Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1501/2019 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2018 0000361
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001501 /2019
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000127/2018 JDO. DE LO
SOCIAL nº 003 de LUGO
RECURRENTE/S: Iván
GRADUADO/A SOCIAL: LAURA PRIETO CURRAS
RECURRIDO/S: INDUSTRIAS XOVE, SA
ABOGADO/A: MARTA MONTOTO GARCIA
RECURRIDO/S: ALUMINA ESPAÑOLA,S.A.
ABOGADO/A: FRANCISCO JOSE CASTIÑEIRA MARTINEZ
MINISTERIO FISCAL
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a cinco de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0001501/2019, formalizado por la graduado social doña Laura Prieto
Currás, en nombre y representación de D. Iván , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de
LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000127/2018, seguidos a instancia de D. Iván
frente a INDUSTRIAS XOVE SA y ALÚMINA ESPAÑOLA SA, con intervención del MINISTERIO FISCAL,
siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Iván presentó demanda contra INDUSTRIAS XOVE SA y ALÚMINA ESPAÑOLA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primeiro.- Iván , maior de idade, prestou os seus servizos como traballador por conta allea por orde de INDUSTRIAS XOVE, SA coas seguintes circunstancias laborais e persoais: · Antigüidade: dende o 9 de xuño de 2015 ata o 27 de decembro de 2017.

· Categoría profesional: oficial 3ª.

· Centro de traballo: Lugo.

· Tipo de contrato: indefinido por fraude na contratación. A relación laboral iniciouse mediante os contratos temporais para obra ou servizo determinado de 9 de xuño de 2015 ata o 6 de novembro de 2015, do 7 de novembro de 2015 ao 5 de febreiro de 2016, do 6 de febreiro de 2016 ata o 7 de outubro de 2016, do 8 de outubro de 2016 ata o 10 de marzo de 2017, do 11 de marzo de 2017 ao 26 de decembro de 2017.

· Xornada: a tempo completo.

· Salario (a efectos de despedimento): o Contía de 52,20 euros ao día, incluíndo a prorrata de pagas extraordinarias.

o Tempo e forma de pagamento do salario: pagamento mensual e pagado por transferencia.

· Iván non exerce nin exerceu no último ano cargo de delegado de persoal ou representante dos traballadores/as.

Segundo.- INDUSTRIAS XOVE, SA procedeu a cesar a relación laboral con Iván mediante un escrito do 26 de decembro de 2018 no que se indicaba que cesaba a relación laboral con efectos do 27 de decembro de 2018 pola próxima finalización das obras de cuberta da explanada de losas.- Terceiro.- INDUSTRIAS XOVE, SA abonou a Iván as cantidades correspondentes de liquidación e finiquito por transferenza bancaria do 31 de decembro de 2017.- Cuarto.- Iván iniciou un proceso de IT do 12 de decembro de 2017 cun arte inicial de baixa que establecía un período de curación corto.- Quinto.- ALUMINA ESPAÑOLA, SA asinou o 1 d decembro de 2014 cunha UTE na que se atopaba INDUSTRIAS XOVE, SA para a xestión integral de residuos. ALUMINA ESPAÑOLA, SA asinou con INDUSTRIAS XOVE, SA un contrato para servizos de obra civil, xardinería e residuos o 12 de abril de 2007.- Sexto.- INDUSTRIAS XOVE, SA conta cun cadro de persoal e con dirección propia (encargado, xefe de obra...) na realización dos traballos nas instalacións de ALUMINA ESPAÑOLA, SA. Os traballadores de INDUSTRIAS XOVE, SA fan coincidir as quendas de traballo cos de ALUMINA ESPAÑOLA, SA e teñen un sistema de fixache que non é empregado por INDUSTRIAS XOVE, SA para control de xornada e horario. Os traballadores de INDUSTRIAS XOVE, SA reciben ordes do persoal superior da súa empresa, que é a que autoriza permisos e vacacións, contando con EPIS e vestiario propio.

