Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1553/2019 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2017 0001321
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001553 /2019 -MJC
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000654 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Pedro Francisco
ABOGADO/A: ANTONIO GRANDAL PITA
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, SEGUR IBERICA SA , PROSEGUR SOLUCIONES
INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA SL , EULEN SEGURIDAD SA , LANDWELL-
PRICEWATERHOUSECOOPERS&LEGAL SERVICES SL
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, JUAN CARLOS RUIZ-DANA GOICOA , FRANCISCO JAVIER
PAYA GONZALEZ , JOSE MIGUEL ORANTES CANALES , LOURDES HORTELANO MARTINEZ
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a diecisiete de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1553/2019, formalizado por el abogado D. Antonio Grandal Pila,
en nombre y representación de D. Pedro Francisco , contra la sentencia número 29/2018 dictada por
el XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 654/2017,
seguidos a instancia de D. Pedro Francisco frente a FOGASA, SEGUR IBERICA SA, PROSEGUR
SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA SL, EULEN SEGURIDAD SA, LANDWELL-
PRICEWATERHOUSECOOPERS&LEGAL SERVICES SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/
Sra D/Dª ANTONIO J. GARCIA AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Pedro Francisco presentó demanda contra FOGASA, SEGUR IBERICA SA , PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA SL, EULEN SEGURIDAD SA, LANDWELL-PRICEWATERHOUSECOOPERS&LEGAL SERVICES SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 29/2018, de fecha doce de enero de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Don Pedro Francisco , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa Segur Ibérica, SA en el centro de trabajo de Endesa - As Pontes desde el día 03/08/94, el 12/10/16 pasó al centro de Navantia - Ferrol, el 03/06/17 nuevamente en Endesa - As Pontes y desde el 18/07/17 en CC Porta Nova, con la categoría profesional de Vigilante de seguridad y con un salario mensual prorrateado de 1.703,79€ [ Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. Tres de Madrid de 27/07/17 , doc. núm. 1 - 19 del ramo de prueba del actor, hecho no controvertido].

SEGUNDO.- La empresa Segur Ibérica, SA está declarada en concurso por Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. Tres de Madrid de 22/12/16 . El Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. Tres de Madrid de 27/07/17 acuerda la extinción, entre otros, del contrato del actor en la fecha del mismo Auto. Mediante comunicación de dicha Administración concursal de 14/07/17, cuyo contenido se da por reproducido, se le informa de su baja el 27/07/17, y de que le corresponde una determinada indemnización transferida [doc. núm. 1 y 19 del ramo de prueba del actor y 1 - 6 del de Segur Ibérica].

TERCERO.- La empresa Eulen Seguridad, SA sucedió a Segur Ibérica, SA en las contratas referentes al servicio de vigilancia en Endesa - As Pontes a partir del 05/08/17. La empresa Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad España, SLU sucedió a Segur Ibérica, SA en la contrata referente al servicio de vigilancia de Navantia - Ferrol el 01/07/17 [doc. núm. 1 - 4 del ramo de prueba de Eulen y 1 y 2 del de Prosegur].

CUARTO.- En la lista de trabajadores remitida por Segur Ibérica, SA a las empresa Eulen Seguridad, SA y Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad España, SLU no se incluye al actor [doc. núm.

3 del ramo de prueba de Eulen y 1 y 2 del de Prosegur].

QUINTO.- El trabajador demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o representante sindical [hecho no controvertido].

SEXTO.- En fecha 12/01/18 se recibe informe del Ministerio Fiscal de fecha 03/01/2018 en el que considera que concurre incompetencia de jurisdicción respecto de la acción ejercitada, debiendo hacer uso de sus derechos ante el Juez del concurso. SÉPTIMO.- Presentada la papeleta de conciliación el 28/08/17, se celebró el preceptivo acto ante el SMAC el 13/09/17, con el resultado de SIN AVENENCIA respecto de Eulen y Prosegur e INTENTADO SIN EFECTO respecto de Segur Ibérica.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por don Pedro Francisco contra las empresas SEGUR IBÉRICA, SA, EULEN SEGURIDAD, SA y PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA, SLU, la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE SEGUR IBÉRICA, SA y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debo absolver y absuelvo a las partes demandadas de todos los pedimentos de la misma.



CUARTO: Se dicta auto de aclaración de la sentencia en fecha 29/01/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: SE ESTIMAN las solicitudes y se aclara la Sentencia de 12/01/18 en el sentido expresado anteriormente y se corrigen los errores cometidos en su hecho probado primero, de tal forma que se haga constar que el DNI del Sr. Pedro Francisco es ' NUM001 ', y en su hecho probado tercero, que la fecha en la Eulen sucedió a Segur Ibérica fue el '08/07/17', manteniéndose el resto de pronunciamientos.



QUINTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Pedro Francisco formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



SEXTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 08/04/2019.

SEPTIMO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de junio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: I. La sentencia de instancia desestimó la demanda de despido.

II. El trabajador demandante interpone suplicación contra dicho pronunciamiento. Con cita del artículo 193.b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita revisar los hechos probados y examinar el derecho que aplicó.

