Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1559/2018 de 10 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO -RMR-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0002244
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001559 /2018
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000450 /2015
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA
RECURRENTE/S D/ña Jaime
ABOGADO/A: CRISTINA AUGUSTA GOMEZ LOZANO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SERVICIOS SANITARIOS DE LA CORUÑA,SL, AMBULANCIAS XUVIAS SL ,
AMBUIBERICA SL , Leonardo
ABOGADO/A: RAMON FELIPE GONZALEZ DONIZ, RAMON FELIPE GONZALEZ DONIZ , RAMON
FELIPE GONZALEZ DONIZ ,
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
ILMO. SR. D. JOSE MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO
En A CORUÑA, a diez de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001559/2018, formalizado por LA LETRADA DOÑA CRISTINA
GÓMEZ LOZANO, en nombre y representación de DON Jaime , contra la sentencia dictada por EL XDO.
DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000450/2015, seguidos a instancia
de DON Jaime frente a UTE SERVICIOS SANITARIOS DE LA CORUÑA,SL, AMBULANCIAS XUVIAS SL,
AMBUIBERICA SL, representados por EL LETRADO SR. GONZÁLEZ DONIZ y DON Leonardo , siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Jaime presentó demanda contra SERVICIOS SANITARIOS DE LA CORUÑA,SL, AMBULANCIAS XUVIAS SL, AMBUIBERICA SL, y DON Leonardo , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 40/2018, de fecha veinticuatro de enero de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1°.- El demandante vino prestando servicios para la empresa codemandada Ambulancias Xubias, S.L. con categoría de camillero con la antigüedad de 23-1-2006 y con un salario según convenio -hechos no discutidos-. El Convenio de aplicación es el Convenio Gallego de Transporte Sanitario. 2°.- Consta acreditado sobre la base de la prueba desplegada en el acto de juicio que el actor tiene titulación habilitante para ser conductor o ayudante de conductor de ambulancia desde el 29-1-16 -certificado emitido por la Xunta de Galicia y documento de habilitación para el transporte sanitario que acompaña como doc. 5 certificado de habilitación de conductor del actor de la Xunta de Galicia' el propio demandante en su ramo de prueba. Consta acreditado que el actor tiene reconocido el certificado de profesionalidad del transporte sanitario con nivel de cualificación 2 desde el 2-5-2017 -doc. 9 aportado por el propio demandante en su ramo de prueba- 3°.- El codemandado D. Leonardo había sido contratado por Ambulancias Xuvias, S.L. como camillero; el 1-4-13 y hasta el 15- 4-13 fue contratado como conductor de ambulancia sustituyendo a un trabajador durante su periodo de vacaciones; el 6-5-13 volvió a ser contratado como conductor hasta el 19-5- 13 para sustituir a un trabajador de baja por IT; la siguiente contratación fue en fecha de 2-7-14 bajo un contrato de obra o servicio determinado y como conductor para cubrir una vacante de conductor de ambulancia que había sido despedido -valoración conjunta de la prueba desplegada y testificales-; con posterioridad, en el año 2015 y tras la tramitación del procedimiento de selección para cubrir vacantes o puestos de nueva creación previsto en el art. 41 del Convenio en el que se ofertó esa plaza y otra de conductor -doc. 6 y 7 aportados por la empresa en su ramo de prueba y testificales- el Sr. Leonardo se adjudicó una de ellas y desde el 2-7-15 pasó a ser trabajador con contrato indefinido como conductor. El demandante no se presentó a dicho procedimiento para cubrir las dos plazas de conductor de ambulancia que se ofertaron al amparo del art. 41 del Convenio -hecho no controvertido- -contratos de trabajo del Sr. Leonardo , documental aportada por la empresa que acredita la tramitación del procedimiento derivado del art. 41 del Convenio de aplicación, y testificales-. El Sr.

Leonardo tenía reconocida por la Xunta de Galicia en el momento de presentarse a dicho procedimiento la habilitación profesional para ser conductor de ambulancia - documental obrante en autos- Esa certificación de profesionalidad data del 31-10-14 -doc. obrante en las actuaciones emitido por la Xunta de Galicia- No se ha acreditado que en septiembre de 2013 existiera una vacante o la creación de un nuevo puesto de trabajo de conductor de ambulancia en la empresa -valoración conjunta de la prueba desplegada-. 4 Hasta el 31-8-16 la empresa Ambulancias Xuvias, S.L. era la adjudicataria del servicio de transporte sanitario no urgente y urgente en la estructura organizativa de la gestión integrada de A Coruña concedido por la Xunta de Galicia -hecho no discutido-. Dicho contrato fue adjudicado con fecha de efectos el 1-9-16 a la UTE formada por las empresas Servicios Sanitarios de La Coruña, S.L. y ambuibérica, S.L. -hecho no discutido y doc. 11 y 12 aportado por las demandadas-. A consecuencia de tal adjudicación la UTE entrante en el servicio subrogó a los trabajadores de Ambulancias Xuvias que prestaban tales servicios dentro de los parámetros previstos en el propio convenio colectivo -art. 9- y doc. 13 aportado por las demandadas. Se formuló papeleta conciliatoria y se intentó conciliación ante el SMAC.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO la demanda formulada por D. Jaime frente a D. Leonardo , Ambulancias Xuvias, S.L. y la UTE formada por Servicios Sanitarios de La Coruña, S.L. y Ambuibérica, S.L. y, en consecuencia, absuelvo a estos de las peticiones dirigidas frente a ellos.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DON Jaime formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte SERVICIOS SANITARIOS DE LA CORUÑA, S.L. AMBUIBERICA, S.L. Y AMBULANCIAS XUVIAS, S.L..



