Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1522/2018 de 24 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2016 0001915
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001522 /2018GA
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 650/2016
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Juan María
ABOGADO/A: CARLOS ALBERTO CASTRO ALVAREZ
RECURRIDO/S D/ña: ARTESANIAS METALICAS SANTIAGUESAS, S.L., MAPFRE ESPAÑA
COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA
ABOGADO/A: JUAN SILVA SUAREZ, MARIA DOLORES GARCIA LOUREIRO
PROCURADOR: JOSE PAZ MONTERO
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veinticuatro de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 1522/2018, formalizado por el Letrado D. CARLOS CASTRO
ÁLVAREZ, en nombre y representación de D. Juan María , contra la sentencia número 35/2018 dictada

por el XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 650/2016, seguidos a instancia de D. Juan María frente a las empresas ARTESANÍAS
METÁLICAS SANTIAGUESAS, S.L., y MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA,
siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Juan María presentó demanda contra la empresas ARTESANÍAS METÁLICAS SANTIAGUESAS, S.L., y MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha nueve de febrero de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Que el demandante, Juan María , mayor de edad por haber nacido el día NUM000 de 1952 y con DNI número NUM001 , viene prestando servicios para la empresa ahora co- demandada, ARTESANÍAS METÁLICAS SANTIAGUESAS, S.L., desde el día 15 de Octubre de 1996, a través de la suscripción por las partes de un contrato indefinido a tiempo completo, ostentando la categoría profesional de Oficial de 1ª Montador y percibiendo por todo ello un salario mensual ex Convenio de 1.607,70 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias./

SEGUNDO.- Que en fecha 11 de Marzo de 2014 en torno a las 11:45 horas, cuando el ahora demandante se encontraba en el puesto de mando y junto él se situaba su compañero Cipriano ambos una chapa de unas dimensiones aproximadas de 100x80cm y 2cm de grosor con la finalidad de conseguir dale forma de tejadillo para una de las máquinas de cobro automático que se utilizaría en los peajes de la autopista, sufrió un accidente de trabajo consistente en que el mismo procedió a colocar la pieza metálica por el lado izquierdo de la prensa mientras su compañero lo colocaba por el lateral derecho y en un momento dado el Sr. Juan María introdujo su mano izquierda entre los troqueles de la prensa para ajustarlos y le quedó tal miembro aplastado./

TERCERO.- Que, como consecuencia del accidente de trabajo de Litis, el ahora demandante acudió a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales Asepeyo, la cual emitió oportuno parte de baja laboral con fecha del mismo día 11 de Marzo de 2014 con diagnóstico grave, como consta unido a autos./ Que, como consecuencia del accidente de trabajo que nos ocupa, el ahora demandante permaneció en situación de baja médica desde el día 11 de Marzo de 2014 hasta el día 09 de Septiembre de 2014, un total de 183 días, de los cuales 40 fueron días impeditivos y 143 fueron días no impeditivos, precisando para su curación de tratamiento rehabilitador./ Que el cuadro clínico residual del actor, consecuencia del siniestro que nos ocupa, es el siguiente '... Antecedentes de HTA y FA paroxística. AT 11/03/2014: Aplastamiento mano izquierda con FX cabezas 3º, 4º y 5º dedos y fx de IFP 2º dedo, tratadas de forma conservadora. En sept/14, torsión pie izquierdo con metatarsalgia pendiente de valoración COT. ...'./ Que las limitaciones orgánicas y funcionales del actor, consecuencia del accidente laboral de Litis, son las siguientes '... Mano izquierda (no rectora): puño incompleto a expensas de limitación flexoextensión articulación MTCG 2ª a 5ª dedos (DDP 2 cms) con déficit de fuerza de prensión. ...'./ Que las secuelas que restan al ahora demandante con motivo de su accidente de trabajo son las siguientes '... BAREMO 80. ÍNDICE: LIMITACIÓN DE MOVILIDAD GLOBAL EN MÁS DE 50% ÍNDICE IZQUIERDO. BAREMO 81. MEDIO/ANULAR/MEÑIQUE: LIMITACIÓN MOVILIDAD GLOGAL EN MÁS DE 50% EN MEDIO IZQUIERDO. BAREMO 81. MEDIO/ANULAR/MEÑIQUE: LIMITACIÓN MOVILIDAD GLOBAL EN MÁS DE 50% EN ANULAR IZQUIERDO. BAREMO 81. MEDIO/ ANULAR/MEÑIQUE: LIMITACIÓN MOVILIDAD GLOBAL EN MÁS DE 50% EN MEÑIQUE IZQUIERDO. ...'./