Para a realización dos traballos nas instalacións de ALUMINA ESPAÑOLA, SA, INDUSTRIAS XOVE, SA conta con medios materiais propios.- Sétimo.- O 24 de xaneiro de 2018 presentouse a papeleta de conciliación ante o SMAC. O acto tivo lugar, sen avinza, o 5 de febreiro de 2018.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: '1. Acollo parcialmente a demanda formulada por Iván contra INDUSTRIAS XOVE, SA de tal xeito que: · Declaro improcedente o despedimento con efectos do 27 de decembro de 2017 con extinción da relación laboral.

· Condeno a INDUSTRIAS XOVE, SA ao pago a Iván de 4450,05 euros como indemnización.

2. Absolvo a ALUMINA ESPAÑOLA, SA de toda petición na súa contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Iván formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 29 de marzo de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 4 de junio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, D. Iván formula demanda contra las codemandadas INDUSTRIAS XOVE SA y ALÚMINA ESPAÑOLA SA en ejercicio de acción de despido, solicitando la declaración de nulidad del mismo, con abono de indemnización de daños morales, y de forma subsidiaria la improcedencia; de forma acumulada formula acción de reclamación de cantidad por liquidación y finiquito.

La sentencia de instancia rechaza la existencia de cesión ilegal de trabajadores por lo que procede la libre absolución de ALÚMINA ESPAÑOLA SA en lo que se refiere a la calificación del despido considera que el mismo no puede ser calificado como nulo, por lo que rechaza esta pretensión así como la indemnización por daños morales conexa a la misma, y califica el despido como improcedente en base a que la relación de las partes era indefinida, la obra que figura en el contrato temporal formalmente suscrito no había finalizado, y porque la propia empresa empleadora INDUSTRIAS XOVE SA, admitió la improcedencia del mismo.

Finalmente, en lo que se refiere a la liquidación rechaza la pretensión indicado que en los documentos que cita, aportados por la codemandada INDUSTRIAS XOVE SA, consta que las cantidades correspondientes a la liquidación y finiquito fueron pagadas por transferencia bancaria del 31 de diciembre de 2017.

Por todo ello, se dicta sentencia con el siguiente fallo: '1.Acollo parcialmente a demanda formulada por Iván contra INDUSTRIAS XOVE, SA de tal xeito que: Declaro improcedente o despedimento con efectos do 27 de decembro de 2017 con extinción da relación laboral.

Condeno a INDUSTRIAS XOVE, SA ao pago a Iván de 4450,05 euros como indemnización.

2. Absolvo a ALUMINA ESPAÑOLA, SA de toda petición na súa contra.' Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se dicte sentencia revocando la de instancia y se dicte una nueva en la que se declare la nulidad del despido, con condena a la readmisión inmediata del trabajador.

El recurso ha sido impugnado por ambas codemandadas, las cuales solicitan la desestimación al entender que la sentencia de instancia desestima, de forma acertada, la petición de despido nulo. Además ALÚMINA ESPAÑOLA SA incide en el hecho de que la sentencia recurrida rechaza su responsabilidad respecto a las pretensiones contenidas de la demanda, por lo que procede a su libre absolución, sin que la recurrente proceda a combatir dicho pronunciamiento absolutorio; tal argumentación nos lleva, desde este mismo momento a confirmar el fallo absolutorio de instancia con respecto a esta codemandada y ello es así porque efectivamente la recurrente nada discute en relación a la cesión ilegal, por lo que ningún tipo de responsabilidad se puede predicar con respecto a la empresa ALUMINA ESPAÑOLA SA.



SEGUNDO .- La recurrente construye su recurso al amparo del art. 193 c) de la LRJS alegando que la sentencia de instancia infringe las siguientes normas sustantivas: 1.- artículo 2.2.b) de la Directiva 2000/78 ; 2.- artículo 6.1 del Convenio nº 158 de la OIT; 3.- infracción del art. 41 de la Constitución Española .