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO TRES DE A CORUÑA de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha VEINTICNCO DE ABRIL DE DOS MIL DIECIOCHO.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día CINCO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO . El trabajador demandante, vencido en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Opuesta a los expuestos motivos de suplicación sobre revisión fáctica y denuncia jurídica, la empresa demandada, ahora recurrida, solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación total y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.



SEGUNDO . Respecto a la revisión de los hechos probados, la parte recurrente pretende las siguientes revisiones fácticas de los hechos probados: 1ª. La adición de un inciso en el hecho probado segundo para precisar que el 'certificado de habilitación de conductor del actor de la Xunta de Galicia' a que se alude en dicho hecho probado es 'de ambulancias de clase B-C, segundo a resolución da Secretaría Xeral Técnica da Consellería de Sanidade do 29/01/2016 e conforme ao indicado no artigo 17 do Decreto 52/2015, do 5 de marzo', sustentando esta adición en el mismo certificado en el cual el juzgador de instancia sustenta su relato fáctico. Tal adición fáctica se limita a añadir al relato fáctico judicial la clase de ambulancia cuya conducción permite el certificado de habilitación de conductor del trabajador demandante, así como la normativa reglamentaria en base a la que se expide dicho certificado, circunstancias ambas cuya trascendencia a los efectos de la resolución del litigio no se explica adecuadamente en el escrito de interposición del recurso de suplicación pues la explicación que allí se ofrece es que 'é fundamental fixar os límites temporais da litis' cuando es que cuál sea la clase de ambulancia para cuya conducción habilita la titulación del trabajador demandante, así como la normativa reglamentaria en base a la que se expide, nada tiene que ver con datos temporales. Si alguna referencia temporal hay en la adición pretendida es la fecha de la resolución administrativa -a saber, el 29/01/2016-, pero esto no añade nada en absoluto al relato fáctico judicial pues ya consta en él la fecha de efectos del certificado de habilitación de conductor, de donde la adición de esa referencia temporal sería intrascendente a efectos resolutorios por reiterativa. En suma, la Sala no acaba de entender cuál sea el error supuestamente cometido por el juzgador de instancia en la valoración de la prueba documental en la cual se sustenta la adición fáctica solicitada - que, dicho sea de paso, es la misma prueba documental que sustenta el relato fáctico judicial-, ítem más a la vista de que la indemnización de daños y perjuicios cuantificada en las diferencias salariales existentes entre categorías profesionales reclamada en la demanda rectora de actuaciones se ancla temporalmente en septiembre de 2013, con lo cual sería esa fecha, y no la tan posterior de 29/01/2016, en la que habría que acreditar que el trabajador demandante estaba habilitado para ser conductor.

2ª. La adición de un inciso final en el hecho probado segundo donde se diga que 'o traballador consta que xa no ano 2008 e no ano 2010 tiña solicitado o posto dos condutores por estar en poder do título habilitante e a empresa non llo denegou por carecer de título', sustentando esta adición en las solicitudes del trabajador y en la contestación de la empresa, adición fáctica que, por las fechas de los hechos a los que se refiere, resulta intrascendente a efectos resolutorios, aparte de que no es idónea para acreditar -como se pretende- que la empresa no pueda alegar la ausencia de titulación u otros motivos en un momento posterior.

3ª. La modificación en el último párrafo del hecho probado tercero de la referencia a 'septiembre de 2013' por la referencia a 'setembro de 2014', sustentando esta sustitución en un error material, modificación fáctica que no se acoge porque, si en la demanda se solicita una indemnización de daños y perjuicios cuantificada en las diferencias salariales existentes entre categorías profesionales desde septiembre de 2013, resulta lógico, por más que la reclamación en conciliación fuera de septiembre de 2014, que se fije aquella fecha y no esta última como momento temporal en el cual -según se dice en el relato fáctico judicial- 'no se ha acreditado que ... existiera una vacante o la creación de nuevo puesto de trabajo de conductor de ambulancia en la empresa'.

