Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1443/2019 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0003753 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001443 /2019 PM
Procedimiento origen: MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000749 /2017
RECURRENTE/S D/ña GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD SA
ABOGADO/A: BEATRIZ CAMPELO NUÑEZ
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, Emiliano , NOVO SEGURIDAD PRIVADA SA , ADMINISTRADOR
CONCURSAL MARSEGUR SEGURIDAD PRIVADA SA (ATICUS OCAÑA MARTIN)
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, JOSE LUIS VAZQUEZ PEREZ-COLEMAN
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a siete de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1443/2019, formalizado por GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD
SA, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento MODIFICACION
SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 749/2017, seguidos a instancia de Emiliano frente a
FOGASA, GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD SA, NOVO SEGURIDAD PRIVADA SA, ADMINISTRADOR
CONCURSAL MARSEGUR SEGURIDAD PRIVADA SA (ATICUS OCAÑA MARTIN), siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Emiliano presentó demanda contra FOGASA, GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD SA, NOVO SEGURIDAD PRIVADA SA, ADMINISTRADOR CONCURSAL MARSEGUR SEGURIDAD PRIVADA SA (ATICUS OCAÑA MARTIN), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha quince de noviembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- D. Emiliano venía prestando servicios para la empresa MARSEGUR SEGURIDAD PRIVADA, S.A., (actualmente NOVO SEGUR SEGURIDAD PRIVADA S.A) con las siguientes condiciones: - antigüedad: 1 de marzo de 1999, - categoría profesional: vigilante de seguridad - centro de trabajo: el Museo Militar de A Coruña - contrato a tiempo completo - salario mensual: 1.760,78 euros incluido el prorrateo de pagas extraordinarias (nómina de abril de 2017) Segundo.- El actor prestaba servicios para la empresa SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA y fue subrogado el uno de mayo de 2017 por la mercantil MARSEGUR SEGURIDAD PRIVADA, S.A., (actualmente NOVO SEGUR SEGURIDAD PRIVADA S.A). Tercero.- Con la primera nómina abonada por la empresa MARSEGUR SEGURIDAD PRIVADA, S.A el demandante percibió una transferencia bancaria en cuantía muy inferior al salario que hasta entonces venía percibiendo. Cuarto.- El demandante pidió a la empresa MARSEGUR SEGURIDAD PRIVADA, S.A su nómina del mes de mayo de 2015, que le fue remitida por correo electrónico de 11.07. 2017 en la que se hace constar una base reguladora de 1.007, 16 euros. Quinto.- La empresa MARSEGUR SEGURIDAD PRIVADA, S.A., unilateralmente aplicó al trabajador demandante una rebaja salarial respecto de la retribución que venía percibiendo del 42,81 % y dejó de abonarle varios conceptos retributivos que hasta entonces se le venían abonando. Sexto.- El I Convenio Colectivo de MARSEGUR SEGURIDAD PRIVADA, S.A., fue declarado nulo por la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 11.05.2016 . El II Convenio Colectivo del MARSEGUR fue declarado nulo por la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 05.05.2017 Séptimo.- La Sala de lo Social del Tribunal Supremo dicta sentencia de fecha 17.12.2017, en el recurso de casación 195/2016 , en virtud de la cual confirma la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de fecha 11.05.2016 que declaraba nulo el convenio colectivo del MARSEGUR SEGURIDAD PRIVADA. Octavo.- La empresa GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A se subrogó el 10 de abril de 2018 como empleadora en el contrato del demandante. Noveno.- La entidad GARDA SERVCIOS DE SEGURIDAD S.A resultó adjudicataria por procedimiento de 'tramitación de emergencia ' para el periodo comprendido entre el 10 de abril y el uno de junio de 2018 de los servicios de vigilantes de seguridad comprendidos en el Lote 1 y Lote 3 que se referían a instalaciones del MINISDEF excepto SGRI e INVIED e instalaciones de INVIED siendo las primeras adjudicadas de modo definitivo en virtud de acuerdo marco firmado en agosto de 2018. Décimo.-La entidad GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A inició las labores de vigilancia de las instalaciones del Ministerio de Defensa de A Coruña, sitas en el Acuartelamiento de A Grela y del Museo Militar el 11 de abril de 2018. Undécimo.- Posteriormente, tras el proceso de licitación la mercantil Garda Servicios de Seguridad S. A ha contratado con el Ministerio De Defensa la vigilancia del lote 1 (Museo Histórico Militar). La prestación del servicio de vigilancia del 'lote 3' (Acuartelamiento de A Grela) se ha adjudicado a otra empresa. Duodécimo.- Por cuenta de la entidad Novo Segur Seguridad Privada S.A venían realizando labores de vigilancia del Museo Militar cuatro trabajadores. Todo ellos fueron subrogados por la empresa Garda Servicios de Seguridad S.A. Decimotercero.- Por cuenta de la entidad Novo segur Seguridad Privada S.A venían realizando labores de vigilancia del Acuartelamiento de A Grela (INVIED) cinco personas. Los cinco trabajadores fueron subrogados para Garda Servicios de Seguridad S.A además de otro trabajador que sustituía proceso de incapacidad temporal de uno de ellos. Decimocuarto.- La entidad Novo Segur Seguridad Privada S.A fue declarada en situación de concurso voluntario por auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil n°1 de los de Las Palmas de Gran Canaria el 12 de marzo de 2018 en los autos n° 85/2018.