III. La administración concursal de Segur Ibérica SA (SEGUR) y Eulen Seguridad SA (EULEN) demandadas impugnan el recurso, solicitando su desestimación y se confirme la sentencia.



SEGUNDO : Las pretensiones fácticas son: [A] En el HP 1º, tras los términos '...desde el 18/7/17 en CC Porta Nova', añadir: 'donde estuvo trabajando hasta las 24 horas del día 7 de julio de 2017; se basa en los folios 123, 124, 140 y 141.

No se admite, ya por ser una conclusión subjetiva de parte que extrae de las comunicaciones recibidas de SEGUR indicándole su traslado provisional a NAVANTIA-Ferrol y su eventual posterior prestación de servicios en ENDESA-As Pontes (ff, 123 y 124), ya porque los cuadrantes de trabajo (ff. 140 y 141), aparte de consignar sus diversos horarios laborales, tampoco acreditan el trabajo efectivo en el tiempo alegado.

[B] En el párrafo 1º del HP 3º, añadir: 'La empresa Segur Ibérica SA propuso a la empresa entrante Eulen Seguridad SA la subrogación del demandante, que fuera trasladado del centro de trabajo de Endesa As Pontes a Navantia por reducción del servicios'; se basa en los folios 124 y 129.

No se acepta: Primero, porque la comunicación de 17-10-2016 (f. 123) lo es de SEGUR al actor y no a EULEN. Segundo, porque la nómina de junio de 2017 (f. 129) expedida por la administración concursal de SEGUR tampoco prueba por sí misma la adición sugerida.

[C] Como último párrafo del HP 4º, añadir: 'La empresa Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad España procedió a dar de alta al demandante en la Seguridad Social el día 1 de julio de 2017 y en informe de vida laboral de 10 de julio de 2017 constaba que de 1 de julio de 2017 al 15 de julio de 2017 el demandante estaba en situación de vacaciones retribuídas pero no disfrutadas'; se basa en los folios 115, 117, 303.

Se admite para hacer constar que PROSEGUR dio de alta y de baja al trabajador con fechas 1 y 3-7-2017, pues así consta en el documento de detección de errores invocado (f. 303), sin perjuicio de su irrelevancia al signo del fallo como indicaremos.

Por otra parte, las páginas web (f. 115) y los mensajes de texto (f. 117) no son medios de prueba hábiles para lograr la revisión de hechos probados, por ajenos al concepto de documento que facilita tal pretensión ( TS 26-11-12 /786-12; TSJ Galicia ss. 21-1 , 11-7-17 /rr. 4156 -16, 1732-17).



TERCERO: I. Indiscutida la competencia de este orden jurisdiccional para conocer y decidir sobre la ejercitada acción de despido por no subrogación, nos remitimos a lo ya resuelto en nuestra sentencia de 14-2-2019 (r. 4147/2018 ), sobre caso análogo al actual sin la concurrencia de circunstancias novedosas que pudiera fundamentar otro criterio y en aplicación de los principios de igualdad en aplicación de la ley y de seguridad jurídica ( art. 9.3 Constitución ).

Así, dijimos entonces: "<

SEGUNDO: Y antes de entrar a resolver el recurso de suplicación y puesto que en la impugnación del recurso se hacen alegaciones previas que deben ser tenidas en cuenta, procedemos en consecuencia a su examen.

Y así en dicha impugnación del recurso de suplicación se alega la excepción de caducidad de la acción [excepción que ahora también invoca el trabajador recurrente aunque con omisión de normativa legal oportuna] ya que la empresa EULEN SEGURIDAD SA, se hizo cargo del servicio de vigilancia de Endesa-As Pontes el 8-7-2017 [ahora, HP 3º aclarado por auto de 29-1-2018 al folio 128] y si la papeleta de conciliación se presentó el 24-8-2017 [ahora, 28-8-2017; HP 7º ] la acción de despido y subrogación que se ejercita está caducada al haber transcurrido el plazo de 20 días del art. 59 del Estatuto de los Trabajadores .

Y la excepción se admite porque como ya ha mantenido la sala en anteriores sentencias (24-11-2015 RSU. 3871-2015) si bien la doctrina jurisprudencial había establecido tradicionalmente el criterio de que, si la caducidad de la acción no fue alegada en instancia, ni se examinó de oficio en aquélla, su planteamiento en recurso suponía una inadmisible cuestión nueva en un recurso extraordinario como el de suplicación, por lo que la Sala no debía entrar a conocer sobre tal cuestión, y ello por seguir criterio jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1982 , 21 de diciembre de 1984 , 25 de noviembre de 1985 , 14 de julio de 1986 , 23 de diciembre 1987 , 24 de noviembre de 1988 , 30 de enero de 1990 , 3 de mayo de 1990 y 18 de enero de 2006 , entre otras) expresivo de que en garantía de la plena efectividad del derecho a la defensa de la parte recurrida ( artículo 24 de la Constitución Española ), que podría verse seriamente limitada por la variación de los términos de la controversia litigiosa en el recurso, se negaba la procedencia del examen de la caducidad del despido, si ésta no ha sido objeto del debate en el acto del juicio o apreciada de oficio por el juzgador de instancia.