Sostiene la recurrente que el despido del trabajador es nulo puesto que el motivo del mismo fue su situación de IT equiparable a una discapacidad por su larga duración ya que obran en autos documentación médica que señalan, solo 2 días después del accidente, que el mismo fue grave; que el único trabajador despedido fue el actor y que además los testigos depusieron en el acto del juicio de que el único motivo del despido fue la baja, siendo una práctica habitual de la empresa hacer esto, volviendo a contratarles cuando ya estaban de alta para que así la Mutua abonase los gastos de dicha IT. La empresa INDUSTRIAS XOVE S.A. se opone señalando que en absoluto estamos ante una baja equiparable a discapacidad ya que el parte inicial del proceso de IT establecía un periodo de curación corto, siendo esta la única información que tenía la empresa, sin que nada se hubiera acreditado en otro sentido; argumenta que no se ha solicitado modificación de hechos probados y que con respecto al hecho de que el actor fue el único trabajador despedido, nada se había alegado con anterioridad siendo esta una alegación formulada de forma novedosa en trámite de recurso y por lo tanto totalmente extemporánea.

Centrada así la cuestión hemos de resolver si efectivamente el despido del actor entraña, o no, una vulneración a su derecho fundamental a no ser discriminado, por razón de discapacidad.

A tal efecto hemos nos remitimos a lo ya argumentado por esta Sala en anteriores ocasiones -entre otras en STSJ de Galicia de 7 de febrero de 2019 rsu 4192/2018 - en la que señalamos que para la resolución de estos casos hemos de tener en consideración que tanto el Tribunal Supremo ( STS de 12/7/2012, rec: 2789/2011 ) como el Tribunal Constitucional han declarado en numerosas ocasiones que la mera enfermedad ni figura entre los factores de discriminación enunciados en el artículo 14 CE , ni puede ser incluida tampoco en la cláusula final genérica de dicho artículo (cualquier otra condición o circunstancia personal o social), limitada a aquellos otros posibles factores discriminatorios que hayan comportado o puedan comportar marginación social para un determinado grupo de personas (entre otras, STS 29-1- 2001, rec. 1566/2000 y STS 11-12-2007, rec. 4355/2006 ). Distinta afirmación ha de realizarse cuando hablamos de discapacidad, y ello porque la condición personal de discapacidad es causa de discriminación en nuestra legislación nacional desde la entrada en vigor de la Ley 62/2003, que dio nueva redacción al artículo 4.2.c), párrafo 2º, del Estatuto de los Trabajadores y como ya con anterioridad había se había establecido en la Directiva 2000/78 (art. 1 : la presente Directiva tiene por objeto establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de....

discapacidad), en donde se establecen, entre otras medidas la obligación del empresario a realizar ajustes razonables para las personas con discapacidad (art. 5).

Sin embargo como también nos recuerda la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 30 de mayo de 2016 rec. 3348/2014 ), ni en el lenguaje ordinario ni en el lenguaje técnico de la ley, los conceptos de enfermedad y discapacidad son coincidentes o equiparables, porque 'la enfermedad, sin adjetivos o cualificaciones adicionales, es una situación contingente de mera alteración de la salud, que puede y suele afectar por más o menos tiempo a la capacidad de trabajo del afectado(.)La discapacidad es, en cambio, una situación permanente de minusvalía física, psíquica o sensorial, que altera de manera permanente las condiciones de vida de la persona discapacitada'. Pero en esta cuestión la labor interpretativa del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sido fundamental; y así en sus momento iniciales podemos citar la postura sostenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 11 de julio de 2006 (asunto Chacón Navas ), y en la que considera que la Directiva comunitaria 2000/78 excluye la 'equiparación' de los conceptos de enfermedad y discapacidad, correspondiendo la discapacidad a supuestos en que 'la participación en la vida profesional se ve obstaculizada durante un largo período', por lo que 'una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78'; que 'ninguna disposición del Tratado CE contiene una prohibición de la discriminación por motivos de enfermedad' y que 'no cabe deducir que el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78 deba ampliarse por analogía a otros tipos de discriminación además de las basadas en los motivos enumerados con carácter exhaustivo en el artículo 1 de la propia Directiva', que son discapacidad, edad, religión o creencia, orientación sexual. Sin embargo con posterioridad el TJUE, en sentencia de 11 de abril de 2013, C-acumulados 335/11 y 337/11, caso Ring considera que el concepto de 'discapacidad' a que se refiere la Directiva 200/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. Es decir, que una enfermedad de larga duración que provoque limitaciones con incidencia en el ámbito profesional puede ser calificada de discapacidad.