Decimoquinto.- El actor reclama la suma de 9.740,96 euros, conforme al siguiente desglose (documentos n° 9 y 11 del ramo de la parte actora): 6.791,58 euros en concepto de salarios brutos del periodo de 01.05.2017 a 09.04.2018 - 2.322,67 euros en concepto de subsidio de IT devengado y no abonado en los siguientes periodos: del 1 al 18 julio 2018 y del 31.01.2018 al 09.04.2018 - 626,71 euros en concepto de compensación durante la situación de IT.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Estimando la demanda formulada por D. Emiliano frente a las empresas MARSEGUR SEGURIDAD PRIVADA, S.A (actualmente NOVO SEGUR SEGURIDAD PRIVADA S.A), la administración concursal de la citada empresa y la entidad GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A, con intervención del Fondo de Garantía Salarial: -Declaro NULA la modificación sustancial de las condiciones de trabajo impuesta por la empresa MARSEGUR SEGURIDAD PRIVADA, S.A (actualmente NOVO SEGUR SEGURIDAD PRIVADA S.A) al trabajador y, en consecuencia: -Condeno a las empresas demandadas a restituir al trabajador, D. Emiliano , en la situación anterior a dicha modificación y, en consecuencia, condeno a las citadas empresas, NOVO SEGUR SEGURIDAD PRIVADA S.A y GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A, a abonar solidariamente al demandante la suma de 9.740,96 euros por los salarios y subsidios de IT no percibidos (conforme al desglose detallado en el fundamento jurídico cuarto). La cantidad correspondiente a salarios (6.791,58 euros) se incrementará en el 10% por intereses moratorios. A las sumas correspondientes a subsidio de IT (2.322,67 E) y complemento de IT (626,71 E) se les aplicaran los intereses del artículo 1108 del Código Civil .



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la empresa condenada, instando -por el cauce del artículo 193.b) LJS- la modificación del relato histórico, y denunciando -por la vía artículo 193.c) LJS- la infracción por aplicación indebida de los artículos 17 CC de Empresas de Seguridad Privada y 44 ET .



SEGUNDO.- Ninguna de las revisiones fácticas puede acogerse: (a) La primera, porque han de calificarse como meras cuestiones de redacción o estilo, ajenas a la finalidad de la Suplicación (valgan por todas, SSTSJ Galicia 08/05/19 R. 528/19 , 10/05/19 R. 688/19 , 15/02/19 R. 3638/18 , 06/02/19 R. 4102/18 , 09/11/18 R. 2642/18 , 26/10/18 R. 2210/18 , etc.), que carecen de trascendencia, ya que en los propios ordinales de la Sentencia se describe sucintamente lo que intenta desgranarse por el recurrente, en los ordinales octavo a undécimo.

(b) La segunda, porque, a los efectos modificativos del relato de hechos, siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente (valgan por todas, SSTS 17/10/90 Ar. 7929 y 13/12/90 Ar. 9784 , 10/06/08 -rco 139/05 -; y 30/06/08 -rcud 138/07 -), hasta el punto de que - precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 08/05/19 R. 528/19 , 21/03/19 R. 3969/18 , 21/03/19 R. 3801/18 , 20/12/18 R. 3266/18 , 07/12/18 R. 3069/18 , 27/11/18 R. 2500/18 , etc.); máxime porque -además- lo trascendente es cuántos trabajadores (son la totalidad -en realidad-) se asumen en la contrata correspondiente (lotes 1 y 3). Y, (c) La última, pues supone incorporar una consideración o valoración jurídica y no de hechos, que es lo único que debe acceder al relato histórico, con lo que se estaría predeterminando el fondo (a título de ejemplo, SSTS 19/06/89 Ar. 4811 ; 07/06/94 -rcud 2797/93 -; 17/05/11 -rco 147/10 -; y 20/03/12 -rcud 2469/11 -; y SSTSJ Galicia -entre las recientes- 09/04/19 R. 4498/18 , 08/04/19 R. 4577/18 , 05/04/19 R. 436/19 , 21/03/19 R. 4230/18 , 12/02/19 R. 4313/18 , 11/12/12 R. 3287/18 , 10/12/18 R. 3290/18 , etc.).



