Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1521/2018 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0003335
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001521 /2018 GA
Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 669/2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Catalina
ABOGADO/A: JORGE ULLA ROCHA
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, MINISTERIO FISCAL, NUEVA OMSA ESPAÑA SA , SARA LEE DE
ESPAÑA SA ,NUOVA OMSA ESPAÑA SA
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, , JOSEP XAVIER GAMBUS PICART ,
PROCURADOR: LAURA CARNERO RODRIGUEZ
ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a dieciocho de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 1521/2018, formalizado por el Letrado D. JORGE ULLA ROCHA, en
nombre y representación de Dª Catalina , contra la sentencia número 47/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL

N. 5 de VIGO en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 669/2017, seguidos a instancia de Dª
Catalina frente al FOGASA, y las empresas NUOVA OMSA ESPAÑA SA, y SARA LEE DE ESPAÑA SA,
siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Catalina presentó demanda contra el FOGASA, y las empresas NUOVA OMSA ESPAÑA SA, y SARA LEE DE ESPAÑA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cinco de marzo de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La actora, doña Catalina , provista del DNI NUM000 , con antigüedad reconocida por la empresa de 1 de septiembre del año 2000 ha venido prestando servicios como dependienta mayor a tiempo parcial por un 83,33 % de la jornada por cuenta y bajo dependencia de la empresa Nuova Omsa España, S.A., desarrollando su actividad comercial en las instalaciones de El Corte Inglés de Vigo. Originariamente, la actora había sido contratada el 15 de septiembre de 1999 por la empresa Italfil, S.A., dedicada al comercio de medias, a la que estuvo ligada hasta el 30 de junio del año 2000, rubricando un nuevo contrato de trabajo temporal con dicha mercantil el día 1 de septiembre del 2000 y un último contrato indefinido para el mismo centro de trabajo con la empresa Sara Lee D.E. España, S.A. hasta el 11 de diciembre de 2003.

Posteriormente, la actora pasó a estar contratada por la empresa Consensus XXI, S.A. entre el 12 de diciembre de 2003 y el 31 de diciembre de 2005, incorporándose el 1 de enero de 2006 a la empresa Nuova Omsa España, S.A. con motivo de un proceso de fusión por absorción./

SEGUNDO.- La empresa se dedica a la importación y comercialización al por mayor y detalle de medias y pantys para mujer bajo el nombre comercial de 'Golden Lady' contando con unas oficinas centrales en Sant Cugat del Vallés y 47 trabajadoras de venta al público, todas ellas desplegadas en los distintos centros comerciales de El Corte Inglés./

TERCERO.- La actora, desde el 15 de octubre de 2016, disfrutaba de una reducción de 1/8 de jornada por razón de guarda legal, pasando a atender una jornada en cómputo anual del 72,92 %, descansando todos los años entre el 16 de junio y 15 de septiembre./

CUARTO.- Las remuneraciones salariales de la actora entre el 16 de junio de 2016 y el 15 de junio de 2017 ascendieron a 14.156,32 euros, de las cuales 1.336 euros respondieron a incentivos y comisiones. En la nómina de junio de 2016 la actora cobró unas comisiones por valor de 134 euros y en la nómina de junio de 2017 la empresa le abonó la suma de 1.181,36 euros por 'diferencias'./

QUINTO.- A iniciativa de la empresa, el 22 de febrero del pasado año se instruyó un expediente de despido colectivo comunicado a la autoridad laboral, previa constitución de una comisión negociadora en representación de los trabajadores formada por cinco miembros elegidas en asamblea acontecida en Madrid el 6 de febrero a la que no acudió la demandante, que, tras la celebración de seis reuniones, fructificó en un acuerdo unánime de la comisión negociadora plasmado en acta extendida de fecha 30 de marzo de 2017, en que figuraban identificadas las 21 trabajadoras afectadas por la medida extintiva, apareciendo nominada la demandante, y las 26 trabajadoras que habían optado por la conversión de sus respectivos contratos de trabajo en fijos- discontinuos. En el primer listado confeccionado durante el curso de las negociaciones se contemplaba la posibilidad de transformar el contrato de la actora en uno fijo-discontinuo./

