Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1410/2017 de 09 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2015 0000860 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001410 /2017 PM
Procedimiento origen: CLASIFICACION PROFESIONAL 0000281 /2015
Sobre: CLASIFICACION PROFESIONAL
RECURRENTE/S D/ña CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
RECURRIDO/S D/ña: Rita
ABOGADO/A: TERESA BURGO GARCIA
Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE DE LA SALA
ILMO/AS. SR/AS.
JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a nueve de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1410/2017, formalizado por CONSELLERIA DE EDUCACION E
ORDENACION UNIVERSITARIA, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en
el procedimiento CLASIFICACION PROFESIONAL 281/2015, seguidos a instancia de Rita frente a
CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/
a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Rita presentó demanda contra CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha nueve de enero de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- Dª. Rita mantiene vínculo laboral fijo de carácter discontinuo, desde el 20 de marzo de 1990 al 30 de junio de 2008, y continuado, desde el 1 de julio de 2008, con la CONSELLERÍA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA de la XUNTA DE GALICIA, prestando servicios como oficial de 2ª de cocina en el C.E.I.P. Rosalía de Castro de Bóveda (Lugo), puesto de trabajo en el que tomó posesión el 1 de abril de 1990. El aludido vínculo laboral fue consecuencia de la subrogación de la CONSELLERÍA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA de la XUNTA DE GALICIA en la posición que como empleador venía ostentando un tercero frente a Dª. Rita , desde el 23 de noviembre de 1988. Segundo.- Desde el inicio de su relación laboral con la CONSELLERÍA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA de la XUNTA DE GALICIA, Dª. Rita , clasificada como oficial de 2ª de cocina adscrita a la categoría 5 del grupo V del Anexo II-A del V Convenio Colectivo Único del personal laboral al servicio de la Xunta de Galicia, era la responsable única de la cocina en su centro de trabajo, habiendo desempeñado las siguientes funciones: Responsabilidad directa de todos los procesos de elaboración de menús. Aportación de sugerencias oportunas en el proceso de elaboración del racionamiento diario. Colaboración en los pedidos diarios. Preparación y condimentación de alimentos con sujeción a los menús y regímenes alimenticios que se faciliten, recepción de pedidos de alimentación, limpieza de utensilios de cocina. Control de los Análisis de Peligros de Control Crítico de la cocina y del comedor. Trazabilidad de los alimentos del centro. - Control de la limpieza de la cocina, comedor y office. Tercero.- La retribución salarial de un oficial de 1ª de cocina (grupo III, categoría 65) es mayor que la de un oficial de 2ª de cocina (grupo IV, categoría 5), ascendiendo las diferencias salariales entre ambas categorías, en el período existente entre el 1 de junio de 2013 y el 31 de mayo de 2014 a la cantidad total de 3.467'88 euros (288'99 euros mensuales). Cuarto.- Entre el 1 de junio de 2013 y el 30 de abril de 2014, la CONSELLERIA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA de la XUNTA DE GALICIA abonó a Dª. Rita las cantidades liquidadas mediante las nóminas de los folios 24 a 34 de las actuaciones, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido. Quinto.- El 30 de junio de 2014, D.

Rita interpuso ante la CONSELLERÍA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA de la XUNTA DE GALICIA reclamación administrativa previa a la vía jurisdiccional solicitando su reclasificación profesional en la categoría de oficial de 1ª de cocina (grupo III), así como el abono de las diferencias salariales más los intereses moratorios correspondientes al período comprendido entre junio de 2013 y mayo de 2014.

Sexto.- El 18 de febrero de 2015, Dª. Rita interpuso ante la CONSELLERIA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA de la XUNTA DE GALICIA reclamación administrativa previa a la vía jurisdiccional solicitando su reclasificación profesional en la categoría de oficial de 1ª de cocina (grupo III), así como el abono de las diferencias salariales más los intereses moratorios correspondientes al período comprendido entre junio de 2013 y mayo de 2014.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Estimo parcialmente la demanda presentada por Dª. Rita , representada por la letrada Sra.

