720/1998 , argumentando que los contratos de interinidad por vacante se convierten en indefinidos no fijos en el supuesto de que se demuestre una contratación irregular o fraudulenta, o sin cumplir los requisitos exigidos, pero no cuando se han suscrito conforme a la legislación vigente.

Igualmente denuncia la infracción, por aplicación indebida, de los artículos 10.4 y 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público e inaplicación del artículo 21.1 del Real Decreto Ley 20/2011 , así como de las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para los ejercicios 2013, 2014 y 2015, que impidiendo estas últimas que se convoquen las vacantes cubiertas por interinos, en los ejercicios 2012, 2013, 2014 y 2015, estando suspendida la aplicación del artículo 10.4 del Estatuto Básico del Empleado Público.

Finalmente denuncia la infracción, por inaplicación, del artículo 10.4 del Decreto Legislativo 1/2008, de 13 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de la función pública de Galicia y el artículo 28.4 de la Ley 2/2015, de 29 de abril , de empleo público de Galicia, que tampoco contemplan la citada conversión, establecido incluso que incurrirán en responsabilidad, en los términos previstos en esta Ley, las personas que con su actuación irregular den lugar a la conversión en indefinida de una relación laboral de carácter temporal.

La denuncia no prospera ni resulta apreciable la infracción por aplicación indebida del art. 15. 1 c) y del art. 4 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre , como lo hemos mantenido en las sentencias de 29-2-2016 , 6-6-2016 entre otras declarando que '...teniendo en cuenta que el vigente R.D. 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, en sus arts. 4.1 y 2.b), regula el contrato de interinidad para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva, estableciendo, por lo que hace a los procesos de selección en las Administraciones Públicas, que dicho contrato de interinaje durará el tiempo correspondiente a dichos procesos y, más concretamente, en su art. 8.1 apartado c, 4º que señala que la extinción del expresado contrato temporal se producirá una vez concluido el plazo que resulte de aplicación en los procesos de selección en las Administraciones Públicas, es claro, que la interinidad requiere que esté identificada la vacante que ha de ocupar el interino, en términos de suficiencia y en condiciones de objetividad de modo que no se produzca indefensión al interesado ( SSTS 18/06/94 Ar. 5454 ; 31/10/94 Ar. 8259 ; 02/11/94 Ar. 10336 ; 28/02/98 Ar. 2218 ; 01/06/98 Ar. 4938 ; 24/09/98 Ar. 7303 ; 21/03/05 -rec. - 1198/04 Ar. 3513). Y al efecto, la propia pretensión de fijeza sobre las mismas es un elemento fáctico indicativo de tal condición de vacante ( SSTS 26/12/95 Ar. 3184 , que a su vez cita las de 02/11/94 Ar. 10336 y 26/06/95 Ar. 5224).

En todo caso, respecto de la interinidad por vacante, la jurisprudencia de la Sala Cuarta del TS ha venido manteniendo una cierta dosis de flexibilidad, de modo que si bien se comenzó diciendo que sólo era admisible para los supuestos en que «la vacante esté identificada y vinculada a una oferta pública de empleo» [ SSTS 19/05/92 (RJ 1992, 3577) - rec. 1737/91- Ar. 3577 ; 21/06/93 -rec. 3013/92 - Ar. 5136], más adelante se aceptó que la plaza no estuviera identificada «ab initio» al admitir como válidos contratos formalmente celebrados para obra o servicio determinado cuya finalidad era la cobertura de una plaza vacante [ SSTS 02/11/94 (RJ 1994, 10336)- rec. 638/94- Ar. 10336 ; 07/11/95 -rec. 473/95- Ar. 8673 ; 23/04/96 -rec. 2177/95 - Ar. 3401], habiéndose aceptado incluso que la identificación de la vacante se haga sin ninguna formalidad especial como sería su vinculación a un número de la relación de puestos de trabajo, catálogo, plantilla o cuadro numérico de personal existente, bastando que la identificación se haga de modo suficiente y en condiciones de objetividad [ SSTS 26/12/95 (RJ 1996, 3184) -rec. 571/95 - Ar. 3184 , que a su vez cita las de 02/11/94 Ar. 10336 y 26/06/95 Ar. 5224 ; 14/01/98 -rec. 1994/97 - Ar. 1 ; 01/06/98 -rec. 4063/97 - Ar. 4938] [...]. Pero en lo que no se ha cedido es en la necesidad de que la contratación se produzca para cubrir una plaza que se halle vacante [ SSTS 07/05/96 Ar. 4382 ; 03/02/98 Ar. 1429 ; 04/05/98 Ar. 4089] en tanto en cuanto constituye el requisito condicionante de la aceptación de esta modalidad de contratación, dado que en el propio concepto de la palabra interinaje se halla inserta la necesidad de una sustitución, como situación vicaria de una titularidad reservada respecto de una plaza vacante preexistente, y todavía no cubierta por los procedimientos reglamentarios» ( SSTS 20/06/00 Ar. 5961 ; 21/03/05 -rec. 1198/04 - Ar. 3513)'.

