Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1488/2017 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2016 0000738
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001488 /2017
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000352 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña María Rosa
ABOGADO/A: MARIA HELENA PARDO RODRIGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO DE MAYORES Y SERVICIOS SOCIALES ( IMSERSO )
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. Dº . EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a diecinueve de julio de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001488/2017, formalizado por LA LETRADA DOÑA HELENA
PARDO RODRÍGUEZ, en nombre y representación de DOÑA María Rosa , contra la sentencia número
498/2016, dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO
0000352/2016, seguidos a instancia de DOÑA María Rosa frente al INSTITUTO DE MAYORES Y SERVICIOS
SOCIALES ( IMSERSO ), siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : Dª María Rosa presentó demanda contra INSTITUTO DE MAYORES Y SERVICIOS SOCIALES ( IMSERSO ), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 498 /2016, de fecha doce de diciembre de dos mil dieciséis .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Doña María Rosa , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para el IMSERSO en el Centro de Atención a Personas con Discapacidad Física de Ferrol desde el 13/11/13, con la categoría de Oficial de actividades específicas, mediante un contrato a tiempo parcial (presta servicios sólo el fin de semana).

SEGUNDO.- La actora presentó una solicitud el 13/10/15 para la adscripción provisional de una plaza. El día 29/12/15 presenta nuevo escrito solicitando la información sobre puestos de trabajo vacantes a tiempo completo. En fecha 24/02/16 el IMSERSO, le contesta mediante escrito, cuyo contenido se da por reproducido, en el que se le recuerda que el procedimiento para concursar es el III Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la AGE y que el conocimiento de los puestos de trabajo se hace a través de la RPT.

TERCERO.- En septiembre de 2016, al menos, tres adscripciones temporales fueron informadas favorablemente por el CIVEA, las de Doña Consuelo , Doña Olga y Doña Amanda .



CUARTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO : En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por Doña María Rosa contra el INSTITUTO DE MAYORES Y SERVICIOS SOCIALES (IMSERSO), debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos de la misma.



CUARTO : Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DOÑA María Rosa formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO DOS DE FERROL de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha VEINTISIETE DE MARZO DE DOS MIL DIECISIETE.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día DIECIOCHO DE JULIO DE DOS MIL DIECISIETE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda presenta por DÑA. María Rosa en la que la actora solicitaba que se le declarase su derecho a ocupar una plaza de Oficial de actividades específicas a tiempo completo vacante en su centro de trabajo , condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración y a la adjudicación de una de las referidas plazas. Sustenta su pretensión en que a) en la fecha en que formula la solicitud existían plazas vacantes a tiempo a completo de la misma categoría y a jornada completa en su centro de trabajo; b) que tanto el art. 29 como el 32 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Administración General del Estado, como el art. 6 del Convenio Colectivo del IMSERSO ( Convenio de procedencia), como el art. 12 ET reconocen su derecho al traslado y promoción desde un contrato a tiempo parcial a un contrato a tiempo completo; c) la sentencia dictada por el TSJ de Galicia en fecha 29-02-2016 , número 3329/2015 en la que es resolvió un supuesto idéntico al presente.

La sentencia de instancia desestima la demanda presentada pronunciamiento frente al que se alza la actora formulando recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del recurso presentado se dicte nueva sentencia por la que se estime íntegramente el recurso presentado y revocándose la sentencia de instancia se dicte por este Tribunal ' nova resolución que estime íntegramente a demanda e declare o dereito da demandante a ocupar unha praza de Oficial de Actividades Específicas a tempo completo vacanten no seu centro de traballo ,condenando á empresa demandada a estar e pasar por tal declaración e a adxudicarle unha das referidas plazas. '

SEGUNDO .- Para ello en su primer motivo de recurso solicita, por la vía del apartado b) del art. 193 de la LRJS , dos modificaciones fácticas pretensión que ha de ser resuelta a tenor de reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En su primer motivo de recurso solicita que se añada un nuevo párrafo al hecho probado segundo con el siguiente contenido: 'Na RPT vixente en setembro de 2016 existen alomenos seis prazas vacantes no Centro de Atención a Persoas con Discapacidade Física de Ferrol, na mesma categoría da demandante de Oficial de Actividades específicas , e a xornada completa'.

Apoya la redacción en el bloque documental siete, folios 62, 63, 64, 65 , 69 , 72 y 73.