CUARTO.- Que la Inspección Provincial de Trabajo y de la Seguridad Social emite en su día Acta de Infracción por el accidente de trabajo que nos ocupa sufrido por Juan María , con el tenor literal esencial -que no completo por constar en unidad de autos- siguiente '... DESCRIPCIÓN DEL ACCIDENTE... Con base en las investigaciones efectuadas se comprueba que para accionar el movimiento de plegado (descenso de tablero superior) se hace necesario introducir completamente el pie en el pedal de accionamiento pisándolo. En dicho proceso el equipo de trabajo hace, en primer lugar, un movimiento de aproximación a la pieza para ajustar sin efectuar el plegado; con posterioridad, hace un segundo movimiento de plegado que se efectúa de forma lenta. El primer movimiento de aproximación de la prensa es rápido y fue este movimiento el que provoca el atrapamiento y las lesiones. Según el manual de instrucciones del fabricante, el equipo de trabajo tiene tres modos de trabajo (pág 79), PEDAL, BIMANUAL, BIMANUAL y PEDAL. En el momento del accidente se empleaba el equipo en modo Pedal (el accionamiento de la máquina se efectúa únicamente sobre el pedal del poste del mando. En este caso, la velocidad de bajada del tablero superior de la máquina NO ES SUPERIOR A 10 mm/sg). Como ya se dijo con anterioridad el movimiento de plegado final en modo pedal es muy lento (10 mm/sg), sin embargo el equipo de trabajo hace un movimiento de aproximación previo que es rápido y que es el que provoca el atrapamiento de la mano. Según manifiesta el trabajador en el momento del accidente no accionó totalmente el pedal, ya que no tenía metido el pie totalmente en el mismo,. Indica que únicamente pudo tocar el pedal en la entrada del mismo con el zapato de seguridad pero que no tenía metido de forma completa el mismo. Se indicó que en fechas anteriores (una semana aproximadamente) el pedal estuvo averiado por fallos electrónicos y que fue reparado, funcionando correctamente hasta el momento del accidente. En su opinión el pedal tuvo que tener un fallo de funcionamiento (posiblemente eléctrico) similar al que provocó la necesidad de reparación en fechas anteriores. La empresa ante estos fallos había solicitado un nuevo pedal de accionamiento, en el momento de la visita estaba instalando el nuevo pedal. En el manual del fabricante se indica (pag 90) 'la comprobación del buen funcionamiento de los elementos de seguridad de la máquina // pedal de seguridad, pulsadores de emergencia, cierres de puertas,...) se debe realizar al menos una vez en cada cambio de turno de trabajo'. El trabajador manifiesta que avisó a la empresa que dicho pedal funcionaba mal y dicho pedal fue revisado por fallo eléctrico por técnicos de mantenimiento externos a la empresa, según indica después de la reparación funcionó correctamente durante varios días hasta el día del accidente en que falló... CAUSAS DEL ACCIDENTE... Una vez efectuadas las actuaciones de comprobación que se indicaron con anterioridad, se llega a la conclusión que la causa del accidente se debe al empleo del equipo de trabajo sin tener en cuenta las instrucciones del fabricante. En primer lugar, porque en los casos de trabajar varios operarios como indica el manual 'en este tipo de máquinas ES MUY PELIGROSO que trabajen juntas varias personas a no ser que dada una de ellas esté cubierta en cuando a lo que a su seguridad se refiere, al menos por un mando o dos mandos. Es decir, un mando a dos manos para cada operario implicado y no hay más que un mando a dos manos. En segundo lugar, porque se debió poner a disposición de trabajador dicho manual de instrucciones y éste manifiesta que no se le entregó ni por tanto lo leyó, siendo la propia evolución de riesgos de la empresa y el propio manual de instrucciones donde se recoge dicha obligación empresarial, con lo cual desconocía el trabajador el modo seguro de trabajar con el equipo. Hecho éste que se comprueba de las propias manifestaciones de los trabajadores que señalan que trabajan siempre en modo pedal, desconociendo que el propio fabricante exige, en caso de trabajar varias personas, la 'cobertura' de un mando a dos manos por cada operario implicado. En tercer lugar, porque ante la avería sufrida por el elemento de seguridad (pedal) se debió proceder a su comprobación en cada cambio de turno de forma exhaustiva, máxime cuando la propia empresa había solicitado un nuevo pedal para reemplazarlo puesto que no funcionaba de forma correcta. ...'./ Que la empresa ahora co- demandada, Artesanías Metálicas Santiaguesas, S.L., no revisó correctamente el estado del pedal utilizado por el trabajador siniestrado con carácter previo a inicar éste su turno de trabajo./ Que la empresa ahora co-demandada, Artesanías Metálicas Santiaguesas, S.L., ni facilitó ni permitió conocer a sus trabajadores, incluido el trabajador siniestrado, el manual de funcionamiento/instrucciones de la máquina que utilizada el mismo al momento de ocurrir el accidente que ahora nos ocupa./ Que la empresa ahora co- demandada, Artesanías Metálicas Santiaguesas, S.L., no procedió a revisar exhaustivamente el estado del pedal utilizado por el Sr. Juan María tras tener lugar su accidente de trabajo el pasado día 11 de Marzo de 2014./