4ª. La adición en el hecho probado tercero de un inciso interlocutorio entre 'con posterioridad' y 'en el año 2015' donde se diga 'foi comunicado á representación dos traballadores por correo electrónico pola empresa o 31/03/2015 e pendurando a comunicación da promoción interna de dous condutores con prazo de finalización de entrega da documentación o 20/04/2015', sustentando esta adición en el correo electrónico y en la comunicación de la empresa que ambas partes litigantes aportan en sus ramos de prueba, adición fáctica que se sustenta en documentos auténticos y literosuficientes, pero que no es relevante a los efectos de decisión del litigio.

5ª. La adición de un inciso en el hecho probado cuarto para precisar que la papeleta de conciliación y el intento de conciliación fueron 'en data 29/04/2014 e 09/10/2014, respectivamente', sustentando esta adición en el acta de conciliación, adición fáctica que se sustenta en documento auténtico y literosuficiente, pero que no es relevante a los efectos de decisión del litigio.



TERCERO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia la infracción, por interpretación errónea y/o no aplicación, del artículo 41 del Convenio Colectivo para las empresas y trabajadadores/as de transporte de enfermos/as y accidentados/as en ambulancia en la Comunidad Autónoma de Galicia (DOG de 03/05/013), en relación con el artículo 2, la disposición transitoria 2ª y la disposición final 4ª del Real Decreto 836/2012, de 25 de mayo, por el que se establecen las características técnicas, el equipamiento sanitario y la dotación de personal de los vehículos de transporte sanitario por carretera (BOE de 08/06/2012), en relación con el artículo 17.1 del Decreto 25/2015, de 5 de marzo, por el que se regula el transporte sanitario, argumentando, dicho en apretada esencia, que el juzgador de instancia yerra cuando desestima la pretensión del trabajador demandante, ahora recurrente, en base a que en el momento en que se asignó la plaza de conductor a otro trabajador con menor antigüedad no disponía de la habilitación necesaria para ser conductor de ambulancia dado que, en la normativa reglamentaria de aplicación, no se exige esa habilitación para quienes tuvieran experiencia, con lo cual, de acuerdo con el convenio colectivo aplicable, debió ser preferido atendiendo a su mayor antigüedad y, no habiéndosele preferido, la empresa debe indemnizarlo atendiendo a la diferencia salarial existente entre la categoría de conductor a la que se le debió promocionar y la de camillero que ha ejercido.

Conviene precisar que, de acuerdo con la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, la demanda rectora de actuaciones fue desestimada, en primer lugar, porque, en efecto, se afirma la ausencia de habilitación profesional del trabajador demandante para ejercer el trabajo de conductor de ambulancia, en segundo lugar, porque no se ha acreditado la existencia de plazas vacantes en la empresa desde la fecha tomada en consideración en la demanda, sino con posterioridad, y, en tercer lugar, porque el trabajador demandante no se presentó al concurso realizado para la cobertura de dos plazas de conductor de ambulancia siguiendo los trámites previstos en el convenio colectivo aplicable.

Así las cosas, la ausencia de presentación del trabajador demandante al concurso realizado para la cobertura de dos plazas de conductor de ambulancia siguiendo los trámites previstos en el convenio colectivo aplicable se erige, con independencia de las demás circunstancias contempladas, en un impedimento insalvable para poder considerar la existencia de un daño causado por la empresa que le deba ser reparado.

Se trata de un hecho expresamente declarado como probado en el relato fáctico judicial: 'el demandante no se presentó a dicho procedimiento para cubrir las dos plazas de conductor de ambulancia que se ofertaron al amparo del artículo 41 del Convenio' -hecho probado tercero-. Un hecho que, en el propio relato fáctico judicial, se recoge como no controvertido y que ni siquiera ha sido objeto de solicitud de revisión fáctica.

Y a ello se debe unir que, con anterioridad a ese concurso, no se ha acreditado la existencia de vacantes o creación de plazas nuevas en la empresa en la categoría de conductor, sin que breves ausencias temporales durante las cuales se realizaron contrataciones temporales -en los términos detallados en el hecho probado tercero- se puedan considerar vacantes a las que se debería aplicar el procedimiento de cobertura contemplado en el convenio colectivo aplicable. Tal situación de inexistencia de vacantes o de creación de plazas nuevas en la empresa en la categoría de conductor es, además, expresamente declarada como probada -en el mismo hecho probado tercero- en septiembre de 2013 -que, recordemos, es la fecha considerada en la demanda rectora de actuaciones para el cálculo de la indemnización que se reclama a la empresa-.



CUARTO. Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Jaime contra la Sentencia de 24 de enero de 2018 del Juzgado de lo Social número 3 de A Coruña, dictada en juicio seguido a instancia del recurrente contra Don Leonardo , contra la Entidad Mercantil Ambulancias Xuvias Sociedad Limitada, y contra la Unión Temporal de Empresas Servicios Sanitarios de la Coruña Sociedad Limitada y Ambuibérica Sociedad Limitada, la Sala la confirma íntegramente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.