La modificación no se admite por dos motivos: a) el primero de ellos porque la sentencia de instancia reconoce expresamente, en sede jurídica, que en el centro de trabajo de la actora existían puestos de trabajo vacantes de las características pretendidas por la actora, por lo que el dato de la existencia de vacantes resulta incontrovertido; b) el segundo es que no podemos admitir el número concreto de vacantes ( al menos seis) porque los documentos en los que se apoya no nos ofrece la suficiente fiabilidad ya que el motivo de tal supuesta vacante ( jubilación, incapacidad, concurso...) está escrito a mano al lado de cada una de las plazas, no constándonos a quien le corresponde la autoría de tales textos manuscritos por lo que podemos reconocer a tales documentos eficacia revisoría.

En cuanto al hecho probado tercero solicita que se añada la fecha de proposición a la CIVEA y que quede redactado con el siguiente contenido: 'En setembro de 2016, alomenos tres adscripcións temporais foron informadas favorablemente pola CIVEA , as de dona Consuelo , dona Olga e dona Amanda , previa proposta do Servizo de Persoal do IMSERSO por medio de oficio de data 02-09-2016' Apoya la redacción en el folio 75 de los autos en donde consta el referido oficio.

Se admite la adición propuesta por resultar de la lectura del documento al que se remite la recurrente.



TERCERO .- A continuación la recurrente, por la vía del art. 193 c) de la alega la infracción de normas sustantivas que concreta en el art. 29 y 32 del Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración General del Estado en relación con el art. 6 del Convenio Colectivo del personal laboral del IMSERSO señalando que toda la normativa que se denuncia como infringida declara el derecho de los trabajadores y trabajadoras a la promoción desde un contrato a tiempo parcial de un contrato a tiempo completo.

A la vista de que la recurrente sustenta su pretensión en un supuesto resuelto por esta Sala en sentencia 29-02-2016 , rsu 3329/2015 y lo ocurrido en relación con el mismo, entendemos que procede hacer una exposición , lo más completa posible , sobre lo pretendido por la actora, la normativa aplicable y lo que procede resolver.

Para ello tendremos en consideración lo siguiente: 1º.- La recurrente sustenta su pretensión en vía judicial en la existencia de plazas vacantes , de la misma categoría y jornada completa en su centro de trabajo; en la aplicación del art. 12 del ET en relación con los art. 29 y 32 del Convenio, y lo resuelto por esta Sala en el recurso de suplicación nº 3329/2015.

2º.- Consta que la actora presentó solicitud en fecha 13 de octubre de 2015 para la adscripción provisional de una plaza y en fecha 29 de diciembre de 2015 solicita información sobre puestos de trabajo a tiempo completo, recibiendo contestación en febrero de 2016 en la que se le indica que necesariamente debe remitirse a al concurso de traslado previsto en el art. 29 del Convenio Colectivo Único del Personal Laboral de la AGE , y que en cumplimiento del art. 9 del referido Convenio en todos los centros se dará publicidad de la RPT de su ámbito.

3º.- La actora formuló reclamación previa contra dicha sentencia indicando que el traslado solicitado no puede venir solo por la vía del art. 29 sino también por la adscripción voluntaria prevista en el art. 32.4 como ya resolvió la STSJ de Galicia de 29 de febrero de 2016 . Dicha reclamación es desestimada, ratificando en que no concurren los criterios para la aplicación de dichos preceptos.

4º.- La sentencia de instancia desestima la demanda señalando que el art. 12.4 del ET , remite a los efectos de proceder a la conversión de voluntaria de un trabajo a tiempo parcial a otro tiempo completo a los procedimientos que se establezcan en el convenio colectivo , y que en el supuesto de autos no se cumplen en el caso de autos no se cumplen los requisitos exigidos por el art. 32.4 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la AGE , que concreta en la existencia de plazas vacantes, que la por necesidades de servicio la Administración dedica ocuparlo, y que no haya otros trabajadores con mejor derecho. A tal efecto señala que se ha acreditado la existencia de puestos de trabajo vacantes y que han sido adjudicados a trabajadores derivados de otros centros , trabajadores que pudieran tener mejor derecho que la actora para ocuparlos, sin que la recurrente hubiera acreditado - tal como le corresponde por la carga de la prueba- un derecho preferente o mejor derecho que las trabajadoras a las que se le concedió la adscripción voluntaria, y que en todo caso tendría que acudir a la vía del art. 29 del Convenio , por lo que no habiendo ningún impedimento a hacerlo por parte del organismo demandado- a diferencia de la STSJ de Galicia en la que se apoyaba la demandante, ni alegación de puesto a cubrir preferente , se ha de desestimar la demanda. Sin embargo la recurrente discrepa de ese criterio señalando que la decisión de adscribir a esas tres trabajadoras no está fundamentada, por no existir una valoración objetiva de los méritos, constando simplemente información de la CIVEA , y que la solicitud de la recurrente, no fue valorada, ni para bien, ni para mal, negándose a la recurrente el derecho al acceso a un contrato a tiempo completo mediante la posibilidad de una adscripción temporal a una plaza vacante.