TERCERO.- 1.- Ya en el campo jurídico, hemos de destacar -de entrada- que la cita normativa se hace indebidamente, puesto que tanto el precepto estatutario como el convencional tienen múltiples apartados, subapartados, números y letras (aparte de múltiples párrafos) y la recurrente no ha especificado cuál es la que considera infringida, lo que comportaría directamente su desestimación; en otras palabras, se incumplen los requisitos exigidos en Suplicación para proceder a examinar la infracción normativa, pudiéndose reiterar (sólo entre las últimas, SSTSJ Galicia 07/02/19 R. 3431/18 , 10/12/18 R. 2848/18 , 19/09/18 R. 1400/18 , 18/09/18 R. 1297/18 , 06/09/18 R. 1569/18 , 25/06/18 R. 718/18 , 15/06/18 R. 934/18 , 07/06/18 R. 965/18 , etc.) que la naturaleza extraordinaria del recurso ( STS 07/05/96 -rcud 3544/94 -) implica que el Tribunal de suplicación tan solo deba examinar -cuestiones de orden público procesal aparte- aquellas infracciones legales que hayan sido aducidas por los recurrentes, no siéndole hacedero abordar las infracciones no denunciadas o que no lo hubiesen sido con arreglo a las referidas formalidades, porque ( STS 24/06/92 -rec. 2010/91 -) el incumplimiento de tal carga procesal de la parte no puede ser suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el artículo 75 LJS.

2.- De todas formas, tampoco la compartiríamos en el caso de que el recurso se hubiese articulado correctamente, porque en el marco fáctico existente, la conclusión es coincidente con la de la Instancia: existe una subrogación de la totalidad de la plantilla en el centro de trabajo en el que prestaba sus servicios el recurrido y, por lo tanto - conforme a la doctrina jurisprudencial ahora mayoritaria-, no podría alegarse la existencia de una mera subrogación convencional, no impuesta por el ET y con las limitaciones previstas en el CC aplicable, sino que dicha sucesión se produce ex lege y en los términos del artículo 44 ET . En otras palabras, no resultaría aplicable la doctrina jurisprudencial derivada de las SSTS -Pleno- 07/04/16 -rcud 2269/14 -; 10/05/16 -rcud 2957/14 -; 01/06/16 -rcud 2648/14 -; y 13/07/17 -rcud 2883/16 -, porque en ellas la subrogación empresarial por sucesión de contratas se produce por mandato del CC en que se exonera de responsabilidad a la empresa entrante por deudas contraídas por la saliente antes de la transmisión, pero no opera vía artículo 44 ET , lo que implicará que sólo la empresa saliente debe proceder a la liquidación completa de las cantidades adeudadas y no la entrante. Supuesto diferente radicalmente al presente, en el que la subrogación se produce vía artículo estatutario -en el que se prevé la subrogación también de la entrante ( artículo 44.3 ET )- y no por la del precepto convencional.

Ya hemos resuelto un supuesto similar en nuestra STSJG 26/07/18 R. 2310/16 , por lo que podríamos reproducir los términos empleados entonces: 'La sentencia de instancia entiende que ha existido una subrogación empresarial y, en virtud de lo dispuesto en el art.44 ET , condena solidariamente a ambas empresas al pago de las cantidades que no considera prescritas.

No desconocía esta Sala que el criterio jurisprudencial citado por la resolución de instancia en apoyo de su decisión, había variado a partir de la STS-Pleno de 7 de abril 2016 (rec. 2269/2014 ),interpretando precisamente la misma norma convencional; y que tal nueva doctrina, en síntesis, afirmaba que 'en los supuestos de sucesión de contratistas la subrogación no opera en virtud del mandato estatutario - artículo 44 ET - si no se ha producido una transmisión de activos patrimoniales o una 'sucesión de plantillas', en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra - STS de 27 de octubre de 2004, rec. 899/02 , que recoge la doctrina comunitaria-. La subrogación se produce en virtud del mandato contenido en el convenio colectivo aplicable. Por tanto, la asunción de los trabajadores de la empresa anterior no responde al supuesto de sucesión en la plantilla derivado del hecho de que la nueva contratista se haga cargo voluntariamente de la mayoría de los trabajadores que prestaban servicios en la contrata. Al contrario, en estos casos la sucesión de la plantilla es el resultado del cumplimiento de las disposiciones establecidas en el convenio aplicable.' Con todo, entendía la Sala que, en el caso de litis, estábamos ante una transmisión de una entidad económica, en tanto conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común desmaterializada, a cuya transmisión de la actividad se une la asunción de la plantilla, lo que nos situaría en el ámbito del art.1 de la Directiva 2001/23/CE , conforme a la doctrina comunitaria ( STJUE Süzen, Hernández Vidal y otros, Hidalgo y otros, C-173/96 , o Temco, C-51/00 ), y debería serle de aplicación el art.3.1 de la misma. Y nos resultaba ciertamente dudoso que pudiera eludirse su aplicación solo porque la decisión no fuera fruto de la autonomía individual de la cesionaria sino consecuencia de una obligación impuesta por la autonomía colectiva.

