Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1536/2018 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2017 0000354
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001536 /2018 - MBL
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000172 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Casiano
ABOGADO/A: EVA OTILIA ACUÑA VECINO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, CONSORCIO DE SERVICIOS SA , ASTRA SISTEMAS SA , ASTRA
SERVICIOS AUXILIARES SL , ADMON CONCURSAL DE CONSORCIO DE SEGUROS
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, ANA RODRIGUEZ PEREZ , ANA RODRIGUEZ PEREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: MARIA LUISA ESPIÑEIRA FANDIÑO, MARIA LUISA ESPIÑEIRA FANDIÑO
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a trece de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001536/2018, formalizado por el/la Letrada Dª. Eva Acuña Vecino, en
nombre y representación de Casiano , contra la sentencia número 516/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N.
1 de FERROL en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000172/2017, seguidos a instancia de
Casiano frente a FOGASA, CONSORCIO DE SERVICIOS SA, ASTRA SISTEMAS SA, ASTRA SERVICIOS
AUXILIARES SL, ADMON CONCURSAL DE CONSORCIO DE SEGUROS, siendo Magistrado-Ponente el/la
Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Casiano presentó demanda contra FOGASA, CONSORCIO DE SERVICIOS SA, ASTRA SISTEMAS SA, ASTRA SERVICIOS AUXILIARES SL, ADMON CONCURSAL DE CONSORCIO DE SEGUROS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 516/2017, de fecha catorce de diciembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D. Casiano , con DNI núm. NUM000 , ha venido prestando servicios a tiempo parcial, con antigüedad de 01/04/2008, por cuenta y dependencia de la empresa Consorcio de Servicios S.A., en el centro de trabajo del campus universitario de Ferrol de la Universidade da Coruña con categoría profesional de auxiliar de servicio, y salario mensual de 675,53 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, sin ostentar en el último año cargo de representación de los trabajadores.

SEGUNDO.- Dicha empresa se hacía cargo del servicio de auxiliares de servicio para la Universidade da Coruña, servicio que fue adjudicado a la empresa Astra Servicios Auxiliares S.L., con efectos del 01/02/2017, notificándole la empresa Consorcio de Servicios S.A., al demandante que iba a ser subrogado. Consorcio de Servicios SA le dió de baja en la Seguridad Social con efectos del 31/01/2017.

TERCERO.- A finales del mes de enero de 2017 por la empresa entrante Astra Servicios Auxiliares S.L., se realizó reunión con los auxiliares de servicio de la empresa saliente que venían prestando este servicio, a quienes mayoritariamente la empresa Astra Servicios Auxiliares S.L realizó nueva contratación iniciada el 01/02/2017 la prestación esta nueva empresa adjudicataria del servicio. En el caso del demandante su alta en la Seguridad Social por la empresa Astra Servicios Auxiliares S.L., lo es con efectos de 01/02/2017.

CUARTO.- El 27/02/2017 se celebró acto de conciliación ante el SMAC, en virtud de papeleta presentada el 09/02/2017 frente a Consorcio de Servicios S.A., y su Administración concursal, con el resultado de intentado sin efecto.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, resolviendo en los términos de la anterior fundamentación jurídica en relación a las excepciones opuestas a la demanda interpuesta por D. Casiano contra CONSOCIO DE SERVICIOS S.A, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CONSOCIO DE SERVICIOS S.A, ASTRA SERVICIOS AUXILIARES S.L, y el FOGASA, y desestimando la demanda debo absolver y absuelvo a los demandados; teniendo por desistida la demanda en cuanto también ampliada frente a ASTRA SISTEMAS S.A.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Casiano formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 05 de junio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de julio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda presentada por el actor y absolvió a las demandadas de las pretensiones contenidas en la demanda .