QUINTO.- Que tras el siniestro de Litis se impuso por la Dirección provincial de la Entidad Gestora el Instituto Nacional de la Seguridad Social (también, ISNS) expediente de recargo de prestaciones, expediente administrativo éste cuyo contenido íntegro se da ahora por expresamente reproducido al constar unido a autos./

SEXTO.- Que la aseguradora Mapfre da cobertura por los extremos ahora enjuiciados, en atención a una franquicia de 150 euros./ SÉPTIMO.- Que en fecha 23 de Septiembre de 2015 tuvo lugar la celebración del preceptivo acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación adscrito a la Consellería de Trabajo y Bienestar de la Xunta de Galicia, finalizando el mismo como celebrado sin avenencia, ante la oposición de la empresa conciliada y ahora demandada a los pronunciamientos aducidos en su contra en el escrito de papeleta de conciliación/ahora escrito de demanda rector.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Juan María , asistido por el Letrado Sr. Castro Álvarez, frente a la mercantil ARTESANÍAS METÁLICAS SANTIAGUESAS, S.L., asistida por el Letrado Sr. Silva Suárez, y frente a la compañía aseguradora MAPFRE, asistida por la Letrada Sra. García Loureiro, y, en consecuencia, DEBO CONDENAR y CONDE NO a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 12.990,89 euros (esto es, 2.336,4 euros por 40 días impeditivos + 4.494,49 euros por 143 días no impeditivos + 6.160 euros por 8 puntos en total de secuelas, a 2 puntos cada uno de los 4 dedos de la mano izquierda que presentan tales), cantidad que se incrementará por la aseguradora condenada en los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro , computados desde la fecha del siniestro hasta su completo pago (si procediere ex póliza por franquicia de 150 euros suscita por la mercantil con Mapfre que consta en unidad de actuaciones).'

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario por la aseguradora codemandada. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó, en parte, la demanda interpuesta sobre indemnización derivada de accidente de trabajo; fijando en su fallo el importe de la indemnización objeto de condena en 12.990,89 euros, desglosados del siguiente modo: 2.336,4 euros por 40 días impeditivos + 4949,49 euros por 143 días no impeditivos + 6160 euros por 8 puntos de secuelas, además de los intereses del art. 20 LCS, en el caso de la aseguradora codemandada.

La parte demandante recurre al amparo del art. 193 a), b) y c) de la LRJS. Insta, con arreglo a ello, que se declare la nulidad de la sentencia reponiendo los autos al momento de dictarse la misma; o que, se proceda a entrar en el fondo de la cuestión relativa a los días impeditivos por este Tribunal, revocando la resolución recurrida e incrementando la cantidad objeto de condena, quedando la misma fijada en 16.849,03 euros.

La aseguradora codemandada impugnó el recurso, solicitando su desestimación.



