Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1507/2018 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0001592
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001507 /2018 - MBL
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000318 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Irene
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: ESTHER LOPEZ MELON
RECURRIDO/S D/ña: MINISTERIO FISCAL, CONCELLO DE REDONDELA (PONTEVEDRA)
ABOGADO/A: , ALBERTO FRESCO GONZALEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a diecisiete de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001507/2018, formalizado por el/la Graduado Social Dª. Esther López
Melón, en nombre y representación de Irene , contra la sentencia número 465/2017 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000318/2017, seguidos a
instancia de Irene frente a CONCELLO DE REDONDELA (PONTEVEDRA), siendo Magistrado-Ponente el/
la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Irene presentó demanda contra CONCELLO DE REDONDELA (PONTEVEDRA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 465/2017, de fecha veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La actora, doña Irene , con DNI NUM000 , desde el año 1991 ha venido prestando servicios como operaria de limpieza para el Concello de Redondela en virtud de los siguientes contratos temporales de trabajo: 1º contrato a tiempo parcial de media jornada de 12 meses de duración suscrito el 1 de febrero de 1991; 2º contrato de trabajo a tiempo parcial de media jornada de 12 meses de duración suscrito el 1 de febrero de 1992; 3º contrato de trabajo a tiempo parcial de media jornada suscrito el 1 de febrero de 1993 hasta la cobertura de la plaza en propiedad.

SEGUNDO.- En septiembre de 2008 la Alcaldía dictó una Resolución acordando la transformación, entre otros, del contrato de la actora pasando a ser un contrato de interinidad a tiempo parcial con vigencia temporal hasta la cobertura definitiva de su puesto a través del correspondiente proceso selectivo, puesto que figuraba incluido en la plantilla del personal laboral fijo según BOP de 3 de julio de ese año junto con la oferta de empleo público aprobaba por la Junta de Gobierno de 31 de julio de 2008.

TERCERO.- La jornada de la actora pasó a ser a tiempo completo con efectos de 1 de mayo de 2014, percibiendo un salario mensual por valor de 1.596,97 euros, englobando el prorrateo de pagas extraordinarias.

CUARTO.- El 28 de octubre de 2013 se publicó en el BOP la oferta pública de empleo en la que se incluía la de operario de limpieza, constituyéndose el Tribunal calificador en enero de 2017, a cuyas pruebas selectivas no concurrió la actora y que incluían pruebas o ejercicios como identificación de herramientas del tipo escoba, tijeras de podar, montaje de desbrozadora, recogida de hojas secas con sopladora, montaje de manguera en boca de riego y baldeo.

QUINTO.- Con motivo de la toma de posesión de la candidata que obtuvo mejor puntuación, la Alcaldía dictó Resolución en fecha 2 de marzo de 2017 declarando extinguida la relación laboral de la actora con efectos de 1 de abril de este año, disponiendo el abono de una indemnización a razón de 12 días por año de servicio

SEXTO.- La actora tras ser intervenida escisión Hallux valgus de pie izquierdo permaneció en situación de IT entre el 7 de diciembre de 2016 y el 16 de junio de 2017. SÉPTIMO.- La actora no ostenta ni ha ostentado no ostenta ni ha ostentado a lo largo del año anterior a la extinción de su contrato de trabajo la representación legal de los trabajadores. OCTAVO.- La demanda ha sido interpuesta en fecha 6 de abril de 2017.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimar parcialmente la demanda sobre DESPIDO interpuesta por DOÑA Irene contra el CONCELLO DE REONDELA, declarando ajustado a derecho el cese de la trabajadora decretado por el Ayuntamiento demandado con efectos de 1 de abril de 2017, y condenando a dicho Ayuntamiento a abonar a la actora una indemnización por valor de dieciocho mil novecientos un euros con doce céntimos de euro (18.901,12 €), a la que se podrá deducir la suma que haya podido abonar el Concello en cumplimiento de la Resolución dictada por la Alcaldía de 2 de marzo de 2017. Todo ello, con la convocatoria del MINISTERIO FISCAL.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, y declaró que era ajustado a derecho el cese de la trabajadora demandante, condenando al ayuntamiento demandado al abono de una indemnización de 18.901,12 euros, de la que se deducirá la suma que haya podido abonar la parte demandada. La fundamentación jurídica de la sentencia de instancia funda tal pronunciamiento en la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada por la parte demandante, a la que reconoce la condición de trabajadora indefinida no fija por fraude en la contratación. Con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, le reconoce una indemnización de 20 días por año de servicio por la extinción de la relación laboral por cobertura reglamentaria de la plaza.

La parte demandante recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , instando que se revoque la sentencia de instancia y se estimé la demanda en su día presentada.

La parte demandada impugnó el recurso interesando su desestimación.



SEGUNDO.- Revisión de hechos probados al amparo del art. 193b) LRJS La parte demandante discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : -Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ) -Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R.

970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como señaló esta Sala de lo Social del TSJ de Galicia en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: 'nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Interesa la parte demandante que se modifique el hecho probado cuarto, adicionando al mismo el tenor literal que se propone en el motivo primero del escrito de recurso, y que aquí damos por reproducido. El mismo, en resumidas cuentas, versa sobre el contenido del art. 70.1 EBEP y la interpretación de tal precepto.

La parte impugnante se opone a tal revisión fáctica, dado su contenido.

No se admite la revisión interesada, pues la misma no versa sobre extremos de carácter fáctico sino jurídico, que exceden por lo tanto del contenido de los hechos probados, con arreglo al art. 97.2 LRJS .