Es más: no podíamos compartir la afirmación de la doctrina de la Sala Cuarta de que 'Puesto que si no existiera el mandato del convenio tampoco habría subrogación empresarial, la regulación pactada aparece como una mejora de las previsiones comunitarias amparada por el carácter mínimo de la Directiva (art. 8 de la Directiva 2001723/CE) o la condición de Derecho necesario relativo de la Ley ( arts. 3.3 y 85.1 ET ).Y ello porque, aun cuando conforme al art.153 del Tratado, los interlocutores sociales pudieran trasponer la Directiva en un sector concreto, deben hacerlo garantizando el resultado que pretende la Directiva, esto es, la protección de los trabajadores en el caso de subrogación empresarial que incluye imperativamente la responsabilidad del cesionario respecto de todos los derechos y obligaciones transferidos.

En razón de lo expuesto, planteamos la cuestión prejudicial de Derecho comunitario, que ha sido resuelta por el TJUE en sentencia de 11-7-2018- C-60/17 , contestando a la primera pregunta 'que el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que esta Directiva se aplica a una situación en la que un arrendatario de servicios ha resuelto el contrato de prestación de servicios de vigilancia de instalaciones celebrado con una empresa y, a efectos de la ejecución de esta prestación, ha celebrado un nuevo contrato con otra empresa que se hace cargo, en virtud de un convenio colectivo, de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que la primera empresa destinaba a la ejecución de dicha prestación, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas.' Aun cuando el TJUE se declara no competente para responder a la segunda pregunta formulada, acogiendo la tesis formulada por el gobierno español de que lo que se le solicitaba no sería la interpretación del art. 3.1 de la Directiva, sino un pronunciamiento sobre la compatibilidad de determinadas disposiciones nacionales entre sí, una reconsideración de la misma nos llevó a la conclusión de que, en realidad, ésta era superflua y meramente hipotética, como se dirá.

[...] Como se ha adelantado, el TJUE entiende que en este caso ha existido una transmisión de una entidad económica y que el hecho de que la sucesión de plantilla venga impuesta por el convenio colectivo 'no afecta, en cualquier caso, al hecho de que la transmisión se refiere a una entidad económica' (con cita de la sentencia Seguritas- C.200/16 , posterior al planteamiento de nuestra cuestión), por lo que sería incardinable en el ámbito del art.1 de la Directiva.

Establece el art. 3.1 de la Directiva que 'los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo... serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso.' Añade que 'Los Estados miembros podrán establecer que, después de la fecha del traspaso, el cedente y el cesionario sean responsables solidariamente de las obligaciones que tuvieran su origen, antes de la fecha del traspaso, en un contrato de trabajo o en una relación laboral existentes en la fecha del traspaso.' De ello se deriva que desde que se da el traspaso, el cesionario se subroga en la posición del cedente respecto de todos los derechos y obligaciones del cedente existentes en ese momento, asumiendo obligatoriamente las deudas que aquel hubiera contraído con el trabajador; los Estados pueden reforzar tal garantía estableciendo que sean responsables solidarios cedente y cesionario respecto de las deudas anteriores, pero esta posibilidad, desde luego, no empece que el cesionario sea responsable siempre, se le añada o no legalmente la responsabilidad del cedente.

Tales previsiones se han traspuestos a nuestro Derecho interno a través del art.44 ET que reza, en lo que interesa: '1- El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente....

2- Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.' Tal precepto resulta de derecho necesario cuando existe una transmisión de una entidad económica como es el caso de litis, y por tanto debe ser aplicado, en virtud del principio de jerarquía normativa, que en Derecho laboral se contiene en el art.3 ET , desplazando la norma convencional en tanto que ésta ofrece un menor grado de protección a los trabajadores.

Se planteaba la Sala en la segunda cuestión si, dado que la Directiva establece como dispositiva para los Estados la garantía reforzada de responsabilidad solidaria de cedente y cesionaria, podría considerarse, también, implícitamente como dispositiva para los interlocutores sociales o si, una vez que el Estado español había optado por tal mejora protectora, resultaba imperativa para la negociación colectiva. Pero admitimos que la pregunta (más allá de su redacción, quizás desafortunada) era en este caso meramente hipotética, en tanto que la responsabilidad del cedente ya se establecía en la norma convencional y a quien se exoneraba de responsabilidad era precisamente al obligado cesionario.

