Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1570/2018 de 10 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO// MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2016 0001165
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001570 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000298/2016 JDO. DE LO SOCIAL
nº 002 de PONTEVEDRA
RECURRENTE/S: Felix
ABOGADO/A: JOSÉ CAO GARCÍA
RECURRENTE/S: CONSTRUCCIONES RAFER,S.L.
ABOGADO/A: MONICA DIAZ REY
RECURRIDO/S: CONSTRUCCIONES TABOADA Y RAMOS,S.L.
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO
En A CORUÑA, a diez de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0001570/2018, formalizado por el letrado don José Cao García
en nombre y representación de D. Felix , y por la letrada doña Mónica Díaz Rey, en nombre y
representación de CONSTRUCCIONES RAFER SL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de
PONTEVEDRA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000298/2016, seguidos a instancia de D. Felix frente
a CONSTRUCCIONES RAFER SL y CONSTRUCCIONES TABOADA Y RAMOS SL, siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Felix presentó demanda contra CONSTRUCCIONES RAFER SL y CONSTRUCCIONES TABOADA Y RAMOS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El demandante D. Felix , con DNI nº NUM000 , vino prestando servicio para las empresas codemandadas desde el 16 de mayo de 2000, con categoría profesional de conductor de camión y salario mensual de 1.591,66 euros, incluido el prorrateo de pagas extras.-

SEGUNDO.- La empresa Construcciones Rafer SL comunicó al demandante que con fecha 31 de enero de 2016 se extinguiría el contrato de trabajo suscrito el día 1 de febrero de 2013, quedando así extinguida la relación laboral que tal contrato establecía.

Frente a esta extinción interpuso el trabajador demanda de despido que dio lugar al procedimiento 99/2016, seguido ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Pontevedra, en el que se dictó sentencia en fecha 17 de junio de 2016 declarando la improcedencia del despido del trabajador demandante y condenando solidariamente a ambas empresas codemandadas (CONSTRUCCIONES TABOADA Y RAMOS SL y CONSTRUCCIONES RAFER SL) a que optasen entre readmitir al trabajador o abonarle una indemnización de 34.544,34 euros.

En la sentencia se condena solidariamente a ambas empresas por constituir ambas un grupo fraudulento de empresas a efectos laborales.-

TERCERO.- Tras el cese, la empresa CONSTRUCCIONES RAFER SL abonó al trabajador la cantidad de 6.234,88 euros brutos (5.285,50 netos) en concepto de salario base de enero 2016 (1.189,13 euros), gratificación voluntaria absorbible (292,82 euros), plus extrasalarial (59,71 euros), cantidad a cuenta de convenio (50 euros) e indemnización (4.445,03 euros).-

CUARTO.- En la fecha del cese de la relación laboral la empresa no había abonado al trabajador la paga extra de junio de 2015 ni la paga extra de navidad de 2015, ascendiendo el total no abonado a 2.378,26 euros.-

QUINTO.- El demandante disfrutó vacaciones del 17 al 31 de diciembre de 2015 y del 1 al 10 de enero de 2016.-

SEXTO.- En fecha 22 de febrero de 2016 se celebró sin resultado positivo acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Felix contra CONSTRUCCIONES TABOADA Y RAMOS SL y CONSTRUCCIONES RAFER SL, debo condenar y condeno a las empresas codemandadas a que solidariamente abonen al actor la suma de 2.378,26 euros más el 10% en concepto de interés moratorio.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por D. Felix y CONSTRUCCIONES RAFER SL, formalizándolos posteriormente e impugnándose por CONSTRUCCIONES RAFER SL el interpuesto de contrario.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 7 de junio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de septiembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la sentencia dictada en la instancia, estimatoria parcial de la demanda rectora de actuaciones, tanto el trabajador demandante como la empresa demanda anuncian recurso de suplicación y lo interponen después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. La empresa ha impugnado el recurso del trabajador.

Un orden lógico de resolución de ambos recursos de suplicación aconseja analizar en primer lugar las revisiones fácticas solicitadas para, una vez definitivamente fijados los hechos probados, analizar ambas denuncias jurídicas.