SEGUNDO: Motivo de recurso al amparo art. 193 a) LRJS La parte demandante articula un primer motivo al amparo del art. 193 a) LRJS -' Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión'-. Señala, en tal sentido, que se produjo una infracción de las normas o garantías del procedimiento que ha ocasionado indefensión. Tal infracción supondría una vulneración del art. 80 LRJS, en tanto no se entró a valorar la solicitud de los 183 días de incapacidad temporal como impeditivos que se recogió en el escrito presentado el 26 de enero de 2018. Se señala que tal escrito ninguna indefensión ocasionó a las partes demandadas, pues fue realizada antes del acto de Juicio, cumpliendo así la finalidad del art. 82.1 LRJS, en tanto se respetaron los diez días entre la citación y la vista de juicio, siendo suficiente tal período para que las partes pudieran preparar su defensa. Además, lo que se modificó no fueron los hechos, esto es, que el trabajador estuvo 183 días en incapacidad temporal, sino la calificación jurídica de los mismos como impeditivos. Además, ninguna indefensión pudo ocasionarse cuando el propio informe pericial de la aseguradora ya recogía los 183 días impeditivos.

La aseguradora se opone a la modificación, en tanto que no se ocasionó a la parte demandante ninguna indefensión, habiendo sido la actora quien modificó los hechos recogidos en la conciliación y la demanda, generando indefensión a la aseguradora.

Siendo esto así, respecto al objeto del recurso de suplicación previsto en el art. 193 a) LRJS esta Sala cree conveniente recordar que, como ya se indicó en la sentencia del TSJ de Galicia de 31 de marzo de 2014 (rec: 4233/2014), que: ' Ha de tenerse en cuenta que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando 'no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa' y tampoco cuando 'ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos', por lo que 'no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado', de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993 ).

No todas las infracciones de normas procesales implican el mencionado excepcional efecto de la nulidad de pleno derecho, cuya declaración ha de reservarse, como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia, para cuando dicha infracción haya producido la referida indefensión. En efecto, el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578, 2635 y ApNDL 8375) limita la nulidad de pleno derecho '....c) cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión'.

Por otro lado, debe tenerse presente que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio extraordinario y excepcional, contrario al principio de economía procesal propio del proceso laboral que debe limitarse a aquellos supuestos en que se cause material indefensión ( STC de 15 de noviembre de 1991 , RTC 1991218, y de 21 de noviembre de 1995 , RTC 1995172); y esa material indefensión no existe cuando -como ocurre en el presente caso- los hechos probados -y la fundamentación jurídica- permiten la resolución de la cuestión principal planteada y, en todo caso, dichos hechos son susceptibles de ser revisados y/o modificados o completados a través del referido cauce procesal del art. 193. b) de la LRJS , que la parte recurrente ha utilizado, dedicando el segundo motivo de su recurso a la revisión fáctica de la sentencia recurrida...' En cuanto a la problemática de la variación o modificación de los hechos alegados en la papeleta de conciliación o la demanda, cabe citar la STSJ de Galicia de 30 de noviembre de 2015 (rec: 2793/2015), donde se señala: '...señala la sentencia del Tribunal Constitucional 127/2006, de 24 de abril '...como acertadamente pone de relieve el Ministerio Fiscal, para cumplir la finalidad del requisito del art. 63 LPL el demandante no tiene obligación alguna de realizar calificaciones jurídicas en la papeleta de conciliación ni sobre la medida empresarial, ni sobre el procedimiento adecuado, pues es notorio que la normativa sobre la conciliación previa impone la enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que versa la pretensión ( art. 6 del Real Decreto 2756/1979, de 23 de noviembre [RCL 1979 , 2881 y 3031]), pero no exige en ningún caso que en la solicitud de conciliación se realicen calificaciones jurídicas, citas de preceptos, indicaciones de la modalidad procesal adecuada, ni tampoco que se expliciten en ella las razones jurídicas que fundamentan la pretensión, lo que resulta plenamente coherente con el hecho de que se permita a los interesados acudir personalmente, sin asistencia letrada, al acto de conciliación. El art. 80.1 c) LPL abunda en esa idea, desde el momento que únicamente reclama la congruencia entre los hechos aducidos en la demanda y los hechos aducidos en la conciliación previa...'...