En razón de todo lo expuesto, el recurso de Ilunión Seguridad S.A., debe ser rechazado al no haber incurrido la juzgadora a quo en la censura que en el mismo se le hace'.

3.- Y en este asunto, se ha producido 'una situación en la que un arrendatario de servicios ha resuelto el contrato de prestación de servicios de vigilancia de instalaciones celebrado con una empresa y, a efectos de la ejecución de esta prestación, ha celebrado un nuevo contrato con otra empresa que se hace cargo, en virtud de un convenio colectivo, de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que la primera empresa destinaba a la ejecución de dicha prestación, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas'. La cuestión residirá en si la asunción realizada por Garda Servicios de Seguridad, SA lo es de una parte esencial; cuya respuesta consideramos que es afirmativa, porque en los lotes en los que ha asumido la condición de adjudicataria (empresa entrante) se ha subrogado en la totalidad de la plantilla, de tal forma que consideramos artificioso considerar el conjunto de los diferentes lotes para valorar si dicha asunción se produce de una parte esencial -que es la postura de la recurrente-, pues cada uno de ellos son objeto de una contratación distinta y sucesión diferente, de tal forma que habría de examinarse de manera autónoma cada uno de ellos. Siendo mucho más conveniente -a lo que creemos- la valoración en cada una de las concesiones (lotes) asumidas, para cada uno de los trabajadores, sin que se puedan cruzar datos o emplear la condición de sustanciabilidad de una contrata para atribuírsela a otra, aunque se trate de la misma empresa saliente o del mismo arrendador.



CUARTO.- 1.- Por resultar didácticos, decíamos en Sentencias anteriores (para todas, SSTSJ Galicia 07/03/17 R. 5413/17 y 08/02/17 R. 4579/16 ) que esta cuestión (la sucesión de empresas) ha sido objeto de múltiples pronunciamientos judiciales, que reiteraremos una vez más, siguiendo el criterio, entre otras, de las SSTSJ Galicia 12/11/15 R. 3800/15 , 22/10/15 R. 4957/14 , 04/06/15 R. 961/15 , 27/01/15 R. 828/13 , 13/06/14 R. 2931/12 , etc.; que la adecuada garantía de estabilidad en el puesto de trabajo impone en nuestro ordenamiento jurídico un concepto objetivo de empresa, que pone el acento en la vinculación de los trabajadores no con la persona del empresario, sino con el complejo organizativo de medios humanos y materiales que la empresa representa como generadora de derechos y obligaciones laborales garantizadas por el artículo 44 ET , de tal manera que mientras subsista la empresa como tal el contrato de trabajo resulta inmune a los cambios de titularidad empresarial; y de ello es reflejo el citado artículo 44 ET , que prevé la continuidad de la relación laboral en los casos de novación subjetiva de la persona del empleador, abarcando con su amplia expresión 'cambio de titularidad' cualquier tipo de transmisión, ya sea inter vivos o mortis causa, bien se acentúe la nota de la sucesión en el conjunto orgánico de bienes y derechos que constituyen la empresa, o bien por el contrario se haga hincapié en la sucesión de la actividad ( SSTSJ Galicia 19/10/04 R. 3748/04 , 30/09/04 R. 1473/02 , 29/06/95 AS 2326 y 10/03/94 AS 903, siguiendo criterio expuesto por la STS 10/05/71 ), en el bien entendido de que la mayor parte de las situaciones contempladas judicialmente no integran supuestos en los que se transmita una empresa en funcionamiento, pues ello eliminaría todo litigio sobre la subrogación empresarial, sino que el desacuerdo surge precisamente -como observa la STSJ Asturias 15/12/95 AS 4597- cuando se trata de ocultar esa sucesión con el fin de evitar las consecuencias que entraña y se acude en el cambio de titularidad -añadimos- a mecanismos no transparentes.

Más exactamente, el referido artículo 44 ET constituye la transposición al derecho español de la Directiva 77/1987 de la CEE (actual 2001/23/ CE [12/Marzo]), aplicable -conforme al artículo 1- a los traspasos de empresas, centros de actividad o partes de centros de actividad, como consecuencia de cesión contractual y difusión; y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencias 65/1986, de 18/Marzo y Asunto Spijkers ; 54/1994, de 14/Abril y Asunto Schmidt ; y 83/1999 , de 02/Diciembre y Asunto Allen y otros) ha mantenido que el elemento decisivo para determinar la presencia de una sucesión de empresa se encuentra en el mantenimiento de la identidad de la entidad económica, que resulta de la continuación o reanudación, por parte del nuevo empresario, de las mismas o análogas actividades económicas, cuya concurrencia puede resultar de distintas circunstancias, como son la transmisión de elementos corporales o incorporales, la transferencia de actividad o la transferencia del personal o la parte esencial del personal (para todas, STJUE 25/01/01 Ar. 22).