En cuanto a la normativa a aplicar efectivamente el art. 12.4 del ET remite a los efectos de la conversión de contrato a tiempo parcial en contrato a tiempo completo, a los procedimientos establecidos el Convenio Colectivo ; y tiene razón la recurrente cuando señala que como tales no solo se prevé el concurso de traslados, sino también la adscripción temporal a puestos vacantes, no pudiendo negársele a participar en esta segunda modalidad por el hecho de ser contratada a tiempo parcial, por lo que la respuesta que se le da en vía administrativa en febrero de 2016 - al remitirle al art. 29 del Convenio- es incorrecta, como también lo es la remisión que la sentencia de instancia de nuevo realiza al art. 29.

El art. 28.2 del Convenio es claro cuando señala que los puestos de trabajo vacantes de personal laboral cuya cobertura sea necesaria, de acuerdo con la planificación de recursos humanos de la organización, se proveerán con arreglo a los siguientes procedimientos, que podrán desarrollarse de manera sucesiva o simultánea: Reingreso; Traslado ( regulado en el art 29) ; Promoción profesional; Ingreso libre; Otras formas de movilidad previstas en el presente Convenio ( reguladas en el art. 32 ) , resultando de la lectura de tales preceptos que las previsiones del art. 12.4 del ET no solo puede ser implementadas por la vía del art. 29 del Convenio, sino también por la vía de la adscripción temporal a puestos vacantes prevista en el art. 32.4 del Convenio.

Eso fue lo que esta Sala resolvió en la tan citada sentencia de 29 de febrero de 2016 rsu 3329/2015 en la que centramos el debate en si la negativa a la adscripción temporal por ser trabajadora a tiempo parcial vulneraba o no el principio de igualdad, - alegación que no se invoca en el caso que ahora nos ocupa- determinando que así era, y que no existía ninguna limitación en el art. 32.4 del Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración General del Estado en el sentido de que la persona trabajadora que 'aspire a la plaza a cubrir temporalmente deba tener la misma jornada que la fijada en esta plaza, y tampoco esa limitación es deducible implícitamente de las que sí se establecen, a saber 'mismo grupo profesional, área funcional y titulación o especialidad' y 'que reúnan los requisitos establecidos para su desempeño en las relaciones de puestos de trabajo'. Conclusión que, además, se cohonesta perfectamente con el principio de voluntariedad inspirador del régimen jurídico del contrato de trabajo a tiempo parcial según la normativa internacional (Convenio 175 de la OIT, artículo 9Legislación citadaET art. 9https://www3.poderjudicial.es/ search /juez/index.jsphttps://www3.poderjudicial.es/search /juez/index.jsp y 10), comunitaria (Acuerdo Marco Europeo sobre trabajo a tiempo parcial, cláusula 5ª) e interna (Estatuto de los TrabajadoresLegislación citadaET art. 10.5https://www3.poderjudicial.es/search /juez/index.jsphttps://www3.poderjudicial.es/search / juez/index.jsp , artículo 12.4.e), en cuanto no impone trabas que impidan a las personas trabajadoras a tiempo parcial acceder en la medida de lo posible al trabajo a tiempo completo'.

