Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 149/2019 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.XUSTIZA DE GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0004681
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000149 /2019 . BC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000935 /2017
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Debora
ABOGADO/A: MARCOS MARTINS LOPEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MASCATO
SALVATERRA SL , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES Nº 61
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MARIA ARACELI MARTINEZ ARAUJO
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a dieciséis de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000149/2019, formalizado por el LETRADO D. MARCOS MARTINS
LOPEZ, en nombre y representación de Debora , contra la sentencia número 225/2018 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000935/2017, seguidos a instancia
de Debora frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MASCATO SALVATERRA SL,
FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Debora presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MASCATO SALVATERRA SL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 225/2018, de fecha catorce de junio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: PRIMEIRO.- A demandante, Dona Debora con DNI NUM000 , que naceu o día NUM001 /1974, áchase afiliada ó Réxime Xeral da Seguridade Social co nº NUM002 . A súa profesión habitual é a de operaria nunha industria de procesamento de peixe. A súa base reguladora acada a cantidade de 983,52 euros mensuais (expediente administrativo).

SEGUNDO.- Con data 26/07/2017 o INSS ditou resolución pola que denegoulle ó demandante as prestacións de incapacidade permanente en grao algún por non acadar as lesións que padece unha diminución dabondo da súa capacidade laboral (expediente administrativo).

TERCEIRO.- demandante presentou na data 18/08/2017 reclamación previa contra a resolución do INSS, reclamación que foi desestimada (expediente administrativo).

CUARTO.- Dona Debora sofre na data do feito causante, Ditame do Equipo de Avaliación das Incapacidades de data 26 de xullo do 2017, a seguinte doenza derivada de enfermidade profesional: síndrome subacromial e bursite subacromial do ombreiro dereito. M A demandante é quen de realizar flexión anterior ata 100/120º con dor e tope ríxido; é quen de realizar a abdución ata 90/100º; acada na rotación interna a chegar á cara lateral do glúteo; na rotación esterna non acada a caluga; os signos de Jobe, Jocum e Pulm up son positivos. A médico avaliadora do INSS conclúe que a demandante se acha limitada para actividades que requiran elevación do membro superior dereito por riba da horizontal de xeito prolongado e repetitivo e actividades resistidas (informe médico de síntese de data 19 de xullo do 2017).

QUINTO.- Na data 10 de marzo do 2017 o Servizo de Prevención de Riscos Laborais da empresa demandada, Premap emitiu certificado de aptitude da traballadora indicando que a mesma non podía erguer cargas superiores a 3 quilos, estar exposta a vibracións nin realizar movementos repetitivos das mans e dos ombreiros. Con data 13 de marzo do 2017 o Servizo de Prevención de Riscos Laborais da empresa demandada, Premap, emitiu nota de prevención de riscos laborais na que fixo constar que o posto de Manipuladora de Elaborados non era compatible coas limitacións establecidas á traballadora porque non existía nas liñas ningún traballo que non requira realizar movementos repetitivos en mans ou ombreiros e nos que non se manipulen cargas superiores a tres quilos (documentos 10 a 12 dos achegados pola empresa demandada no período probatorio).

SEXTO.- En novembro do ano 2015 a demandante veu recoñecida unha indemnización por lesións permanentes non invalidantes por causa do síndrome subacromial do ombreiro dereito e unha discinesia escapulotorácica tipo I do ombreiro dereito (expediente administrativo).



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: XULGO: DESESTIMO a demanda interposta por Dona Debora contra o Instituto Nacional da Seguridade Social e a Tesourería Xeral da Seguridade Social, a Mutua Fremap e a empresa Mascato Salvaterra S.L., ós que ABSOLVO das pretensión formuladas contra deles.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte DEMANDANTE, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora, Debora , la sentencia de instancia, que desestimó su demanda, solicitando la revocación de la misma y el acogimiento de sus pretensiones, para lo cual, con amparo en el art.

193.b) LRJS , insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifiquen los ordinales
PRIMERO: 1º) para que se modifique en el mismo la categoría de la actora, proponiendo dos alternativas, con fundamento en los f. 132 a 184 y 187, 258,265, 13 y 6. Se rechaza la revisión de la categoría, la que recoge el juzgador de instancia aparece en las hojas de salarios así como al f.183 y es tan válida como cualquier otra que aparezca en cualquier otro documento (manipulado/aserrado f.186) pues ninguno por sí acredita error en el juzgador de instancia al tomar la categoría de dichas hojas de salarios concordantes con otros documentos, no siendo sustituible su criterio por el errático de la parte recurrente.