2.- Ya en el ámbito de la Jurisprudencia española se ha mantenido unánimemente (así, SSTS 03/10/98 Ar. 7804 ; 15/04/99 -Sala General Ar. 4408 ; 25/02/02 Ar. 6325 ; 19/06/02 Ar. 7492 ; 12/12/02 Ar. 20031962 ; 11/03/03 Ar. 3353 ; 23/11/04 Ar. 2005/951) que el supuesto de hecho contemplado por el artículo 44 ET requiere la concurrencia de dos requisitos: (a) que haya tracto o transmisión de un titular a otro, por cualquier procedimiento, lo que permite incluir los supuestos en los que la transmisión no es directa entre el primitivo empresario y el sucesor, e incluso aquellos otros en los que se disimula con la finalidad de evitar que operen sus efectos legales, siendo lo realmente decisivo a tales efectos, como destaca la STSJ País Vasco 19/12/95 AS 4763, que haya continuidad en la actividad empresarial, y para ello cobra suma importancia comprobar el objeto de la actividad que desarrollan ambos empresarios, así como las circunstancias del lugar en que lo efectúan, los medios humanos y materiales con que lo hacen y el momento en que cada cual la lleva a cabo; y (b) que el objeto transmitido sea la empresa en su conjunto, alguno de sus centros de trabajo o, incluso, una de sus unidades productivas con capacidad para funcionar autónomamente. En palabras del TS, la sucesión de empresa requiere 'la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales [...] que permite la continuidad de la actividad empresarial' ( STS 27/10/86 Ar. 5902) y, por ello, no puede apreciarse la sucesión cuando lo que se transmite 'no es la empresa en su totalidad ni un conjunto organizativo de ésta dotado de autonomía suficiente en el plano funcional o productivo, sino unos elementos patrimoniales aislados' ( SSTS 04/06/87 Ar. 4127 ; y 15/04/99 -Sala General-).

En tal línea tenemos señalado precedentemente (así, SSTSJ Galicia citadas) que los amplios términos en que está redactado el artículo 44 ET determinan - SSTS 13/03/1990 Ar. 2069 y 10/05/1991 Ar. 3798- que los supuestos de transmisión de empresas en él previstos sean configurados, unas veces acentuando la sucesión en el conjunto orgánico de bienes y derechos que constituyen la empresa, y en otras ocasiones haciendo hincapié en la sucesión de la 'actividad', por entender que el entramado sistemático y funcional que subyace a la actividad productiva de la empresa es el auténtico nervio de la misma. De todas formas y con carácter general podemos señalar que el Tribunal Supremo ha venido interpretando el artículo 44 ET -como su precedente artículo 79 LCT- presuponiendo la concurrencia de dos elementos: el subjetivo, representado por la transferencia directa del negocio o centro de trabajo autónomo por cualquier tipo de transmisión; y el objetivo, consistente en la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales de la empresa que permita la continuidad de la actividad empresarial, o lo que es lo mismo, que la Empresa se transmita como unidad, en sus factores técnicos, organizativos y patrimoniales, realizada a través de cualquier figura jurídica y comprendiendo tanto la directa como la llevada a cabo con la interposición de un tercero, que incluso puede ser un Órgano de la Administración. Y precisamente por ello ha de excluirse la aplicación de los aludidos preceptos en los supuestos de transmisión de aislados elementos materiales o instrumentales, pero no del ente unitario que la Empresa representa (en este sentido, las SSTS 06/05/71 Ar. 2568 , 14/11/77 Ar. 4510 , 16/06/83 Ar. 3017 , 03/10/84 Ar. 5224 , 09/10/84 Ar. 5263 , 29/03/85 Ar. 1454 , 26/01/87 Ar. 292 , 11/05/87 Ar. 3664 y 12/09/88 Ar. 6875).

