Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1436/2018 de 27 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0003294
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001436 /2018 - MBL
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000828 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Sandra
ABOGADO/A: PABLO GUNTIÑAS FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MINISTERIO FISCAL, CONCELLO DE OURENSE (OURENSE)
ABOGADO/A: , ROSA MARIA VAZQUEZ FERNANDEZ
PROCURADOR: JORGE BEJERANO PEREZ
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintisiete de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001436/2018, formalizado por el/la Letrado D. Pablo Guntiñas
Fernández, en nombre y representación de Sandra , contra la sentencia número 39/2018 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000828/2017, seguidos
a instancia de Sandra frente a CONCELLO DE OURENSE (OURENSE), siendo Magistrado-Ponente el/la
Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO J. GARCIA AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Sandra presentó demanda contra CONCELLO DE OURENSE (OURENSE), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 39/2018, de fecha diecinueve de enero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La actora Da Sandra , viene prestando servicios para el demandado CONCELLO DE OURENSE, como Arquitecto en el Servicio de Licencias Urbanísticas, Actividad, Apertura y Disciplina, desde el 2 de marzo de 2009 y percibiendo un salario mensual de 3188#31 euros incluido el prorrateo de las pagas extras.

SEGUNDO.- La relación entre las partes se articuló, en la citada fecha a medio de contratos verbales de asistencia técnica que se prolongaron hasta Diciembre de 2011.

TERCERO.- Durante dicho periodo de asistencia técnica realizó las siguientes funciones: '1.- Informes técnicos sobre conformidad con la legalidad urbanística, previos al informe jurídico municipal y al otorgamiento de la licencia solicitada por el acuerdo de la Junta de Gobierno Local: Licencias urbanísticas de obras menores. Licencias urbanísticas de actividad y apertura. Licencias urbanísticas de obras mayores, y de resolución de expedientes de disciplina urbanística.

2.-Informes de valoraciones y expedientes de ocupación directa en el Servicio de Planeamiento y Gestión Urbanística. 3.- Atención al público para información urbanística y consulta de los expedientes que obraban en su poder, los lunes previa cita y los demás días si algún usuario lo demanda con carácter urgente. 4.- Asistencia a reuniones con la participación de la Concejalía, el Coordinador del Área de Urbanismo y el Jefe de Servicio, para tratar temas en trámite del Área de Urbanismo. 5.- Asistencia a Juicios en calidad de perito- testigo sobre informes emitidos. 6.- Representación del Concello de Ourense, en los actos de la comisión de expertos sobre valoración de perjuicios causados por Resoluciones Judiciales en materia urbanística.' Los expedientes informados en dicho periodo son los indicados en el hecho quinto de la demanda, cuyo contenido se tiene aquí por reproducido. Emitir facturas mensuales similares bajo epígrafe como 'Asistencia técnica al Servicio de Urbanismo', 'Asistencia técnica para trabajos de Informe Técnico en el Servicio de Urbanismo'...

CUARTO.-Por Decreto de la Concejalía de Recursos Humanos del CONCELLO DE OURENSE, de 2 enero de 2012, fue nombrado funcionario Interino. El Decreto es del siguiente tenor literal: 'Vista la propuesta de la Comisión de la selección de un Arquitecto interino para atender las necesidades derivadas de la anulación del PXOM y la integración del AVE con cargo al programa aprobado por Junta de Gobierno en sesión extraordinaria de 4 de agosto de 2011, esta Concejalia, de conformidad con el art. 10.1 c) del EBEP y en uso de sus atribuciones conferidas por Decreto de Alcaldía n° 3725 de 16- 06-11, resuelve. Nombrar para el desempeño interino de las funciones de Arquitecto, mientras dure el programa de la Concejalia de Urbanismo e Infraestructuras señalado en la parte expositiva del presente Decreto y en todo caso hasta el 29 de octubre de 2017, al aspirante Da. Sandra '.

QUINTO.- Tras el nombramiento como funcionaria interina la actora continuó realizando las mismas funciones que venía realizando con anterioridad y continuando los expedientes iniciados en el Servicio de Licencia Urbanística. Actividad, Apertura y Disciplina. Además de ello, emitió informes en las materias indicadas en el hecho séptimo de la demanda cuyo contenido se tiene aquí por reproducido.