Pero además, cabe señalar que la moderna doctrina del Tribunal Supremo sentencia 14/10/2014 R.

711/2013 dice... Así, dice la STS de 14/7/2014 , confirmando la de suplicación: 'Para llegar a tal conclusión, la Sala de suplicación argumenta que el contrato de interinidad por vacante de autos había superado el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que quedó desierta, por lo que, de conformidad con los arts. 70.1 de la Ley 7/2007 [12/Abril ] y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 [18/Diciembre ], la relación contractual había devenido indefinida no fija; Y, en idéntico sentido, afirma la STS de 15/7/2014 ...: 'La sentencia de instancia había desestimado la demanda, pero la de suplicación razona que el contrato de interinidad por vacante de la actora había superado el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que quedó desierta, por lo que, de conformidad con los arts. 70.1 de la Ley 7/2007 (EBEP) y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 , la relación de la demandante se había convertido en indefinida, pues la demandada se ha limitado a convocar varias ofertas de concurso de traslados, y esta actuación resulta notoriamente insuficiente e inadecuada para cubrir las plazas vacantes' .

Y la declaración de indefinición se demanda como consecuencia de no respetar el mandato del artículo 70 del EBEP , que exige dos requisito uno respecto de la plaza y otro referido a la persona que ocupa la plaza, respecto de la plaza el TS exige que la plaza se halle vacante tres años después de haber quedado desierta, requisito que no ha sido discutido; y en cuanto a la persona que ocupa la plaza se le exige que se encuentre ocupándola durante el plazo de tres años, en el caso de autos la lleva ocupando desde el año 2012 ya que la sentencia recurrida en el hecho probado 1º dice que 'en fecha 13-9-2012 inicia contrato de sustitución, suscribiendo otro, sin solución de continuidad en fecha 2-2- 2014, hasta que se produzca la cobertura de dicho puesto de trabajo por alguno de los sistemas de provisión legal o reglamentariamente previstos o se reconvierta, suprima o se amortice'.

Para computar dicho plazo -el relativo a la plaza- no ha de tomarse en consideración la fecha de la contratación del interino por vacante. En este caso el cómputo del plazo deberá iniciarse el día primero del año natural siguiente a la producción de la vacante, que es cuando puede aprobarse ya, tras la correspondiente ley de presupuestos, la correspondiente oferta de empleo público que la incluya y con la cual puede iniciarse el proceso de cobertura (aunque con alguna excepción, en casos de aprobación y entrada en vigor tardía de la Ley de Presupuestos). Ha de matizarse que el plazo de 3 años es aplicable cuando la plaza deba incluirse en la oferta de empleo público, lo que ocurrirá siempre que la misma no deba cubrirse por otro procedimiento o la cobertura por ese otro procedimiento (normalmente concurso de traslados interno) haya resultado infructuosa, habiendo quedado la plaza desierta y, desde luego, siempre que se proceda a cubrir mediante trabajador interino por vacante, puesto que el uso de tal modalidad contractual exige que exista o se vaya a iniciar el procedimiento para la cobertura de la vacante.

Desde ese momento se produce el supuesto de hecho al que se anuda la norma: plaza vacante que debe proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso. No es admisible que, existiendo vacante no cubierta mediante los procedimientos internos de traslado, la misma se cubra indefinidamente mediante el recurso a contrataciones temporales durante años, con tiempos de duración totalmente arbitrarios, sin sujetar la misma a los procedimientos reglados de cobertura. No hay que olvidar que se trata de plazas fijas, incluidas en la relación de puestos de trabajo, que no obedecen a obra o servicio concreto u otra causa distinta de temporalidad. Si la Administración desea mantener las mismas cubiertas, ha de hacerlo mediante los procedimientos reglamentarios y no mediante contrataciones temporales precarias. La interinidad por vacante es única y exclusivamente una solución temporal, por el tiempo necesario para la cobertura legal de la plaza.