SEXTO.- La actora, durante la tramitación del proceso negociador declinó la oferta patronal de transformar su vínculo laboral en un contrato fijo-discontinuo, al no interesarle el nuevo horario y jornada./ SÉPTIMO.- El 15 de junio de 2017 la empresa Nuova Omsa España, S.A. notificó por escrito a la actora su despido objetivo con efectos de ese mismo día, abonándole en concepto de indemnización la suma de 17.905,28 euros a razón de 24 días de salario por año de servicio, conforme a una antigüedad de 1 de septiembre del 2000 y un salario diario de 44,32 euros. Se da por reproducido su tenor literal conforme al documento acompañado al escrito de demanda, obrante al folio 5 de las actuaciones./ OCTAVO.- En la actualidad, tras el despido de la actora, la firma demandada tiene contratada a una dependienta en El Corte Inglés de Vigo, con contrato vigente fijo-discontinuo desde el 19 de septiembre de 2017, y con arreglo a una jornada a tiempo parcial de 25 horas a la semana, previendo un período de no ocupación estacional de tres meses entre mediados de junio y mediados de septiembre./ NOVENO.- Las ventas brutas de la compañía durante los ejercicios 2014, 2015 y 2016 pasaron de 12.513.876 euros en 2014 a 10.864.328 euros en 2015 y 9.329.138 euros, traduciéndose en un resultado positivo de 9.178 euros en 2014, 224.743 euros en 2015 y unas pérdidas durante el 2016 por la suma de 141.455 euros./ DÉCIMO.- Las ventas brutas de la compañía en los centros comerciales de El Corte Inglés pasaron de 5.959.519 euros en 2014, a 5.783.180 euros en el 2015 y 4.425.083 euros en el 2016, siendo deficitario dicho canal de venta en el año 2016 con unas pérdidas registradas que se elevan a los 616.825 euros, representando el gasto de personal un 21 % sobre las ventas en 2014, del 22 % en el 2015 y del 28 % en 2016./ UNDÉCIMO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado a lo largo del año anterior al despido la representación legal de los trabajadores./ DUODÉCIMO.- La actora dedujo papeleta de conciliación previa el día 12 de julio de 2017, que tuvo lugar el día 1 de agosto con el resultado de tenerse por intentada sin efecto. La demanda ha sido interpuesta el día 1 de agosto de 2017.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimar parcialmente la demanda en materia de despido interpuesta por DOÑA Catalina contra las mercantiles NUOVA OMSA ESPAÑA, S.A. y SARA LEE D.E. ESPAÑA, S.A., con absolución de esta última demandada por falta de legitimación pasiva y convalidando por procedente el despido de que la actora fue objeto por parte de la demandada Nuova Omsa España, S.A. con fecha de efectos de 15 de junio de 2017, sin perjuicio de condenarla a abonar a la actora la suma de 1.063,68 euros que restan por saldar en concepto de indemnización./ Todo ello, con la convocatoria del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y la participación del MINISTERIO FISCAL.'

CUARTO: La sentencia de instancia ha sido aclarada por auto de fecha 26 de marzo de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se acuerda rectificar el hecho declarado probado cuarto en el sentido de aclarar que el salario mensual que percibía la actora al momento del despido, con una reducción de jornada de un octavo, ascendía a 1.068,36 euros con inclusión del plus de transporte, lo que en términos anuales junto con comisiones por un total de 1.336 euros, equivalía 14.156,32 euros, manteniéndose lo restante en relación a la comisión de la nómina de junio de 2016 y las diferencias por las nóminas de junio de 2017.'

QUINTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Catalina formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



SEXTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 5 de Vigo de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 5 de junio de 2018.