SEXTO.- Desde el inicio de la prestación de servicios en Marzo de 2009, la actora vino realizando sus funciones en el Servicio de Licencias Urbanísticas, Actividad Apertura y Disciplina, primeramente en la Plaza Mayor 1 y posteriormente en la Concejalía de Urbanismo sita en la C/ Rúa García Mosquera de esta Ciudad. Para el desarrollo de las mismas utiliza los medios materiales del Concello, realizando el mismo horario que el resto del personal, y coordinándose con el mismo para el disfrute de vacaciones, permisos etc. Consta de alta en el Programa Informático CIVIDAS, propio del Servicio. Dispone de Parque Móvil del Concello para realizar Inspección y visitas. Recibió formación e Autorización del Concello para realizar cursos relacionados con su puesto de trabajo. Acude a la revisión médica pertinente en la Mutua Fremap. SEPTIMO.- La actora en fecha 29 de mayo de 2017 presentó demanda solicitando el que se declarara el carácter laboral e indefinida de la relación que le une con el Concello demandado, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº dos de esta ciudad que estimó la demanda. Dicha sentencia se encuentra recurrida. OCTAVO.- En fecha 23 de octubre de 2017 se le comunicó por escrito que el día 29 de octubre de 2017 cesaba en su puesto de trabajo. NOVENO.- En fecha 9 de noviembre de 2017 formuló reclamación previa y en fecha 15 de noviembre de 2017 presentó demanda en el Decanato.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por el Concello demandado, debo declararme incompetente por razón de la materia para conocer la presente demanda, señalando que la jurisdicción competente para ello es la jurisdicción contencioso-administrativa.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Sandra formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 31 de mayo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de julio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declaró la incompetencia objetiva de la jurisdicción social para conocer la demanda de despido.

La trabajadora demandante interpone suplicación contra dicho pronunciamiento. A tal fin y al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), solicita revisar el derecho que aplicó, por entender que vulnera los artículos 1 y 2 LRJS en relación con los artículos 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA ), 15 , 54 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores (ET ), así como las sentencias que cita, pues las tareas de asistencia técnica que ejecutó son las normales, propias y permanentes de su condición de arquitecta, lo que revela subyace una relación laboral irregular, que no resulta modificada por su posterior nombramiento como funcionaria interina.

El Concello de Ourense demandado y el Ministerio Fiscal impugnan el recurso.



SEGUNDO.- Resumen de hechos probados, antecedentes de la decisión a adoptar: (1) La actora recurrente prestó servicios como arquitecta en el departamento de licencias urbanísticas, actividad, apertura y disciplina de la entidad municipal demandada desde el 2-3-2009, percibiendo una retribución de 3.188'31 €/mes.

(2) Dicha relación se formalizó mediante contratos verbales de asistencia técnica desde la fecha indicada hasta diciembre de 2011, período durante el que realizó las funciones que detalla el hecho probado 3º de la decisión judicial de instancia.

(3) En fecha 2-1-2012, la concejalía de recursos humanos, de acuerdo con el artículo 10.1.c) del Estatuto Básico del Empleado Público y de las atribuciones conferidas por decreto de la Alcaldía nº 3725 de 16-6-2011, le nombró funcionaria interina para atender las necesidades derivadas de la anulación del PXOM y la integración del AVE y en todo caso hasta el 29-10-2017.

(4) Desde que comenzó a prestar servicios realizó esencialmente, junto a otras tareas, las funciones antes referidas, utilizando los medios materiales del Concello, en horario idéntico al resto del personal con quien se coordinaba a efectos de permisos y vacaciones; acudió a revisiones médicas a cargo de Fremap.

Consta en alta en el programa informático del departamento municipal referido, dispone de parque móvil del Concello para tareas de inspección y visitas, recibió formación y autorización municipal para realizar cursos relacionados con sus funciones.

(5) Por escrito de 23-10-2017 se le comunicó el cese con efectos de 29-10-2017.

(6) El 9-11-2017 interpuso reclamación previa y el 15-11-2017 presentó la demanda actual.



TERCERO.- Los datos expuestos en el fundamento jurídico anterior llevan a desestimar el recurso de acuerdo con lo ya decidido recientemente por este Tribunal ( TSJ Galicia s. 29-6-2018 /r. 431-2018) al afirmar la incompetencia objetiva del orden jurisdiccional social respecto de la entonces pretendida declaración de relación laboral indefinida no fija entre las mismas partes y dada su evidente conexión con la presente litis.