Y por ello entendemos que en el caso de autos, ha transcurrido con creces el plazo de tres años, previsto en la normativa aplicable. Por lo que debe reconocérsele la condición de trabajadora indefinida no fija, lo que conlleva a la confirmación de la resolución recurrida, previa desestimación del recurso de suplicación formulada por el letrado de la Xunta de Galicia.

Y por ello entendemos que en el caso de autos, ha transcurrido con creces los plazos previstos tanto en cuanto a la plaza, como en relación a la persona ya que del relato de hechos probados se deduce que ha venido ocupando la misma plaza desde el año 2011,pues el 30 de septiembre de 2011 suscribió un contrato de interinidad por vacante hasta su cobertura o hasta su amortización. Lo que permite apreciar una evidente realidad: que la plaza lleva vacante más de cinco años durante los cuales ha sido ocupada por la actora.

Y no modifica lo ya resuelto por esta Sala, los argumentos de la recurrente en relación con las leyes estatales y autonómicas que indica. Y así en relación con el art. 3 del Real Decreto - Ley 20/2011 de 30 de diciembre y que supone la prohibición legal de incorporación de nuevo personal en el sector público en el periodo que va de 1 de enero de 2012 a 31 de diciembre de 2015, no impediría la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo interpretativa del art. 70 EBEP a la que hemos hecho referencia.

En cuanto a la alegación de la tasa de reposición 'cero' fijada en las leyes presupuestarias desde el año 2008 para los ejercicios 2009 y siguientes, tampoco es de recibo ya que, los preceptos que limitan el número de plazas de nuevo ingreso a partir del año 2009 también preveían que en la oferta de empleo público se incluirían los puestos y plazas desempeñados por personal laboral contratado o personal interino nombrado a que se refiere el art. 10.1.a) del EBEP , excepto los que existan reserva de puesto de trabajo o que estén incurso en proceso de provisión, por lo que la limitación máxima de la tasa de reposición de efectivos no impedía que la parte demandada efectuase, desde el año 2014, la oferta del puesto de trabajo vacante ocupado por la parte actora, en cuanto los propios preceptos que fijaban aquella limitación conminaban a incluir dentro del límite todas las plazas cubiertas con personal interino.

Por otro lado en el contrato de interinidad, que recordemos no identificaba ningún proceso concreto, no solo se indicaba selección de personal - que ha de entenderse de nuevo ingreso- sino también se indicaba la posibilidad de cobertura por promoción, sin que se haya convocado por la recurrente ningún proceso de promoción interna para la cobertura de dicha plaza, proceso con respecto al cual no se podría contra argumentar las limitaciones fijadas en las leyes presupuestarias que la recurrente esgrimió con respecto al personal de nuevo ingreso.



TERCERO .- De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente vencida en el mismo, con inclusión de la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios de la Letrada impugnante del recurso, debiendo tenerse en cuenta que la Administración, aunque exenta de las obligaciones de constituir depósito y de consignar el importe de la condena, tal y como establece el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no goza del beneficio de justicia gratuita, conforme al artículo 2 de la Ley 1/96 de 10 enero y artículo 13.3 de la Ley 52/97 de 27 de noviembre de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas , tal como ha declarado la jurisprudencia, interpretando el artículo 227.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , de análoga redacción al respecto - Sentencias del Tribunal Supremo de 26-11-1993 , 29-9-1994 y 2-3-2005 entre otras-.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DE LA XUNTA DE GALICIA, en la representación que ostenta de la CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR DE LA XUNTA DE GALICIA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Dos de los de Pontevedra, en fecha siete de febrero de dos mil dieciocho , en autos seguidos a instancia de DÑA. Gloria frente a la ENTIDAD RECURRENTE, sobre OTROS DERECHOS LABORALES, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, y todo ello con expresa imposición a la RECURRENTE de las costas del recurso, que incluyen la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios de la Letrada impugnante del citado recurso.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.