Pero en relación con la necesidad de transmitir elementos patrimoniales se ha introducido una modificación de criterios en relación con las empresas de servicios en aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas [ STS 27/10/04 -rcud 899/02 -]. En relación con ello, procede constatar que el indicado Tribunal comunitario ha señalado como elemento fundamental para determinar si existe o no sucesión empresarial el de que se haya transmitido una entidad económica organizada de forma estable, o sea, que se haya producido la transmisión de un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio y cómo la realidad de aquella transmisión garantista puede deducirse no solo de la transmisión de elementos patrimoniales sino del hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, que se haya transmitido o no la clientela o del grado de analogía entre las actividades ejercitadas antes y después de la transmisión [SSTJUE 65/1986, de 18/Marzo, Asunto Spijkers; 99/1992, de 19/Mayo, Asunto Stiiching; 309/1998, de 10/ Diciembre, Asunto Sánchez Hidalgo; 283/1999, de 02/Diciembre, Asunto Allen y otros; y 29/2002, de 24/Enero, Asunto Temco, entre otras]. En definitiva, hoy lo importante y trascendental es que se haya producido aquella sustitución subjetiva de empresarios o entidades, lo que habrá que concretar en cada caso a partir de las particulares circunstancias concurrentes ( STS 23/11/04 -rcud 6432/03 -).

Además, en aquellos sectores (limpieza, vigilancia y seguridad) en los que la actividad suele descansar fundamentalmente en la mano de obra, el conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera esa actividad común puede constituir una entidad económica que mantenga su identidad, cuando se produce la transmisión y el nuevo empresario no sólo continúa con la actividad de la que se trata, sino que también se hace cargo de una parte cuantitativamente importante de la plantilla del anterior; y viceversa, de tal modo que si la actividad no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige de instalaciones o importantes elementos materiales, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número significativo de los empleados por el anterior, no se considera que haya sucesión de empresa si al tiempo no se transmiten aquellos elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad.

No pude olvidarse, tampoco, que la subrogación empresarial del artículo 44 ET no opera en los supuestos de transmisión de contratas o de concesiones salvo que se haya producido un traspaso de activos patrimoniales, o lo sancione la normativa convencional, o lo imponga el respectivo pliego de condiciones, porque en estos casos no hay sucesión de la concesión o de la contrata sino finalización de una y comienzo de otra formal y jurídicamente distinta, con un nuevo contratista o concesionario, aunque materialmente una y otra sea la misma, en el sentido de que son los mismos servicios los que se siguen prestando, de ahí que la no transferencia de elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación, implique una transmisión temporal en la actividad sin entrega del soporte patrimonial necesario para la realización de ésta, que hace inaplicable el artículo 44 ET ( SSTS 05/04/1993 -rcud 702/1992 -, 29/04/1998 -rcud 1696/1997 -; 10/07/2000-rcud 923/1999 -; 18/03/02 -rcud 1990/01 -; y 27/06/08 - rcud 4773/06 -); doctrina que, sin embargo, ha sido atenuada respecto de las contratas en las que se sucede la misma empresa en idéntica actividad y centro de trabajo ( STS 18/06/08 -rcud 811/07 -), pues la transmisión no es en sí misma fraudulenta y la existencia o no de sucesión empresarial encuadrable en la Directiva 77/187 CEE del Consejo de 14/02/77, hoy 2011/23 CE del Consejo de 12/03/01 [Aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad], con la consiguiente obligación de asumir la plantilla, dependerá de las distintas circunstancias que concurran en cada caso, tal y como se desprende de la jurisprudencia del TJCE ( SSTS 27/10/04 -rcud 899/02 -; y 29/05/08 -rcud 3617/06 -).

3.- En concreto (para todas, SSTSJ Galicia 12/11/15 R. 3800/15 , 07/04/15 R. 85/15 y 04/03/15 R.

4493/14 ), 'los distintos supuestos de subrogación empresarial, asumiendo la patronal entrante los derechos y obligaciones de la empresa saliente, se reconducen en la actualidad a los siguientes: a) Sucesión legal regulada en el art. 44 del ET , no disponible por la autonomía colectiva, ( STS de 9 febrero 2011 ), aplicable a los altos directivos ( STS de 27 septiembre 2011 ), reformado al compás de las Directivas comunitarias e interpretación de la jurisprudencia del TJCE, condicionado al requisito subjetivo de cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, y al objetivo de la entrega o aporte de los elementos patrimoniales necesarios, activos materiales o inmateriales o infraestructuras básicas para la continuidad de la actividad productiva...

b) Sucesión empresarial por disponerlos los pliegos de concesiones administrativas, cumpliéndose todos y cada uno de los requisitos previstos en los mismos.

c) Subrogación empresarial convencional por así disponerlo los Convenios colectivos, para cubrir un espacio al que no alcanza el art. 44 ET aunque no exista transmisión de elementos patrimoniales, contrayéndose a los casos expresadamente pactados y en tanto y en cuanto se hayan cumplido todos y cada uno de los requisitos en la norma estipulada para que surta efecto, (normalmente entrega de una determinada documentación y cumplimiento de una determinada antigüedad) no dándose si se incumpliera alguno de ellos ( SSTS 10 de diciembre de 1997 , 9 febrero y 31 marzo 1998 , 30 septiembre 1999 y 29 enero 2002 ), de efectos limitados a los prevenidos en el convenio sin llegar a establecer responsabilidades solidarias en materia salarial y de Seguridad Social, pues de no ser así se produciría un régimen 'muy severo' ( STS de 20 octubre 2004 ).