...A todo lo anterior ha de añadirse la reiterada jurisprudencia sobra la variación sustancial de la demanda, pues en sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1988 se establece que 'para que pueda apreciarse una variación sustancial es necesario que la modificación que se proponga, por afectar de forma decisiva a la pretensión ejercitada o a los hechos en que éstos se fundamenten, introduzca un elemento de innovación susceptible de generar para la demandada una situación de indefensión'.

En definitiva, lo esencial para calificar una variación como sustancial es que cause efectiva indefensión en la parte. No han de tenerse por tales aquellas que se limitan a corregir una parquedad en la fijación del relato fáctico, el esclarecimiento de expresiones oscuras, o matizaciones que ayuden a una mejor comprensión de lo expuesto en la demanda.

El artículo 80.1.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , prohíbe alegar en la demanda y por extensión en la ampliación de la misma, hechos distintos a los planteados en la conciliación. La finalidad de esta regla es mantener la función de la conciliación, esto es la evitación del proceso, la fijación de los términos de la litis y posibilitar un acuerdo entre las partes, debate que se vería frustrado si después de un intento conciliatorio, en la demanda o en la aclaración de la misma se cambiaran los términos a los que se ciñó la determinación de la contienda, que por lo demás corresponde plantear a la actora.

Nuestro ordenamiento procesal laboral configura como requisito previo obligatorio para la tramitación del proceso la conciliación administrativa ( artículo 63 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Tal exigencia tiene por objeto la evitación del proceso dando a las partes la posibilidad de alcanzar una solución extrajudicial del conflicto...' Pues bien, en el caso de autos es cierto, como señala la parte recurrente, que el haber precisado en el escrito de aclaración de la demanda de 26 de enero de 2018 que los 183 días de incapacidad temporal debían ser calificados como impeditivos, no comportó una modificación sustancial ni de la conciliación ni de la demanda, y por tanto, no vulneró el art. 80.1 c) LRJS. Y ello dado que tanto en la papeleta de conciliación como en la demanda, ya se señalaba que el actor había estado 183 días en situación de incapacidad temporal, siendo la determinación de tales días como impeditivos o no impeditivos y en qué proporción, en su caso, una cuestión de calificación jurídica con arreglo al baremo de tráfico cuya aplicación se pretendía, y no un hecho en sentido estricto. En relación a ello, con el art. 80 LRJS, la demanda en el proceso laboral, por regla general, no ha de tener fundamentación jurídica. Es más, a lo sumo cabría admitir que existió una contradicción - respecto de la cual jugaría la aclaración formulada- en la papeleta de conciliación y la demanda en autos, en tanto por un lado se señalaba en las mismas que había habido 183 días de incapacidad temporal, y luego se cuantificaban los días en 40 impeditivos y 143 no impeditivos.

En segundo lugar, en todo caso el citado escrito redujo notablemente el importe total reclamado en la papeleta de conciliación y en la demanda, como se recoge en la propia sentencia, y se puede observar de un examen de las mismas.

En tercer lugar, ninguna indefensión ocasionaba a la aseguradora -que fue quien se opuso a la misma, según figura en la sentencia- tal aclaración de la demanda y papeleta de conciliación, pues en el propio informe pericial de la aseguradora ya constan los 183 días como impeditivos.

Ahora bien, no procede declarar la nulidad de la sentencia, retrotrayendo las actuaciones al momento de dictarse la misma, pues alega la parte que la solicitud de que se cuantifiquen los 183 días como impeditivos se funda en el informe pericial médico que ya obra en autos, por lo que -así lo señala la propia recurrente- es posible entrar a resolver sobre tal extremo por este Tribunal, en relación a lo cual se articulan, además, motivos de recurso al amparo del art. 193 b) y c) LRJS.

En tal sentido, en el caso de autos, como señala la recurrente, la infracción se habría producido en el momento de dictar sentencia, pues es la propia sentencia la que resolvió no admitir la aclaración, por entender que era una variación sustancial, no resolviendo por tanto con arreglo a tal petición de la parte. Por tanto, como señala el art. 202.2 LRJS, esta Sala -siendo ello posible a la vista de los hechos aducidos por las partes y de sus motivos de recurso- ha de entrar a resolver sobre el fondo, relativo a la forma de computar esos 183 días.