2º) Para adicionarle: 'A demandante traballou desde mayo 2007 para a empresa MASCATO SALVATERRA SL sendo despedida con efectos desde odia 21/03/17 por causas obxetivas, por ineptitude sobrevenida', cita en su apoyo los f. 6, 13, 138 y 135 a 150. SE admite para mayor claridad del relato histórico.

3º) Para adicionar la mutua aseguradora de la empresa, se rechaza por inútil ya que dicha mutua es codemandada y no consta que negara tal condición.

Nuevo ordinal SEPTIMO: 'As lesión padecidas pola traballadora demandante e as súas limitacións no momento do feito causante producironse como consecuencia da actividade profesional desenvolvida pola traballadora na empresa MASCATO SALVATERRA SL ao longo de todo o periodo no que estivo contratada'; cita en su apoyo el f.7, 8 sentencia, 18, a 21, 28, 50, 51, 258, 272, 280 e 281, 287 a 290. Se rechaza por inútil ya que no existe discusión alguna sobre la contingencia, así aparece ya reconocida la misma en el informe del médico evaluador y en el dictamen propuesta.

Para MODIFICAR el ordinal

QUINTO adicionándole: 'No mes de outubro de 2015 o mesmo servizo de prevención de riscos laboraris indicaba as mesmas limitacions pero que o peso a manipular era dun máximo de 5kgs'; cita el f. 50 y 51 de autos. Se rechaza por cuanto las situaciones e informes pretéritos en más de dos años en relación al hecho causante no acreditan la situación actual y por tanto deviene en inútil la adición.

Adicionar un nuevo ordinal después del

QUINTO, lo numeramos para mayor claridad como

QUINTO BIS, que exprese: ' O servizo de prevención de riscos laboráis Premap, na nota de prevención fai constar que se analizaron todas as posibles ubicación en todas a a liñas de elaborados existentes: liña 1 e liña 2 en la sala anerisa e as liñas 3 e 4 situadas na sla de elaborados e en todas a s ubicación realizanse de foram xeral movimiento s reptetitivos coas mans, ou cos ombreiros e nos postos inicial e finais da liña realianse menexo manual de cara superiores a 3Kgs'; cita en su a apoyo el f. 188 de autos.

Adicionar un nuevo ordinal previo al sexto, que numeramos como

QUINTO TER, para mayor coherencia del relato histórico, que exprese: 'Segundo o plan de prevención de riscos laboráis emitido por FREMAP de data 29 de maio de 2017 para a empresa MASCATO SALVATERRA SL, o posto de manipuladora de elaborados implica a exposición significativa a posturas forzadas (mais de 1 hora acumulada por xornada) de algun segmento corporal (tronco, brazos, cabeza- cuello, pernas)'; cita el f. 158 aparto 7.

Adicionar un nuevo ordinal, que numeramos - por proponerse a continuación del anterior- como

QUINTO QUATER, que exprese: ' Segundo o plan de riscos laboráis emitido por FREMAP para a empresa MASCATO SALVATERRA SL, o posto de manipulador de elaborados implica o manexo manual de cargas de masi de 3 kg de forma significativa, a manipulación non permite a regulación do traballo sin imposicilon do ritomo marcado polas condicións do proceso e a recollida e depósito da carga implica a apospció de posturas forzadas acusadas (trabaallos dpor riba do hombreiro ou por debaixo dos seonllos) flexión do tronco etc.'Cita en su apoyo el f. 159. 9 de auto.

Adicionar un nuevo ordinal, a continuación del anterior

QUINTO QUINQUIES, que exprese: '

SEGUNDO O PLAN DE PREVENCIÓN DE RISCOS LABORAIS EMITIDO POR PREMAP PARA A EMPRESA MASCATO SALVATERRA SL O POSTO DE MANIPULADOR DE ELABORADOS IMPLICA A REALIZACIÓN DE EMPURRES OU ARRASTRES DE CARGAS ELEVADAS E A REALIZACIÓN DE FORZAS ELEVADAS COS DEDOS, AS MÁNS, OS BRAZOS, E O TRONCO, AS PERNAS E OS PES'; cita el f. 160.9.