Dicho pronunciamiento, tras citar las sentencias de esta Sala de 11-7-2017 (r. 1160/2017 ), firme por inadmisión del recurso de casación (TS a. 8-2-2018 ), y de 7-9-2017 (r. 2375/2017 ), indica con referencia la de 11-7-2017 : "<...Para resolver el recurso planteado hemos de comenzar indicando que procede reconducir (también ahora) la denuncia efectuada al amparo del art. 193 c) de la LRJS , al cauce del art. 193 a) de la LRJS ya que la recurrente está insistiendo (en el caso, como pretensión principal) en la alegación de incompetencia de la jurisdicción social, por lo que de estimarse la pretensión procedería declarar la nulidad de lo actuado al carecer la jurisdicción social de competencia para conocer la cuestión planteada ( art. 202.2 LRJS ).

A continuación hemos de indicar que las sentencias invocadas por la recurrente no resuelven supuestos similares al que ahora nos ocupa, ya que carecen de un dato al que la Juez a quo no le ha dado importancia pero que realmente es el más relevante de todos, y es la condición de funcionario interino del actor (ahora, nombramiento de 2-1-2012; HP 4º) en el momento de interponer la demanda de las presentes actuaciones (en el caso, 16-11-2017; AH 1º), lo que priva de competencia a esta jurisdicción. Así se ha pronunciado ya esta Sala de Suplicación entre otras en sentencia de diez de marzo de dos mil diecisiete, rsu 5113/2016 , relativa a la revisión de un cese en la que la parte afectada era funcionario interino, y señalado la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, en el art. 9.4 de la LOPJ y 1 de la LRJCA indicando que... 'Es cierto que la relación de la actora con la empresa se inició a través de contratos temporales laborales desde el año 1987 hasta el año 2009. Pero también es cierto que dicha relación fue sustituida por una funcionarial de interinidad aceptada voluntariamente por la actora, tal como consta en la sentencia del juzgado de lo contencioso recogida en los antecedentes de esta resolución al obrar unida a las actuaciones. Hubo un proceso previo de selección (también ahora, HP 4º) con convocatoria previa, publicidad, en el que participó voluntariamente la trabajadora, fue seleccionada, cesando en su anterior situación (en el caso, sin solución de continuidad; HHPP 2º, 4º), y pasando al paro, como señala la propia demanda desde marzo a julio. Y ya se incorpora con el nuevo carácter funcionarial. Coincide la Sala con lo señalado por el TSJ de Andalucía, en su sentencia de 16 de febrero de 1995, (AS 199537) en supuesto similar, concluyendo que en este momento no tiene la condición de personal laboral, dado que cesó en los períodos de prestación de servicios, en la fecha señalada, 1-3-2009 (ahora, hasta diciembre de 2011; HP 2º) para comenzar el día 20 de setiembre de 2009 (en el caso, 2-1-2012; HP 3º) una nueva prestación de servicios con el carácter de funcionaria interina, en virtud del correspondiente nombramiento, dentro ya de unas relaciones jurídico-administrativas. Por ello terminada aquella relación laboral en virtud del cese existiendo una solución de continuidad de cinco meses, cualquier reclamación contra anomalías o irregularidades que hubiera podido producirse en el acceso de la actora a la condición de funcionaria interina (ahora, inexistentes ni denunciadas por la actora), incumbe al conocimiento y resolución de los órganos jurisdiccionales del orden contencioso-administrativo, careciendo de trascendencia a los fines aquí pretendidos el carácter laboral de la actividad realizada anteriormente y en este sentido se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 abril 1992 (RJ 1992661), dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina. Sin olvidar que como funcionaria interina llevaba seis años en la fecha del cese (en el caso, período 2-1-2012/29-10-2017; HHPP 4º, 8º)'.

Tal doctrina es la sostenida no solo por otras Salas de Suplicación ( STSJ de Andalucía, Sevilla de 14 de marzo de 2016, rsu 529/2015 , o STSJ de Valencia de 17 de noviembre de 2016, rsu 1326/2016 ), sino también por el Tribunal Supremo no solo en la STS de 20 de abril de 1992 antes referida siendo de interés para el caso de autos lo argumentado en ATS de 22 de marzo de 2017, rec 1828/2016 . El interés en este caso radica en que el recurrente, cuando presenta su demanda de despido es funcionario interino, si bien previamente había estado vinculado con el Ayuntamiento que le despide por otro tipo de contratos; tanto las sentencias de instancia como la de suplicación declaran la incompetencia de la jurisdicción laboral, con remisión al orden contencioso administrativo, para pronunciarse sobre la cuestión; y recurrida la sentencia de suplicación en casación se alega como sentencia de contradicción la STS de 25 de octubre de 2007 que concluye con la competencia del orden social para el conocimiento de la demanda al entender que se trata una contratación formalmente administrativa pero de naturaleza laboral, esto es, la misma cuestión tratada en las sentencias de esta Sala del TSJ de Galicia que la parte impugnante del recurso señala que son el mismo supuesto que el que ahora nos ocupa. Y a tal efecto el Tribunal Supremo señala. La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente pues son diferentes los supuestos de hecho, el contenido de las pretensiones ejercitadas, el alcance de los debates y la razón de decidir.