Por tanto, se ha producido la infracción alegada por la parte recurrente, pero no procede declarar la nulidad de la sentencia con declaración de nulidad de actuaciones, sino entrar a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate - art. 202.2 LRJS-, lo que pasamos a hacer en relación al último de los motivos articulados en el recurso, como a continuación se señala.



TERCERO: Motivo de recurso al amparo art. 193 b) LRJS La parte recurrente discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS: -Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011.

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993.

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12-93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003; 02/06/92; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13) -Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14, 12/06/15 R. 4364/13, 14/05/15 R. 4385/13, 09/03/15 R. 3395/13, 11/02/15 R.

970/13, 20/01/15 R. 3950/14-.

Además, no puede olvidarse, como señalamos en nuestra sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Pues bien, solicita la parte recurrente, la modificación del hecho probado tercero, en su párrafo segundo, de la sentencia recurrida, proponiendo como redacción alternativa la siguiente: ' Que, como consecuencia del accidente de trabajo que nos ocupa, el demandante permaneció en situación de baja médica desde el día 11 de marzo de 2014 hasta el día 9 de septiembre de 2014, un total de 183 días, siendo todos ellos de carácter impeditivo, precisando para su curación de tratamiento rehabilitador' Se invoca, a tal efecto, el informe pericial médico de la compañía aseguradora al folio 107 de autos, que fija los 183 días de baja médica como impeditivos, coincidiendo con el período de baja laboral. Se señala que la relevancia de la modificación vendría dada por la incidencia que tiene en la cuantía resultante de la aplicación del baremo de tráfico. Además, se refiere que si bien la sentencia señala que en todo caso los días impeditivos y no impeditivos que fija el hecho probado tercero se basan en una resolución del INSS, dicha resolución no se identifica. Y que, además, las únicas resoluciones emitidas por el INSS y la mutua respecto de los días de curación son las relativas a los días de incapacidad temporal (por ejemplo, folio 198 de autos).

La aseguradora impugnante se opone a la revisión fáctica pretendida, señalando que no se reúnen los requisitos exigidos para que la misma prospere.

Pues bien, no se admite la revisión interesada, pues la misma pretende introducir en los hechos probados una calificación jurídica, en tanto se señala que los 183 días de baja médica que ya recoge el precepto, fueron ' impeditivos', que es una calificación jurídica con arreglo al baremo de tráfico, además, predeterminante del fallo, y que, como tal, no tiene cabida en los hechos probados. En tal sentido, cabe recordar, entre otras muchas, la STS de 14 de junio de 2018 (Rec:189/2017), en tanto indica que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).' Pues bien, en el caso de autos, no procede por tanto admitir la revisión fáctica interesada, pero en coherencia con ello, también procede tener por no puesto en el hecho probado tercero el inciso que califica que 40 días fueron ' días impeditivos' y que 143 fueron ' días no impeditivos', por conllevar una calificación jurídica predeterminante del fallo.



CUARTO: Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte recurrente articula también un motivo de recurso, al amparo del art. 193 c) LRJS. ' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'.

Se señala que se ha producido una aplicación incorrecta de la tabla V (indemnizaciones por incapacidad temporal) de la resolución de 5 de marzo de 2014 de la Dirección General de seguros y fondos de pensiones que actualiza las cuantías de las indemnizaciones para el año 2014 establecidas en el apartado primero del anexo de la Ley de Responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobada por Real decreto legislativo 8/2004, de 29 de octubre. En relación con ello, se sostiene en consonancia con lo ya expuesto, que la cuantía de la indemnización debe modificarse atendiendo a los 183 días como impeditivos, según el baremo de tráfico aceptado por las partes.

La aseguradora codemandada se opone a la estimación de tal motivo de recurso, señalando que ha de estarse a la reclamación realizada de 40 días como impeditivos y 143 como no impeditivos, que fue la realizada por la parte actora.

Pues bien, procede estimar el motivo de recurso, e incluir en la indemnización con arreglo a la tabla V del baremo, los 183 días de baja médica, que constan en el hecho probado tercero, como días impeditivos.

Y ello dado que, a la vista del citado hecho probado -con la matización del mismo referida en el anterior fundamento jurídico- lo cierto es que la parte actora estuvo 183 días en situación de baja, respecto de lo que cabe entender, a falta de otro hecho probado que denotase que durante su situación de IT no estaba impedido para el trabajo, que tal era la circunstancia concurrente.