Burgo García, contra la CONSELLERÍA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA de la XUNTA DE GALICIA, representada por el letrado de la Xunta de Galicia Sr. Casais Fernández, y, en consecuencia: declaro no haber lugar a reconocer a la actora el derecho a la categoría profesional de oficial de 1ª de cocina (grupo III, categoría 65); condeno a la parte demandada a abonar a la actora, en concepto de diferencias salariales por el desempeño de funciones de categoría superior entre junio de 2013 y mayo de 2014, la cantidad de 3.467'88 euros, que devengará interés moratorio del 10%.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estima parcialmente la demanda de la actora contra la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria de la XUNTA DE GALICIA, declarando no haber lugar a reconocer a la actora el derecho a la categoría profesional de oficial de 1ª de cocina (grupo III, categoría 65); pero sí reconoce su derecho a las diferencias salariales correspondientes entre las categorías de oficial 2ª y oficial 1ª de cocina, en el período comprendido entre junio de 2013 y mayo de 2014, condenando a la Xunta de Galicia al abono de la cantidad de 3.467'88 euros, con el interés moratorio del 10%, por el desempeño de funciones de categoría superior en el periodo indicado. Esta decisión es impugnada por el Letrado de la Xunta de Galicia, al objeto de obtener su revocación y de que se desestime la demanda, articulando a tal efecto un único motivo de Suplicación amparado en el apartado c) del art. 193 de la LRJS , dedicado a la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, a través del cual denuncia la infracción de los artículos 15, ordinales 1 y 3 del V Convenio Colectivo único del personal laboral de la Xunta de Galicia, en relación con el art. 39.2 del ET y Convenio Colectivo para el personal laboral del Ministerio de Educación, así como infracción de la Disposición adicional segunda . Personal de comedores escolares. El ANEXO II en cuanto a la descripción de funciones principales por categorías del V Convenio Colectivo para el personal laboral del Ministerio de Educación y Ciencia. Resolución de 17 de noviembre de 1994, de la Dirección General de Trabajo, por la que se dispone la inscripción en el Registro y publicación del texto. Se alega por la Administración recurrente que en el Centro escolar, existen más agentes implicados en el servicio de comedor y cocina, como es una encargada del comedor, que es quien tiene la responsabilidad última de la elaboración de los menús que después, en según qué caso, se alteran a instancia del oficial 2ª de cocina que es quien, en definitiva, los habrá de elaborar, ejecutando (materialmente) el menú propuesto por un tercero que es quien, según expresamente reconoce la sentencia, tiene la responsabilidad, que no la actora, de su elaboración en actividad distinta de la ejecución que a la demandante compete, y que ante la ausencia de regulación y previsión expresa en cuanto a las funciones propias de la categoría de la actora, se habrá de acudir, por imponerlo la DA tercera del Convenio colectivo único del personal laboral de la Xunta, al Convenio colectivo de origen, en este caso, el Convenio colectivo para el personal laboral del Ministerio de Educación y ciencia publicado en el BOE n. 302 de 18 de diciembre de 1987, en el que, prima facie, no se definen las funciones del OFICIAL 1ª DE COCINA, por tratarse de una categoría ajena al modelo de comedores escolares vigente al momento de la transferencia de competencias en esta materia a la CA de Galicia. Y se concluye afirmando que en los servicios de cocina de los comedores escolares de los centros no universitarios gestionados por la Consellería competente en materia de educación, solo se prevé como personal de cocina al OFICIAL 2ª DE COCINA y al AYUDANTE DE COCINA (trabajando este a las órdenes del cocinero). Luego, abundando en lo anterior, la categoría de oficiales 1ª de cocina es ajena al esquema organizativo de los comedores escolares para cuya plantilla se prevén expresamente las dos referidas (cocinero u oficial segunda de oficio y ayudante de cocina).



SEGUNDO.- Partiendo del incombatido relato histórico de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa objeto del presente recurso de suplicación consiste en determinar si la actora ha acreditado la realización de las funciones de superior categoría de oficial 1ª de cocina en el periodo reclamado, y esta cuestión ha de resolverse en el sentido expresado por la sentencia recurrida, tal como esta misma Sala ha resuelto en reiteradas resoluciones, en supuestos similares, en las que se admite la posibilidad de percibir retribuciones correspondientes a una categoría superior, con los condicionantes de que se desempeñan efectivamente tales funciones y al margen de que exista en la RPT del centro. Así las sentencias de 8 de marzo de 2013 (Rec.2910/10 y Rec. 2569/10 ) señalaron que ya en la sentencia de esta Sala de 9 de octubre de 2012 (Rec.

5598/2009 ) declaramos que 'el derecho del trabajador a que se le abonen las diferencias retributivas por las funciones superiores desempeñadas no se condiciona a la existencia de plazas en plantilla, así lo tiene declarado la doctrina jurisprudencial. «Subordinar el devengo de la retribución superior, a la existencia de plaza servida por trabajador de la categoría superior, además de ser una imposición no establecida legalmente, conduciría a la instauración de un auténtico fraude, cuál sería la cobertura de una necesidad de trabajo con trabajador menos cualificado y con una retribución inferior». ( STS de 31 enero 2005 [RJ 2005, 2960])'.