En la sentencia de contraste, se analiza el contrato celebrado al amparo de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio entre una trabajadora, Arquitecto, y el Ministerio de Defensa, definido como contrato administrativo de asistencia o servicios. Se reclama la laboralidad de la relación alegando que la actividad efectivamente realizada ha sido la prestación de servicios habituales y permanentes en régimen de dedicación temporal y dependencia.

Para ello se analiza la problemática relativa a la distinción entre lo que es un contrato laboral y un contrato administrativo lo que supone la interpretación de la normativa de aplicación, Real Decreto Legislativo 2/2000, y la jurisprudencia en desarrollo de la misma que señala que a los efectos de la delimitación que nos ocupa hay que atender al contenido de la actividad a realizar junto a la exigencia de que la persona, física o jurídica, contratada cuente con elementos personales y materiales suficientes para su ejecución, y que suponga 'un producto delimitado de la actividad humana y no esa misma actividad en sí mismo considerada'. La sentencia tiene por acreditado que la demandante, contratada como arquitecto, realiza sus funciones en las oficinas del INVIFAS, desarrollando tareas propias de dicho Instituto con medios materiales del mismo, teniendo a su disposición una mesa y un ordenador; con horario de trabajo de lunes a viernes de 8,30 a 14,30 horas, integrándose en los listados de vacaciones, junto a los trabajadores del INVIFAS.

Sin embargo, nada semejante se relata en la recurrida. En este supuesto el demandante estuvo vinculado al Ayuntamiento, primero mediante una relación laboral de carácter temporal y luego mediante una relación funcionarial, para cuya cobertura se presentó a unas pruebas selectivas, que se ha desarrollado desde el año 2005 sin impugnación alguna, y un cese motivado por la cobertura reglamentaria de su puesto de trabajo. Se estima que dadas las circunstancias del caso, la inicial contratación laboral es válida al igual que el nombramiento de funcionario interino. En este caso, la razón de decidir es la atribución competencial efectuada en el art 1 LRJS ... y en particular la exclusiones del art 1.3 LRJS .... Dado que la relación existente con la Administración es de naturaleza funcionarial, la competencia corresponde al orden contencioso, a la que también le correspondería si la pretensión de fijeza laboral se basa en la presunta irregularidad del nombramiento funcionarial interino subsiguiente a la relación laboral. En definitiva, en la pretensión subyace, a la petición explícitamente deducida -declaración de nulidad o improcedencia de un despido-, la impugnación de una decisión administrativa, el nombramiento como funcionario interino, lo que determina la falta de competencia del orden social. Por ello, se considera que cualquier cuestión relacionada con el cese en la prestación de servicios que el actor venía desarrollando como funcionario interino debe ser conocida por la jurisdicción contenciosa administrativa.' Tal doctrina, si bien se tratan de sentencias de despido, es totalmente aplicable al caso de autos - reconocimiento de derecho- ya que en definitiva lo que condiciona la competencia de la jurisdicción social en uno y otro (despido o reconocimiento de derecho) es la naturaleza de la relación laboral que vincula a las partes, siendo incompetente en el caso de que la relación vigente entre las partes en el momento de la presentación de la demanda sea de naturaleza funcionarial.

En base a tal doctrina, y en atención al supuesto litigioso aquí debatido, es evidente, la incompetencia de la jurisdicción social por lo que procede apreciar la misma y en consecuencia declarar la nulidad de la sentencia impugnada, dejando su contenido sin efecto, y todo ello sin perjuicio de que en el caso de que la recurrente lo considere oportuno ejercite su acción ante la jurisdicción contencioso -administrativa. Sin costas'">.

En definitiva, la aplicación actual de los argumentos expuestos, con las particularidades fácticas propias del mismo, llevan a desestimar el recurso y ratificar la incompetencia de la jurisdicción social, sin perjuicio del derecho de la actora a formular su pretensión, si así le conviniere, ante el orden jurisdiccional contencioso- administrativo.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. Pablo Guntiñas Fernández, en nombre y representación de Dª. Sandra , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Ourense, de 19 de enero de 2018 en autos nº 828/2017, que confirmamos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.