A mayor abundamiento, como señala el recurrente en su escrito, tal extremo consta en el informe pericial aportado por la aseguradora (folios 106-107 de autos), donde se recoge la duración de 183 días del proceso de incapacidad temporal y su carácter impeditivo. Y asimismo, como también señala la parte recurrente, es la misma duración que resulta del parte de alta al folio 198 de autos.

Además, tal circunstancia parece coherente con el criterio que parece asumir la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en cuanto los días no impeditivos podrían concurrir, en su caso, con posterioridad al alta de la incapacidad temporal; mientras que durante el proceso de incapacidad temporal, la aplicación orientativa del baremo de tráfico se haría tomando tales días de incapacidad temporal como impeditivos -o en su caso de hospitalización-. Así señala la STS de 17 de febrero de 2015 (rec: 1219/2014): '...En cuanto a la situación de incapacidad temporal, la determinación del daño moral ha de hacerse -tras corrección del criterio inicialmente seguido por la Sala- conforme a las previsiones contenidas en la Tabla V, y justo en las cantidades respectivamente establecidas para los días de estancia hospitalaria, los impeditivos para el trabajo y los días de baja no impeditivos [el alta laboral no necesariamente ha de implicar la sanidad absoluta]'.

Hacíamos la matización respecto del modo de calcular la indemnización correspondiente a la baja por incapacidad temporal porque, si bien habíamos sostenido que, con excepción de los días en que se acredita hospitalización, el importe correspondiente al sufrimiento psicofísico debía situarse en el valor que el Baremo fija para el día 'impeditivo' ( STS/4ª/Pleno de 17 julio 2007 -rcud. 513/2006 - y STS/4ª de 14 y 15 diciembre 2009 -rcud. 715/2009 y 3365/2008-), en la STS/4ª/Pleno de 30 junio 2010 (rcud. 4123/2008 ) reconsideramos esta postura para entender que nada se opone a que, consecuencia del accidente de trabajo, el trabajador afectado sufra también daños morales más allá de su alta de incapacidad temporal -días 'no impeditivos'-.

Por otro lado, es cierto que la sentencia de instancia en su penúltimo fundamento jurídico, señala respecto de los días impeditivos y no impeditivos que: ' es coincidente con la documental aportada en su día por la Entidad Gestora INSS y cuyo contenido (documentación clínica) se da ahora por expresamente reproducida'. Pero tal afirmación de la sentencia, además de ser genérica -pues no refiere un documento en concreto-, ha de entenderse como realizada a mayor abundamiento, puesto que la propia sentencia señala que no admite la aclaración sobre la solicitud de los 183 días como no impeditivos. Por otro lado, es lo cierto que en la documental del expediente del INSS que refiere de modo genérico el juzgador de instancia, lo que figura es la copia del parte de alta (folio 299 de autos), en coincidencia con el aportado y referido en su recurso por la parte demandante y ahora recurrente, y del que se siguen los 183 días de incapacidad temporal.

Por tanto, se estima el motivo de recurso.

Y con arreglo al cálculo no discutido y recogido en el escrito de la parte demandante, por 183 días impeditivos resultarían 10.689,03 euros (183 x 58,41 euros/día), lo que sumado a los 6.160 euros establecidos por secuelas en la sentencia, hacen un total de 16.849,03 euros, a los que ha de ascender el importe principal del pronunciamiento de condena, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de instancia (intereses de la aseguradora, descuento de franquicia, etc).



QUINTO: Costas del recurso No procede condena en costas, por haber sido estimado el recurso, y tener la recurrente derecho de asistencia jurídica gratuita arts. 235.1 y 21.4 LRJS.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan María frente a la sentencia de 9 de febrero de 2018 del Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela, dictada en los autos nº 650/2016 seguidos frente a ARTESANÍAS METÁLICAS SANTIAGUESAS SL y a la aseguradora MAPFRE. Y, revocando en parte la sentencia de instancia en cuanto al importe principal objeto de condena, fijamos el mismo en 16.849,03 euros, manteniendo en lo restante la sentencia recurrida, incluido el pronunciamiento de intereses del art. 20 LCS. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.