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.

Alega infracción del art. 15 ET y art. 2 'del RD', sin más determinación del mismo. Además, invoca el art. 11 EBEP , el art. 70.1 EBEP y la STJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-184/15 ) y la STJUE 14 de septiembre de 2016 (asunto c 16/15). Cita también sentencias de Tribunales Superiores, que no tienen el carácter de jurisprudencia con el art. 1.6 Cc . Aclaró mediante escrito el suplico del escrito de recurso que inicialmente pretendía que se declarara la competencia de este orden jurisdiccional.

Argumenta la recurrente, en esencia, que el contrato fue celebrado en fraude de ley; que por ello el cese sólo puede realizarse por amortización o cobertura de la plaza y con derecho a una indemnización de 20 días por año trabajado. También reitera las alegaciones ya resueltas en la sentencia relativas a la realización de funciones distintas a las de su clasificación profesional; a la existencia de una situación de baja laboral por enfermedad que determinaría la nulidad de la decisión extintiva; y al trato desigual respecto de otros trabajadores a los que se reubicó ante la cobertura de su plaza en otras.

La parte impugnante se opuso a la estimación del citado motivo de recurso, por no concurrir la censura jurídica esgrimida.

No se estima el motivo de recurso, y ello dado que: (1) Se admite la aclaración del suplico del escrito de recurso, pues tal aclaración ya se deducía del contenido y argumentación del escrito inicialmente presentado.

(2) No se acoge la censura jurídica en relación a la celebración del contrato de la parte actora en fraude de ley, y la consecuente consideración de la relación laboral como indefinida no fija, con derecho al abono de 20 días por año trabajado como indemnización al cese por cobertura reglamentaria de la plaza. Y ello por cuanto ello es justamente lo que ya apreció el magistrado de instancia, como consta con claridad en el fundamento jurídico tercero. El criterio seguido por la sentencia de instancia es, por lo demás, el que ya se estableció por el Tribunal Supremo en las SSTS de 28 de marzo de 2017 (rec: 1664/2015 ), 9 de mayo de 2017 (rec: 1806/2015 ) y 12 de mayo de 2017 (rec: 1717/2015 ). Esto es, que en el caso de cobertura reglamentaria de la plaza ocupada por un trabajador indefinido no fijo, la indemnización ha de ser la de 20 días por año de servicio, tal y como hace la sentencia de instancia.

Señala la primera de las sentencias referidas que: '...la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cuál debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET , pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo.

Cuarta. Tal como hemos señalado, la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato.' Por tanto, se desestima el citado motivo de recurso.

(3) Por lo demás, en cuanto a la alegación relativa a la realización de funciones distintas a las de su clasificación profesional, tal afirmación carece de base fáctica en la sentencia de instancia y tampoco se instó, en tal sentido, una revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS .

(4) En lo que atañe a la existencia de una situación de baja laboral por enfermedad que determinaría la nulidad de la decisión extintiva por discriminación, no se articula debidamente el motivo de recurso, pues no se cita y concreta en el escrito la norma o jurisprudencia infringida - art. 196.2 LRJs -.

Además, en todo caso, no consta en la sentencia la existencia de una dolencia física duradera al tiempo del cese de la actora que actuara como potencial barrera para la participación de la misma en la vida profesional y que por ello hubiera podido determinar su cese, tal y como la misma pretende. Sólo consta en los hechos probados que la relación laboral fue extinguida el 2 de marzo de 2017 con efectos de 1 de abril, y que la demandante estuvo en situación de IT desde el 7 de diciembre de 2016 al 16 de junio de 2017, tras ser intervenida por 'escisión de Hallux valgus de pie izquierdo' o 'juanetes' -hecho probado sexto y fundamento jurídico segundo.

No existen elementos fácticos a la vista de los hechos probados que permitan colegir el carácter previsiblemente prolongado o duradero de la baja tras la citada intervención, o de las limitaciones derivadas de la misma. En tal sentido, el magistrado de instancia concluye que con arreglo a la documentación en autos no se deduce la existencia de una dolencia física duradera, afirmación que la parte demandante no combate introduciendo nuevos hechos probados con arreglo al art. 193 b) LRJS . No consta que en la fecha de la extinción de la relación laboral la situación de la parte actora tuviera una perspectiva médica incierta en cuanto a su finalización o una previsión de prolongación significativa de la misma, tal y como estableció, en tal sentido, la STJUE de 1 de diciembre de 2016 (asunto Daoudi).

Además, aunque como mera hipótesis se admitiera que existen indicios de la discriminación pretendida, lo cierto es que en los hechos probados cuarto y quinto consta que el cese de la parte actora se debió a la cobertura reglamentaria de la plaza, con lo que habría causa justificada y objetiva para la decisión extintiva con arreglo art. 96.1 LRJS .

(5) En lo que atañe a la alegación sobre el trato desigual respecto de otros trabajadores a los que se habría reubicado ante la cobertura de su plaza, el motivo de recurso se funda en una base fáctica que no consta en los hechos probados, sin que se haya instado revisión con arreglo al art. 193 b) LRJS .

Por todo ello, se desestima el recurso interpuesto.



CUARTO.- Costas del recurso No ha lugar a condena en costas, pues la recurrente tiene derecho de asistencia jurídica gratuita - arts.

235 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Irene contra la sentencia de 29 de septiembre de 2017 del Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo , dictada en los autos nº 318/2017 seguidos frente al Concello de Redondela. Todo ello confirmando la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.