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el segundo revisión fáctica y denunciando en el primeo infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por Astra servicios Auxiliares SA, La recurrente en el segundo motivo del recurso , amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica ( por cuya razón este motivo de recurso ha de examinarse en primer lugar )y en el mismo pretende la Modificación de parte del fundamento de derecho único punto 5 de la sentencia recurrida que dice :'... debe ser desestimada la demanda presentada por despido como efectuado por la empresa Consorcio de servicios SA por cuanto que existiendo sucesión de plantillas, la empresa saliente al dar de baja a la trabajadora en la seguridad social y comunicarle la subrogación no incurre en despido' No es posible acceder a la revisión de parte del fundamente de derecho único, punto 5 como solicita la parte recurrente, pues solamente los hechos declarados probados en la resolución recurrida son susceptibles de revisión, siempre y cuando cumplan una serie de requisitos; pero en modo alguno puede solicitarse, al amparo del apartado b) del indicado artículo 193 b) de la LRJS , la revisión de fundamentos de derecho, que solo pueden ser combatidos, a través de la denuncia jurídica, al amparo del apartado c) del repetido artículo 193 de la LRJS .



SEGUNDO.- La recurrente en el primer motivo del recurso ( que por razones obvias se examina en segundo lugar ) amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 64.2 de la LRJS y 102.3 de la misma ley , alegando en esencia que en el supuesto enjuiciado el trabajador demando inicialmente a la empresa Consorcio d servicios SA con la que había suscrito el último contrato de trabajo y que procedió unilateralmente a decretar la extinción contractual impugnada y es posteriormente a instancias de la propia empresa cuando se amplia la demanda contra la nueva empresa Astra servicios auxiliares,SL, por considerarlo el propio juzgado necesario, y ello al entender Consorcio que Astra tenía obligación de subrogarse en los contratos ; por lo que es incoherente lo que resuelve la sentencia que considera que la inclusión en la demanda de la empresa Astra esta caducada, cuando es el propio juzgado el que obliga a presentar demanda frente a esta empresa, lo que produce una clara indefensión en el trabajador, pues el juzgado considera que esta empresa tenía la obligación de subrogación empresarial por sucesión de plantillas pero sin embargo le absuelve por la caducidad de la acción .

Pues bien el artículo 64 de la LRJS invocado como infringido regula las excepciones a la conciliación previas y en el numero 2 b) establece que quedan exceptuados b) Los supuestos en que, en cualquier momento del proceso, después de haber dirigido la papeleta o la demanda contra personas determinadas, fuera necesario dirigir o ampliar la misma frente a personas distintas de las inicialmente demandadas. Por otra parte el articulo 103 2 de la misma ley establece que 2. Si se promoviese papeleta de conciliación o solicitud de mediación o demanda por despido contra una persona a la que erróneamente se hubiere atribuido la cualidad de empresario, y se acreditase con posterioridad, sea en el juicio o en otro momento anterior del proceso, que lo era un tercero, el trabajador podrá promover nueva demanda contra éste, o ampliar la demanda si no se hubiera celebrado el juicio, sin que comience el cómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quién sea el empresario.

Pues bien en el supuesto de autos la denuncia jurídica planteada no puede prosperar en base a las siguientes consideraciones: 1.- En primer lugar ha de partirse de los datos facticos que se recogen en la sentencia de instancia y que en lo que aquí interesan consisten esencialmente en los siguientes :1.- el actor Casiano ha venido prestando servicios a tiempo parcial, con antigüedad de 01/04/2008 por cuenta de la empresa Consorcio de servicios SA en el centro de trabajo del campus de Ferrol, de la Universidad de la Coruña, con categoría de auxiliar de servicio y salario mensual prorrateado de 675,53 euros , 2.- Dicha empresa se hacía cargo del servicio de auxiliares de servicio para la Universidad de la Coruña, servicio que fue adjudicado a la empresa Astra servicios auxiliares SL con efectos de 01/02/2017, notificándole la empresa Consorcio de servicios SA al trabajador que iba a ser subrogado , Consorcio de servicios SA le dio de baja en la seguridad social con efectos del 31/01/2017 .3.- A finales del mes de enero de 2017 por la empresa entrante Astra servicios auxiliares SL, se realizó reunión con los auxiliares de servicio de la empresa saliente que venían prestando ese servicio a quienes mayoritariamente la empresa Astra realizo nueva contratación iniciada el 01/02/2017, la prestación de esta nueva empresa adjudicataria del servicio. En el caso del demandante su alta en la seguridad social por la empresa Astra servicios auxiliares SL lo es con efectos de 01/02/2017.