SÉPTIMO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día dieciocho de julio de dos mil dieciocho para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, convalida el despido objetivo de la actora de fecha 15-10-2016 , y condena a la empresa Nuova Omsa España SA a abonarle la cantidad de 1063,68 € que le resta en concepto de indemnización.

Frente a ella la demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto del hecho cuarto y propone la siguiente redacción: Las remuneraciones salariales de la actora entre el 16 de junio de 2016 y el 15 de junio de 2017 ascendieron a 15.809,45.-€ de las cuales 1.336 euros respondieron a incentivos y comisiones y 1.181,36 euros por 'diferencias'.

La actora percibía un salario anterior a la reducción por guarda legal de 1.220,86.-€ en base a una jornada en cómputo anual de 83,33%.

Y se apoya en la aclaración de sentencia y en la propia sentencia basadas en las nóminas reales percibidas por la actora y en convenio colectivo sectorial aportado en el ramo documental de la parte actora.

La revisión se admite parcialmente ya que en el auto de aclaración se admite el error y se fijan los rendimientos salariales de la actora en esa cantidad; pero no la cuantificación del salario anterior a la reducción por guarda legal de 1.220,86.-€ en base a una jornada en cómputo anual de 83,33%. Ya que seria predeterminante el fallo al discutirse su importe a través la denuncia jurídica.



SEGUNDO: Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción del artículo 53.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, manteniendo la demanda despido improcedente con dos tesis, la del error en el calculo del salario y en la antigüedad a los efectos del de la indemnización.

A los efectos de la antigüedad mantenemos igual que se demanda y así admitió la sentencia recurrida que, debe ser la de 15-9-1999 fecha en la que comenzó a prestar servicios para la empresa Italfil SA, como así consta en el hecho probado primero y por aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo de la unidad del vinculo... sostuvo que «[e]n el ámbito del Derecho del Trabajo es regla y principio general [...] que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, bien porque el trabajador continúe... la prestación de sus servicios, bien concertándose en forma escrita el nuevo contrato, se entiende que la antigüedad del empleado en la empresa se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal. La novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones [sucesivas] diferentes» ( STS 12/11/93 -rco 2812/92 ).

Planteamiento que si bien inicialmente fue establecido a efectos retributivos del complemento de antigüedad y en los supuestos de ausencia de solución de continuidad, posteriormente también fue aplicado a la hora de determinar los servicios computables para calcular la indemnización propia del despido improcedente y se amplió a todos los supuestos en que pudiera apreciarse la unidad esencial del vínculo, de forma que -como recuerda la STS 08/03/07 rcud 175/04 , dictada en Sala General- «[e]l tiempo de servicio al que se refiere el art. 56.1.a. del Estatuto de los Trabajadores sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma».

...y por interrupción «significativa» que lleve a excluir la « unidad esencial» del vínculo, cuya frontera si bien inicialmente fue situada en los veinte días del plazo de caducidad para accionar por despido, en los últimos tiempos se ha ampliado a periodos que carezcan de relevancia en relación con la duración total de los servicios prestados, como evidencia la casuística jurisprudencial reciente (así, 69 días naturales en la STS 23/02/16 -rcud 1423/14 ).

Ahora bien, entendemos que el calculo de la indemnización partiendo de esa antigüedad es un error excusable, y así lo recoge el Tribunal Supremo en la sentencia de 31-5-2018 , el error al calcular la indemnización con arreglo a los datos que había venido manejando durante todo el tiempo que discurrió la prestación de servicios entre ellos. De ello no puede inferirse que pueda percibirse elemento intencional alguno en la empleadora ni falta de diligencia por su parte. Al contrario, cuando realizó los cálculos para poner a disposición la indemnización por extinción del contrato tuvo en cuenta la antigüedad que figuraba en la hoja de salarios durante diecisiete años de forma pacífica, sin que tal fecha hubiera sido cuestionada en tan largo espacio de tiempo. Todo lo cual abona la justificación que cuando la empresa actúa, a la hora de despedir, aplicando los datos que, de forma pacífica, ha venido manejando precedentemente, el error es excusable.