Adicionar un nuevo ordinal a continuación del anterior,

QUINTO SEXTIES, que exprese: '

SEGUNDO O PLAN DE PREVENCIÓN DE RISCOS LABORAIS EMITIDO POR PREMAP PARA A EMPRESA MASCATO SALVATERRA SL, O POSTO DE MANIPULADOR DE ELABORADOS EN RELACIÓN AOS MOVIMENTOS REPETITIVOS INDICA QUE A TAREFA CARACTERIZASE POR CICLOS IGUAIS E CORTOS E DURANTE, AO MENOS UNHA HORA POR TURNO; QUE O TRABALLO REALIZADO IMPLICA MOVIMENTO REPETITIVOS SIMILARES DAS EXTREMIDADES SUPERIORES CADA POCOS

SEGUNDOS; QUE OS MOVIMENTOS IMPLICAN POSTURAS FORZADAS DAS EXTREMIDADES SUPERIORES; QUE AS DESVIACIÓNS REALIZANSE DURANTE MÁIS DE 30 MINUTOS CONSECUTIVOS SEN PAUSA OU VARIACIÓN DE TAREFAS; QUE NON SE DISPÓN DE 7 MINUTOS DE TRABALLO NON REPETITIVO POR CADA HORA NIN O CICLO INCLÚE 10

SEGUNDOS CONSECUTIVOS DE DESCANSO POR CADA MINUTO; QUE EXISTEN FACTORES ADICIONAIS DE RISCO; QUE A TAREFA NON SE CARACTERIZA POR CICLOS IGUAIS E CORTOS DURANTE ALOMENOS DOUS HORAS POR QUENDAS E QUE AS DESVIACIÓNS REALIZANSE DURANTE A XORNADA MÁIS DE 3 HORAS.' Cita en su apoyo el f. 161.10 Las propuestas indicadas para los nuevos ordinales quinto bis a quinto sexties, se rechazan por cuanto se fundan todas en el informe de FREMAP de evaluación de riesgos, y dicho informe ha sido expresamente valorado por el Juzgador de instancia en toda su extensión tal y como se observa en el fundamento de derecho segundo, por lo que no cabe introducir en sede fáctica aquello que ya consta de forma clara y valor fáctico en sede jurídica, pues lo único que se pretende es valorar de forma distinta el mismo documento analizado por el juzgador de instancia.

Adicionar un nuevo ordinal OCTAVO, que exprese: 'A CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL DA XUNTA DE GALICIA RECOÑECEU A Dª Debora UN GRADO DE DISCAPACIDADE DO 38%, DEFINITIVO DESDE O 21 DE MARZO DE 2014'; Cita en su apoyo el f. 49. Se rechaza la adición por cuanto la calificación grado de minusvalía es inútil para resolver toda vez que los parámetros de evaluación son distintos, no profesionales, e incluyes factores sociales no considerables en la evaluación de la invalidez profesional.



SEGUNDO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS , denuncia la infracción por inaplicación de art. 137.4 LGSS así como diversas resoluciones de este Tribunal reclamando la declaración de Invalidez Permanente Total. El motivo no puede prosperar por cuanto, de una parte, la cualificación de la actora (operaria) le ha permitido desarrollar sus tareas en distintos puestos de trabajo dentro de la empresa (cuatro líneas de elaboración), pudiendo rotar por los distintos puestos de trabajo en cada una de las líneas por lo que se aplica la doctrina contenida en STS 26/10/2016 (RCUD 1267/2015 , en virtud de la cual la profesión a tomar en consideración es la desempeñada de forma prolongad; de otra, las limitaciones del hombro derecho que sufre la actora le impiden la elevación del miembro superior derecho por encima de la horizontal de manera prolongada o repetitiva, pero el trabajo que desempeña la misma no exige tal tipo de movimiento por cuanto se desarrolla manipulando el producto por debajo de la horizontal con carácter general y solo de forma puntual se realizan movimientos por encima de la horizontal y, por último, las limitaciones en grados de movilidad en flexión anterior, rotación interna y abducción en relación con los grados ordinarios que se suelen alcanzar no implican una gran limitación, por lo que no se aprecia que se encuentre impedida para el desempeño de todas o las fundamentales tareas de tal profesión, sin que a ello sea óbice el hecho de que la empleadora haya realizado un despido objetivo de la actora, que no puede ser tomado en consideración a estos efectos pues en caso contrario sería dejar a la voluntad del empleador la posibilidad de declarar invalido a un trabajador por el mero hecho de que aquel extinga con mayor o menor fundamento el contrato de trabajo, en consecuencia se desestima el recurso y se confirma el fallo recurrido.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por Debora contra la sentencia dictada el 14/6/18 por el Juzgado de lo Social Nº 1-REF de VIGO en autos Nº 935-17 sobre DE INVALIDEZ PERMANENTE contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, y la empresa MASCATO SALVATERRA S.L. resolución que se mantiene en su integridad.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.