Esta postura se mantiene vigente en la actualidad pudiendo citarse entre las resoluciones más recientes la STS de 15 de marzo de 2018, rcud 2766/2016 , en la que se remite a sentencias anteriores de esa misma Sala de Casación (la de 30 de mayo que antes citamos , o la de 21 de septiembre de 2017, rcud 782/2016 ) indicando: ' En la última de las sentencias dictadas por esta Sala, STS de 24-9-2017 (Rcud. 782/2016 ), se expresaba así la evolución experimentada por comparación entre los acumulados C- 13/15 (Chacón Navas) y los acumulados C- 335/11 y C- 337/11 (Ring) así como en el C- 395/15 (asunto Daouidi): 'Es elemento inicial en orden a la extensión de la aplicabilidad es la legislación provisional la Directiva 200/78 de 27-11 cuyo artículo 1 dispone lo siguiente: '(art. 1); 'se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1.2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1: a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1; b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una ir discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo' (art. 2); 'Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos... (art.3)' En cuanto a la primera resolución del TJUE dictada sobre el particular, sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), en la que el supuesto de controversia era un despido acordado hallándose la trabajadora en IT la respuesta dada sobre el concepto de discapacidad fue la siguiente: '.- Sobre la cuestión principal y dado que el juez nacional solicita se dilucide si la Directiva 2000/78 en cuanto elemento de lucha contra la discriminación por motivos de discapacidad incluye dentro de su protección al trabajador despedido exclusivamente a causa de una enfermedad, se señala que debe iniciarse interpretando el concepto de discapacidad a efectos de la mencionada directiva y al respecto se realizan una serie de afirmaciones: 1º.- que la discapacidad no viene definida en la directiva ni tampoco se remite su definición al derecho nacional (39).

2º.- que el concepto de discapacidad es el siguiente: 'limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponen un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional (40)'.

3º.- que no se puede equiparar pura y simplemente el concepto discapacidad y enfermedad (44).

4º.- que para que la limitación al trabajo pueda incluirse en el concepto de discapacidad es preciso, conforme a la Directiva, la probabilidad de que tal limitación lo sea de larga evolución (45).

5º.- que la Directiva no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos por motivo de discapacidad, tan pronto como aparezca cualquier enfermedad (46), como consecuencia de ello, una persona que haya sido despedida a causa de una enfermedad no está incluida en el marco de la Directiva 200/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad (47).

6º.- que conforme al art. 2.1 y 3.1 c) de la Directiva, ésta se opone a todo despido por discapacidad que no se justifique por el hecho de no ser competente o no estar capacitado para desempeñar las tareas del puesto de trabajo, si no hubiera podido realizarse por el empresario ajustes razonables para que continuara trabajando (48, 49 y 51).' En cuanto a la respuesta acerca de si cabe considerar la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en la Directiva 2000/78, el TJUE responde: '1º.- que ninguna disposición del Tratado de la CE prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad 'en cuanto tal' (54).

21.- que la enfermedad en 'cuanto tal' no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos (57).

A juicio de esta Sala, la dicción de 'la enfermedad en cuanto tal' o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva'.

En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad 'en cuanto tal' no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación.

La citada Convención reconoce en su considerando e) que 'la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'. Así, el artículo 1, párrafo segundo, de esta Covención dispone que son personas con discapacidad aquellas 'que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'.

La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que 'el concepto de 'discapacidad' debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

Prosigue afirmando que: '41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78.

42. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78. En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57)'.

Al historial del análisis de la Directiva 200/78 se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15), (Daouidi) en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal, con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78, asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias'.

Resumiendo, la evolución descrita con la incidencia de la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante resolución de 26-11-2009 que dio lugar a una posterior matización, pero siempre insistiendo en la distinción entre 'la enfermedad en cuanto tal' y la discapacidad, cabe acentuar que ésta radica en la limitación que para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción'.

Pues bien partiendo de los datos que constan en el relato fáctico, y que no han sido discutidos, necesariamente tenemos que entender, como hace la Magistrada a quo, que no nos encontramos ante una enfermedad equiparable a discapacidad ya que ni partimos de un proceso médico de larga duración ni ante una enfermedad que le produciría una discapacidad que le impediría, a posteriori, el ejercicio de su profesión habitual.