Y por lo que se refiere al salario la recurrente interesa que como al momento del despido disfrutaba de una reducción de jornada por guarda legal de 1/8 lo que le suponía pasar de su jornada ordinaria de 83,33% a una jornada de 72,92% en términos anuales o lo que es lo mismo, y de un salario de convenio con las particularidades que presentaba la actora en nomina de 1.220,86.-€ a 1.068,36.-€, considera que ha de tomarse el salario anterior a la reducción por guarda legal siendo por lo tanto el de 1.220,86.-€.

Entendemos que así debe ser, la Disposición adicional decimoctava sobre 'Cálculo de indemnizaciones en determinados supuestos de jornada reducida', es introducida en el ET en razón de lo prevenido en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, cuyo objetivo es la corrección de la desigualdad en el ámbito específico de las relaciones laborales mediante una serie de previsiones en favor del derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y el fomento de una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de obligaciones familiares. Su dicción literal es como sigue: 'En los supuestos de reducción de jornada contemplados en el artículo 37, apartados 4 bis, 5 y 7 el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas en esta Ley será el que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción'.

El mismo contenido encontramos en la en la DA 19ª del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. DA 19ª del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Por lo Legislación citadaET art. DA 18 artículo 37, apartados 4 bis, 5 y 7 el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas en esta LeyLegislación citadaET art. 37.4quDA 19ª del Real Decreto Legislativo 2/2015 , de 23 de octubreque el salario que le correspondería por la jornada anterior al despido partiendo de las remuneraciones salariales de la actora entre el 16 de junio de 2016 y el 15 de junio de 2017 que habían ascendido a 15.809,45.-€ de las cuales 1.336 euros respondieron a incentivos y comisiones y 1.181,36 euros por 'diferencias', cantidades que deben ser tenidas en cuenta ya que son salarios y retribuyen jornada de trabajo, y como mantiene el Tribunal Supremo sentencia de 19-7-2017 , el salario diario para el cálculo de la indemnización por despido debe ser el resultado de dividir el salario anual por los 365 día del año, criterio reiterado en las STS/4ª de 30 junio 2008 (rcud. 2639/2007 Jurisprudencia citada a favorDespido. Haber regulador.), 24 enero 2011 (rcud. 2018/2010) y 9 mayo 2011 (rcud. 2374/2010); de donde resulta el salario de 42,44 durante la jornada de guarda legal y de 48,98 para su jornada de del 83,33€; si bien como se demanda el salario/día de 47,03 con el debemos calcular la indemnización so pena de que la sentencia fuera declarada incongruente.

Y así calculada la indemnización resultante a 24€/día por el despido objetivo es la de 20.128,83 €, por lo que la empresa demandada debe completar la indemnizacion en la cantidad de 2.223,51 €.

Ahora bien puesto que el hecho de no tener en cuenta la antiguedad es considerado como error excusable a los efectos indemnizatorios y resultaria la indemnizacion de 19.000,14 € y la diferencia de 1.094,48 €, entendemos que se trataria de una diferencia que por no ser superior al 10% del importe, podemos considerarla como error excusable a los efectos de confirmar la procedencia del despido, pero debiendo la empresa abonar la diferencia real entre la indemnizacion que le correspondia de 20.128,83 € y la que abonó de 17.905,28 €, y que asciende a 2.223, 51€ y por ello procede la estiamcion parcial del Recurso de suplicación.

En consecuencia

Fallo

Estimamos parcialmente el Recurso de suplicación interpuesto por Dª Catalina frente a la sentencia de fecha 5-3-2018 dictada por el juzgado de lo social nº 5 de Vigo y condenamos a la empresa demandada NUOVA OMSA ESPAÑA SA a abonar a la actora la cantidad 2.223,51 €, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.