TERCERO.- Resuelta está cuestión, se ha de resolverse si efectivamente se realizan o no los trabajos de la categoría superior reclamada, siendo también pacífico que para ello y a falta de definición concreta de categorías en el Convenio de la Xunta aplicable, se ha de acudir a las contenidas en el Convenio de procedencia de los trabajadores. Cita la recurrente como aplicable el Convenio colectivo para el personal laboral del Ministerio de Educación y ciencia publicado en el BOE n. 302 de 18 de diciembre de 1987, señalando que no se definen las funciones del oficial 1ª de cocina, por tratarse de una categoría ajena al modelo de comedores escolares vigente al momento de la transferencia de competencias en esta materia a la CA de Galicia, así como que no se prevé como personal de cocina al oficial 2ª de cocina, pero tampoco podemos acoger esta argumentación, pues tal como esta misma Sala declaró en su Sentencia de fecha 13 de marzo de 2015 [RSU 3614/2013 , indicando que 'en cuanto a la pretendida vulneración del artículo 9 del Decreto 10/2007 a que alude la Xunta, relativa a que en los comedores solo trabajan oficiales de segunda y ayudantes de cocina por lo que, añade, al no existir el puesto no se puede reconocer que la demandante lleve a cabo funciones de superior categoría, esta Sala ya dejó patente, entre otras en la sentencia de 19/10/2010 , resolviendo un caso de análogas características, que no había lugar a lo peticionado por la Xunta, al considerar que 'parte de una interpretación errónea de lo que se establece en el precepto citado, pues, al determinar, expresa y textualmente, en su punto 2, que en todo caso, el personal laboral encargado de la cocina podrá estar integrado por oficiales 2ª de cocina y ayudantes de cocina; y su plantilla de personal se determinará en función de la categoría del comedor', es evidente que una regulación como la expuesta, admite la posibilidad de que la plantilla de los comedores escolares, en los centros docentes públicos no universitarios, dependientes de la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria (que es la autora del Decreto), estén integrados, solamente por oficiales 2ª y ayudantes de cocina; pero no prohíbe, que, en dichas plantillas - y teniendo en cuenta la importancia del comedor, al confeccionarlas - formen parte de ellas, igualmente, oficiales 1ª, toda vez que no en vano se utiliza el término 'podrá'.

Se añade en dicha Sentencia, que en el Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ministerio de Educación y Ciencia se describe al Oficial 1º de Oficio como aquel que, 'estando en posesión del título de Formación Profesional de segundo grado en la rama específica de su oficio o equivalente, y poseyendo la práctica del oficio correspondiente, realiza su cometido con tal grado de perfección que no sólo le permita llevar a cabo los trabajos generales de su especialidad, sino aquellos otros que le suponen un especial conocimiento, utilizando las máquinas, herramientas y otros efectos necesarios, en su caso' y el oficial de segunda como 'la persona que, estando en posesión del título de formación profesional de primer grado en la rama específica de su oficio, o equivalente, efectúa los trabajos de un determinado oficio con la suficiente corrección y eficacia', y encuadrándose dentro de esa categoría profesional de oficial de segunda, el cocinero, que es 'quien, además del título requerido para la categoría, estará en posesión del carné de manipulador de alimentos, ocupándose de la preparación, coordinación y condimentación de alimentos con sujeción al menú y régimen alimenticios que se le faciliten por los responsables del centro, cuidando que se sirvan en las debidas condiciones'.

Comparando las funciones que en el hecho probado segundo de la sentencia se reconoce que realiza la actora, con las descripciones antes realizadas de las funciones propias de las categorías profesionales antes señaladas, y siguiendo anteriores pronunciamientos de esta Sala en los que hemos considerado que la responsabilidad en la elaboración de los menús, recepción y control de la mercancía y colaboración en los pedidos diarios es precisamente lo que diferencia a un oficial de 1º de cocina frente a un oficial 2ª (en este sentido sentencias de esta Sala de 26 de junio de 2013 y de 9 de diciembre de 2013 ), pues lo principal es decidir las materias primas que se van a utilizar y que menús se van a cocinar, (función del oficial 1ª, pero no del de 2ª) y una vez decidido esto es cuando se pasa a la realización o ejecución propiamente dicha de esos menús (función que le corresponde tanto al oficial 1ª como al de 2ª), es evidente que la actora realiza las funciones propias de Oficial 1ª, y que tiene derecho a percibir las diferencias de retribuciones reclamadas y reconocidas en la sentencia de instancia, por lo que procede la desestimación del recurso de la Xunta de Galicia y la íntegra confirmación de la resolución impugnada.



CUARTO.- Las costas del presente recurso han de ser impuestas a la parte recurrente como parte vencida, incluyéndose en las mismas la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios del Letrado del actor como parte impugnante ( art. 235.1 LRJS ). Y en función de todo ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la demandada XUNTA DE GALICIA - CONSELLERIA DE CULTURA, EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA-, contra la sentencia de fecha 9 de enero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de LUGO , en los presentes autos sobre reclamación de cantidad, tramitados a instancia de la demandante Dª. Rita , frente a la Consellería demandada, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con imposición a la recurrente XUNTA DE GALICIA de las costas causadas en el recurso, que incluirán la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios del Sr. Letrado del actor como parte impugnante.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.