2.- Que la doctrina relativa a la inaplicación de dicho precepto art 103.2 LRJS (antes art 99 de la LPL ) en supuestos como el de autos, de supuestos de demanda dirigida contra el empleador a quien se le atribuye el despido, y no contra otros que podían haber sido inicialmente demandados ya fue establecida por el TS en sentencias entre otras de 15 de octubre y 11 de diciembre de 1987 , dictadas en aplicación del art 99 de la entonces LPL , (hoy art 103.2 de la LRJS ) también en supuesto de sucesión de plantillas cuando se cuentan con datos suficientes como para poder dirigir la papeleta de conciliación y posterior demanda contra la empresa entrante en la que se continúan prestando servicios y conociendo que continua al servicio con la pantalla de la anterior empresa saliente (supuesto considerado en la sentencia del TS de 15-11-2006 , si bien referida a un supuesto factico diferente; y no siendo de aplicación al supuesto de autos la doctrina de la STS de 06-03-2012 referida a un supuesto de demanda ampliada frente al empresario real en un caso de cesión ilegal.

3.- Que en el supuesto de autos se produjo una ampliación meramente nominativa de la demanda frente a Astra servicios auxiliares SL; y lo cierto es que de la redacción fáctica de la demanda evidencia que lo que se impugna es la baja en la seguridad social por la empresa Consorcio el día 31-01-2017, notificándole la subrogación, siendo la pretensión de demanda la de impugnar haber sido despedida por la empresa Consorcio de servicios auxiliares SL, y como correctamente razono el juez de instancia, la demanda por despido debe ser desestimada por cuanto existiendo sucesión de plantillas la empresa saliente al dar de baja en la seguridad social y comunicarle la subrogación no incurre en despido, ; y de haber existido acción de despido frente a Astra Servicios auxiliares SL, de haberse impugnado expresamente en la demanda el materializado por aquella al no asumir la empresa entrante el vínculo laboral de la trabajadora que ya existía con la empresa cesante mediante la contratación ex novo, lo cierto es que no se reaccionó por las razones antedichas dentro el plazo de caducidad del despido mediante la ampliación meramente nominativa frente a la empresa entrante y estimando por las razones antes expuestas no es de aplicación al supuesto litigiosa el artículo 103.2 de la LRJS ..

4.- Siendo además y finalmente de destacar de que por la vía del art 64.2 b) de la LRJS hubiera ido necesario dirigir la demanda frente a la empresa Astra servicios auxiliares SL, inicialmente no demandada, y ello ante la necesidad de valorar a los efectos de la resolución del litigio la subrogación , y dado que además pudiera verse afectada por una eventual acción declarativa de la trabajadora para reivindicar los efectos de la anterior contratación sobre la nueva :.en este sentido STS de 07/12/2009 rec 2686/2008 que señala que :' ...

todo ello, sin perjuicio de la acción declarativa que, si no hubiera reacción frente al despido, podría ejercitar el trabajador para reivindicar los efectos de la anterior contratación sobre la nueva ....' Por consiguiente y estimando la sala que la sentencia de instancia en modo alguno ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando la demanda interpuesta por la representación letrada de la parte actora D. Casiano contra la sentencia de fecha catorce de diciembre de dos mil diecisiete dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de Ferrol en los autos nº 172/2017 seguidos a instancias del actor frente a las empresa demandadas Consorcio de servicios SA, administración concursal de consorcio de servicios SA y Astra servicios auxiliares SL sobre DESPIDO debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.