Pero la posterior Jurisprudencia, contenida, entre otras, en sentencias del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2007 y 26 de noviembre de 2012 , ha matizado la anterior doctrina jurisprudencial, señalando: 'Sin embargo hay determinado tipo de materias respecto a las que no es aplicable el principio de justicia rogada, las cuales constituyen verdaderas excepciones al mismo, pues el Juez o Tribunal puede y debe proceder de oficio a su análisis y resolución, sin necesidad que hayan sido alegadas previamente por alguna de las partes.

Obviamente se trata de materias de derecho necesario que afectan de forma especialmente relevante al orden público del proceso, lo que obliga al Juez o Tribunal a velar específicamente por la observancia y cumplimiento del mismo. La más clásica y significativa de estas materias, en las que el Tribunal ha de entrar a resolver aunque las partes no hayan formulado alegación alguna al respecto, es la relativa a la propia competencia jurisdiccional del mismo (sea por razón de la materia, sea objetiva, sea funcional). Pero también en relación con otros temas o instituciones existen excepciones al comentado principio dispositivo, debiendo los Tribunales examinarlos de oficio. Uno de estos temas es, precisamente, el instituto de la caducidad que ahora se analiza.

Desde mucho tiempo atrás, tanto la doctrina jurisprudencial como la científica mantienen que el instituto de la caducidad puede y debe ser apreciado de oficio por los Tribunales'.

'Ahora bien, parece lógico entender que en aquellos temas o cuestiones que pueden ser apreciados de oficio por los Tribunales, difícilmente puede ser tomada en consideración la interdicción de la alegación de cuestiones nuevas en el recurso o recursos, salvo supuestos muy determinados y específicos ajenos al caso de que se trata en esta litis. Este criterio se basa en las siguientes razones: a).- Como se ha dicho poco más arriba, el rechazo de la formulación de cuestiones nuevas en el recurso, se funda en el principio de justicia rogada que conforma el proceso judicial español. Ahora bien, si un determinado tema puede ser examinado por los Tribunales, de oficio, con respecto a él no rige este principio, pues se trata de una excepción al mismo; y si en relación con ese tema no se aplica este principio procesal, falta el fundamento esencial para poder apreciar la existencia de cuestión nueva.

b).- Si la cuestión podía ser examinada de oficio por el Juez de instancia, ello significa que el mismo debía haber procedido a su examen; con lo cual, no parece lógico sostener que la alegación de ese tema en el recuso constituya una cuestión nueva, cuando el mismo se encontraba dentro del espacio sobre el que había tenido que incidir la decisión del Juez.' Señalándose, a continuación, la siguiente precisión: 'a).- Para que el Juez o Tribunal pueda declarar de oficio la caducidad de la acción de despido, es de todo punto obligado que en el proceso hayan quedado probados con claridad y certeza los hechos base de la misma, de forma tal que no exista duda alguna de que tal acción ha caducado por concurrir los requisitos necesarios para la apreciación de dicha caducidad.

Si esos hechos, datos o elementos no han quedado debidamente acreditados o es dudosa su existencia, el Juez o Tribunal no puede apreciar de oficio tal caducidad, pues no existe base para ello, y por consiguiente si lo hace se arriesga a adoptar una decisión equivocada y contraria a derecho, con manifiesta indefensión del trabajador demandante'.

Por lo que conforme a esa doctrina, en el presente caso, han quedado probados los hechos que justifican la existencia de la caducidad de la acción de despido. Así, al actor se le comunicó el 24-7-2017 [ahora, 14-7-2017; HP 2º] su baja en la empresa SEGUR IBERICA el 27-7-2017 y la indemnización que le correspondía, y la demandada EULEN SEGURIDAD SA se hizo cargo del servicio de vigilancia de Endesa- AS Pontes el 8-7-2017; y si la papeleta de conciliación se presentó el 24-8-2017 [ahora, 28-8-2017; HP 7º] , es evidente que concurre la excepción de caducidad de la acción ejercitada al haber transcurrido con exceso el plazo de 20 días contemplado por del artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores , excepción que puede y debe ser apreciada por la Sala de suplicación al haber quedado probados en el proceso con claridad y certeza los hechos base de la misma...">.

Igual criterio sería aplicable respecto de la subrogación por PROSEGUR, al haber asumido esta empresa el servicio de vigilancia de NAVANTIA-Ferrol con fecha 1-7-2017, es decir, con anterioridad a haberlo hecho EULEN respecto de ENDESA-As Pontes.

II. Lo que dejamos consignado revela la intrascendencia de la pretensión fáctica admitida y, al tiempo, excluye cualquier pronunciamiento sobre la denuncia jurídica que sobre el fondo del asunto expone el recurrente.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. Antonio Grandal Pita, en nombre y representación de D. Pedro Francisco , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol, de 12 de enero de 2018 en autos nº 654/2017, que confirmamos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.