Esto es, señalamos que un trabajador a tiempo parcial no solo puede pretender la conversión de su contrato a tiempo completo por la vía del art. 29 , sino que también lo puede hacer por la vía del art. 32.4 del Convenio, y negarle la posibilidad de acudir a esta vía por el hecho de ser trabajador a tiempo parcial supone una vulneración de su derecho a la igualdad. Por ello, en aquel caso, estimamos la pretensión de la trabajadora actora haciendo dos precisiones: 'de un lado, la salvedad de que no haya otros trabajadores o trabajadoras con derecho preferente aplicando las normas convencionales pero sin desigualdades entre los trabajadores/as a tiempo parcial y los trabajadores/as a tiempo completo, y de otro lado, la de que, como no se ha declarado probado que no hubiera algún derecho preferente cuando se realizaron anteriores solicitudes de la trabajadora demandante, la condena se proyectará sobre futuras situaciones -de hecho, en lo que ha sido objeto de suplicación, solo se solicita el reconocimiento del derecho y la condena subsiguiente a estar a lo declarado, pero sin una proyección de pasado- '; y fallamos declarando 'el derecho de la trabajadora a ocupar una plaza de oficial de actividades específicas a tiempo completo en su centro de trabajo, y en su lógica consecuencia, condenamos al Instituto de Migraciones y Servicios Sociales a estar y pasar por esta declaración y adjudicarle una plaza de esas características, siempre que no haya otros trabajadores o trabajadoras con derecho preferente'.

Sin embargo tal pronunciamiento se vio en parte matizado por el incidente de ejecución posterior resuelto por sentencia del TSJ de Galicia 20 de febrero de 2017 , rsu 4498/2016 en la que a la pretensión de la actora, en ejecución de dicha sentencia, de que se le adjudicase una plaza en su centro de trabajo, señalamos que dicha adjudicación no era automática, sino condicionada a la no existencia de trabajadores o trabajadoras con mejor preferencia , y a que se aplicaran las normas convencionales pero sin desigualdades entre los trabajadores/as a tiempo parcial y los trabajadores/as a tiempo completo, y atendiendo a futuras situaciones. Esto es resolvimos que la sentencia dictada no reconocía el derecho de la trabajadora a que se le adjudicase directamente una plaza, sino a participar en los oportunos concursos de provisión de vacantes, bien por traslado o bien por adscripción temporal en las mismas condiciones que los trabajadores/as a tiempo completo.

A la vista de tal matización, y atendiendo al suplico de la presente demanda y recurso, entendemos que la actual pretensión no puede prosperar, y ello porque si bien es cierto que tiene derecho a participar en el sistema de provisión de vacantes mediante adscripción temporal en condiciones de igualdad con los trabajadores a tiempo completo, y que su solicitud sea debidamente valorada, no esto lo que se pide en el caso de autos en donde la pretensión del recurrente no pivota en torno a la vulneración de derecho a la igualdad .

Lo que se solicita es que le adjudique la plaza a tiempo completo mediante la adscripción temporal a puestos a vacantes y ello , ciñendo los términos de debate a la estricta legalidad ordinaria, no es posible ni hacia el pasado ni hacia el futuro ya que: a)Con respecto al pasado la actora no ha acreditado, como le corresponde, un mejor derecho con respecto a las tres trabajadoras cuyas solicitudes fueron informadas favorablemente por la CIVEA en septiembre de 2016 ,dato de especial relevancia ya que al no haberse admitido la modificación fáctica propuesta relativa a la existencia de 6 vacantes, el éxito de la pretensión de la actora estaría condicionado a que se revocase la adscripción temporal de una de las trabajadoras recogidas en el hecho probado tercero, las cuales además no ha sido demandadas. Por otro lado las alegaciones de falta de motivación de la valoración de la CIVEA son formuladas de forma novedosa en sede de recurso. Finalmente el dato de que las solicitudes de la actora no fueron tomadas en consideración , si bien podría deducirse del contenido de la contestación del IMSERSO de 24 de febrero de 2016, no consta reflejado de forma clara en la sentencia de instancia.

b)Con respecto al futuro, porque no podemos reconocer la adjudicación de tal plaza de forma automática , sino condicionada a que se cumplan los requisitos del art. 32.4 del Convenio Único del Personal Labora de la AGE , a saber: i) que exista plaza vacante; ii) que por necesidades de servicio la Administración decida autorizar la incorporación a dicho puesto; iii) que la actora participe en el correspondiente sistema de provisión temporal ; iv) no existan trabajadoras/es con mejor derecho; v) y la adjudicación sería siempre por el plazo máximo de un año prorrogable por otro.

A la vista de lo indicado, debemos desestimar el recurso presentado y confirmar el pronunciamiento desestimatorio de la instancia , si bien por motivos diferentes a los indicados por la Juez a quo.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Sra. Pardo Rodríguez , actuando en nombre y representación de DÑA. María Rosa contra la sentencia de fecha doce de diciembre de dos mil dieciséis , dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol en autos 352/2016 , seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO DE MAYORES Y SERVICIOS SOCIALES ( INSERSO) por lo que debemos confirmar , y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.