Y así en lo que se refiere a la previsible duración de la baja médica la sentencia recoge que el actor inicia un proceso de IT el día 12 de diciembre de 2017, con un parte inicial de baja en el que se establecía un periodo de duración corto (hecho probado cuarto); este es el único dato, en relación con el proceso de IT, que se recoge en sede fáctica, por lo que hemos de considerar que este es el único dato que conocía la empresa a la fecha en el que se le notifica al actor el despido, esto es, a fecha 26 de diciembre de 2017 con fecha de efectos del día siguiente, esto es 14 días más tarde.

En este momento tenemos que hacer una puntualización para señalar que las fechas que constan en el hecho probado segundo son evidentemente erróneas ya que si bien se recoge como fecha de comunicación del despido la de 26 de diciembre de 2018, con fecha de efectos del día 27 de diciembre de 2018, ello es evidentemente imposible, ya que la demanda se presenta el día 5 de febrero de 2018 y el juicio de despido se celebra el 10 de julio de 2018; por lo tanto el despido se produce 14 días después del inicio de IT y no un año y 14 días más tarde.

Nada consta en sede fáctica sobre que la empresa tuviera conocimiento de la supuesta documentación en donde se recoge que el accidente del actor fue grave, es más, nada se recoge en relación con el origen de la baja, solo la fecha inicial de la misma. Tampoco se recoge si a la fecha del juicio el actor sigue en situación de IT o no, lo cual tampoco sería determinante ya que la fecha a considerar, a efectos de calificación del despido, es en la que este se produce, y no la de la celebración de la vista del juicio, o la del momento en la que se dicta sentencia.

Tampoco nada se recoge en relación al hecho de que el actor hubiera sido el único despedido de la obra sin que a tal efecto baste con la alegación de la recurrente de que tal dato se concluye del examen del informe de TGSS que obra en autos. Los datos fácticos tienen que figurar en sede de hechos probados, y al no haberse solicitado su adición o modificación no pueden tenerse en consideración, máxime si como señala la parte impugnante, se trata ésta de una alegación novedosa no planteada en la instancia. Efectivamente nada señala la sentencia en torno a esta cuestión por lo que la invocación en este momento procesal es totalmente extemporánea.

Finalmente señalar, sobre la supuesta práctica de despedir a los trabajadores de baja y contratarlos cuando de nuevo está de alta, que tampoco nada se recoge al respecto de hechos probados, sin que de nuevo, a tal efecto, sea suficiente la remisión a lo que depusieron los testigos en el acto del juicio. La valoración de la prueba le corresponde a la Magistrada de instancia, y solo puede ser revisada por la Sala de suplicación cuando tal valoración sea errónea, arbitraria o totalmente desajustada a derecho, y con apoyo a prueba documental y pericial ( art. 193 b) de la LRJS ); y la Magistrada a quo, que ha presidido la prueba practicada a su presencia, ha valorado la prueba personal y no se puede concluir que haya considerado acreditado este extremo a la vista de lo que se recoge en su fundamentación jurídica cuando señala: 'Na vista fíxose alusión a que a empresa prefería que o traballador cesase para que fose a mutua a que abonase os gastos pola doenza e que se lle ofreceu una cantidade para que optase por esa posibilidade coa promesa de volver a contratalo. ' Aínda que así fose ', al feito non supón unha vuleración do dereito fundamental á saúde como pretendeu indicar a letrada de parte actora sen que tampouco se aprecie (nin alegue) vulneración da garantía da indemnidade'.

Por todo lo argumentado hasta este momento entendemos que la sentencia de instancia resuelve de forma ajustada el debate jurídico planteado por lo que procede, previa desestimación del recurso interpuesto, su íntegra confirmación. Y ello sin imposición de costas al estar el trabajador dentro de las exclusiones del art 235 LRJS .

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Graduada Social Dña. Laura Prieto Currás, actuando en nombre y representación de D. Iván , contra la sentencia de fecha veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo , en autos 127/2018, seguidos a instancia de la recurrente contra las empresa INDUSTRIAS XOVE SA y ALÚMINA ESPAÑOLA SA, debemos confirmar la misma en su integridad. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.