d) Sucesión contractual mediante acuerdo entre la empresa cedente y cesionaria, aun no concurriendo los requisitos del art. 44 del ET , supuesto a que hace méritos una copiosa jurisprudencia del TS referida a las empresas de handling, por todas STS 29 febrero 2000 , que constituye una novación por cambio del empleador que exige el consentimiento de los trabajadores afectados en aplicación del art. 1205 del Código Civil e) Sucesión de plantillas, aun no dándose tampoco los presupuestos del art. 44 del ET ni prever la subrogación, el Convenio Colectivo o el pliego de condiciones figura esta nacida de la jurisprudencia del TJCE, por continuar la empresa entrante en la actividad, asumiendo o incorporando a su plantilla a un número significativo de trabajadores de la empresa cesante, tanto a nivel cuantitativo (asumir por ejemplo la empresa entrante dos trabajadores sobre un total de seis, STS de 25 enero 2006 ), como cualitativo (STSJ de Castilla- León de 31 octubre 2007), siempre que la actividad productiva descanse esencialmente en la mano de obra.

f) Sucesión de empresas en caso de concurso para lo que habrá de estarse a las especialidades de la Ley Concursal (LC), en concreto art. 100.2 y 149 de la misma'. Encontrándonos eventualmente ante el supuesto de la letra e) citada.

4.- Además, cabría añadir las conclusiones que se contienen en las SSTS 08/07/14 -rcud 1741/13 -; 09/07/14 -rcud 1201/13 -, 09/12/14 -rcud 109/14 -; 12/03/15 -rcud 1480/14 -; 27/04/15 -rcud 348/14 -; 17/06/15 - rcud 1548/14 -; al afirmarse que: 'El supuesto particular de sucesión de contratas o concesiones con 'sucesión de plantillas' se caracteriza por la presencia de las siguientes relaciones y circunstancias entre personas físicas y/o jurídicas: A) una empresa contratista o adjudicataria de servicios ('empresa entrante') sucede a la que desempeñaba anteriormente tales servicios o actividades ('empresa saliente') por cuenta o a favor de un tercero (empresa 'principal' o entidad 'comitente'); B) la sucesión de contratas o adjudicaciones se ha debido a que la empresa o entidad comitente ha decidido dar por terminada su relación contractual con la 'empresa saliente', encargando a la 'empresa entrante' servicios o actividades sustancialmente iguales a los que desarrollaba la contratista anterior; C) la 'empresa entrante' ha incorporado al desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata o adjudicación a un parte importante, cualitativa o cuantitativamente, de la plantilla de trabajadores de la 'empresa saliente'; y D) el activo principal para el desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata es la 'mano de obra' organizada u organización de trabajo'; y que 'lo esencial para los 'servicios auxiliares' que presta es la cualificación y experiencia profesional de los trabajadores que emplea y no la aportación de elementos materiales necesarios para la producción, máxime cuando tal aportación no consta'.

5.- Todo lo anterior, nos conduce a confirmar el criterio de la Instancia, puesto que ha habido una sucesión cualitativa de la plantilla, tan cualitativa como que -en los lotes 1 y 3 del contrato del Ministerio de Defensa- se refieren a la totalidad de la plantilla, de tal forma que -en esos lotes- no cabe discusión alguna sobre su entidad, con independencia de la transmisión de otros elementos (que carecen de importancia en una actividad cualificada por el propio servicio y el componente humano); es sustancia y, por ende, debe aplicarse el artículo 44 ET y no el precepto convencional correspondiente, de manera que carece de amparo una restricción o exclusión de la responsabilidad salarial como la pretendida, sobre todo, a la vista de los términos de la STJUE 11/07/18, asunto Somoza Hermo, C-60/17 . Se desestima el motivo.



QUINTO.- Las costas del presente recurso han de ser impuestas a la parte vencida, incluyéndose en las mismas la cantidad de 750 euros en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante (artículo 235 LJS). En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por la empresa 'GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, SA', confirmamos la sentencia que con fecha 15/11/18 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de La Coruña , a instancia de don Emiliano y por la que se acogió la demanda formulada.

Asimismo condenamos a la parte recurrente a que por el concepto de honorarios satisfaga SETECIENTOS CINCUENTA EUROS (750€) al Sr. Letrado de la parte recurrida. E igualmente acordamos, en su caso, la pérdida del depósito constituido y el destino legal para la consignación efectuada (aval presentado).

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.