SEGUNDO. Respecto a la revisión de los hechos probados, el trabajador recurrente pretende la adición de un último párrafo en el hecho probado primero donde se diga que 'la jornada del Sr. Felix era de lunes a viernes, en horario de 8:00 a 13:00 horas con un descanso de 2 horas para la comida, y de 15:00 a 18:00 horas', así como la adición de un último párrafo en el hecho probado cuarto donde se diga que 'a la fecha del cese, el trabajador había realizado entre el periodo comprendido entre el 2 de marzo de 2015 y el 29 de enero de 2016, un total de 944 horas extraordinarias de conformidad con la relación expuesta en el hecho tercero de la demanda, ascendiendo el total que le corresponde percibir por dicho concepto a la suma de 20.484,80 euros', sustentando esas adiciones en la instructa aportada por la empresa demandada donde se especifica el horario de trabajo, en los discos tacógrafos, en el informe pericial de lectura de los discos tacógrafos, en los partes de trabajo aportados por el trabajador demandante que se dicen no valorados por la juzgadora de instancia y en el incumplimiento del requerimiento realizado a la empresa para la presentación de los partes de trabajo. Tales adiciones no se acogen porque no se fundamentan en una prueba documental o pericial literosuficiente en orden a la acreditación de las horas extraordinarias realizadas, demostrativa de manera patente y sin necesidad de conjetura alguna, del error valorativo de la juzgadora de instancia, sino en una valoración conjunta, y en consecuencia compleja, de distintas alegaciones, conductas y pruebas obrantes en las actuaciones, sin que una revisión fáctica -precisamente por lo que se acaba de razonar- pueda sustentarse exitosamente ni en alegaciones, como es la instructa aportada por la empresa demandada donde se especifica el horario de trabajo -aparte de que la instructa no hace otra cosa sino refrendar la defensa de la empresa en orden a la existencia de periodos no trabajados desde el principio al final de la jornada de trabajo-, ni en valoración de conductas procesales, como es el incumplimiento del requerimiento realizado a la empresa para la presentación de los partes de trabajo -aparte de que su alcance probatorio no puede ir más allá del que puedan tener los partes de trabajo aportados por el trabajador demandante-, ni en documentos no literosuficientes en orden a la acreditación de las horas extraordinarias, como son los discos tacógrafos, el informe pericial y los partes de trabajo, desde el momento en que nadie discute que, desde el principio al final de la jornada de trabajo hay cuando menos un descanso para comida y que se realizaban labores de carga y descarga de los materiales al principio y al final de la jornada, sin que haya prueba alguna de que en esas labores colaborase de algún modo el trabajador demandante. Bajo estas premisas se ajustan a las reglas de la sana crítica los razonamientos probatorios de la sentencia de instancia cuando se justifica la declaración de hechos probados en que, 'en cuanto a las horas extraordinarias reclamadas, hay que decir que debe ser considerada insuficiente la prueba pericial aportada, la cual comprende únicamente un listado a ordenador sin explicación alguna acerca del modo en que fueron analizados los discos tacógrafos también aportados a autos; pero además, de dicho listado se derivan unas horas de conducción que en modo alguno superan las 40 horas semanales, por lo que no existiendo prueba alguna de que el actor además de las tareas de conducción realizase otras funciones accesorias es por lo que no procede tener por acreditadas las horas extraordinarias realizadas'. A consecuencia de todas las consideraciones anteriores, el trabajador demandante, ahora recurrente, lo que en el fondo pretende es la sustitución del criterio judicial, por definición imparcial, por el suyo propio, por definición parcial, en la valoración de todo el material obrante en las actuaciones, lo que excede del ámbito muy restringido propio de la revisión fáctica derivada del carácter extraordinario del recurso de suplicación.



TERCERO. Por su lado, la empresa recurrente pretende la modificación del hecho probado cuarto, donde se dice que 'en la fecha del cese de la relación laboral la empresa no había abonado al trabajador la paga extra de junio de 2015 ni la paga extra de navidad de 2015, ascendiendo el total no abonado a 2.378,26 euros', para pasar a decir que 'en la fecha del cese de la relación laboral la empresa había abonado al trabajador la paga extra de junio de 2015 ni la paga extra de navidad de 2015, ascendiendo el total abonado a 2.378,26 euros', sustentando esa modificación en la nómina del mes de junio de 2015 (folio 225 vuelto) y en la nómina del mes de diciembre de 2015 (folio 229), modificación fáctica que, en efecto, se deduce de la literalidad de las nóminas alegadas, con lo cual debe ser estimada quedando redactado como se pide ese hecho probado.



CUARTO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, el trabajador recurrente denuncia la infracción del artículo 94.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, argumentando, dicho en apretada esencia, que, dado el incumplimiento del requerimiento realizado a la empresa para la presentación de los partes de trabajo, se debería entender acreditado que el trabajador demandante también realizaba otros trabajos cuando no conducía y que la jornada de trabajo que efectivamente realizaba superaba las doce horas diarias, denuncia jurídica que, así argumentada, debe ser desestimada porque el alcance probatorio de ese supuesto incumplimiento no puede ir más allá del que puedan tener los partes de trabajo aportados por el trabajador demandante, sin que de estos partes se deduzca ni la realización de otros trabajos ni los excesos de jornada. Es oportuno añadir que la ficta confessio documental establecida en el artículo 94.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social es una facultad del juzgador de instancia, no una consecuencia normativa obligada. Y también es oportuno añadir que el artículo 94.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social no es una norma sustantiva como exige, para sustentar válidamente una denuncia jurídica, la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social. Al hilo de esta última precisión, debemos destacar que, en todo caso, falta en la interposición del recurso de suplicación del trabajador demandante la alegación, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, de una norma sustantiva o de la jurisprudencia que, para el caso de ser exitosa la revisión fáctica, sirviese de palanca para alterar el fallo.



QUINTO. Por su lado, la empresa recurrente denuncia la infracción, por incorrecta aplicación, de los artículos 26.1, 29.1 y 31 del Estatuto de los Trabajadores, y de los artículos 22 y 25 del Convenio Colectivo del sector de la construcción de la Provincia de A Coruña, reguladores de las pagas extraordinarias, denuncia jurídica que, así argumentada, debe ser estimada una vez que se ha estimado la revisión fáctica del hecho probado cuarto según la cual se le han abonado al trabajador las pagas extras de julio y navidad de 2015.



SEXTO. Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación del trabajador demandante será íntegramente desestimado y el recurso de suplicación de la empresa demandada será íntegramente estimado, con la consiguiente devolución a la empresa recurrente de depósitos, consignaciones y aseguramientos - artículo 203 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social-, sin condena en costas - artículo 235 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social-.

Fallo

Desestimando íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por Don Felix , y estimando íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por la Entidad Mercantil Construcciones Rafer Sociedad Limitada, ambos contra la Sentencia de 28 de diciembre de 2017 del Juzgado de lo Social número 2 de Pontevedra, dictada en juicio seguido a instancia de Don Felix contra la Entidad Mercantil Construcciones Rafer Sociedad Limitada y contra la Entidad Mercantil Taboada y Ramos Sociedad Limitada, la Sala la revoca parcialmente y, en consecuencia, se absuelve a los demandados de todos los pedimentos de la demanda y se acuerda devolver a la recurrente depósitos, consignaciones y aseguramientos, sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.