Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1585/2017 de 23 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:15030 44 4 2016 0003615

Equipo/usuario: MG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001585 /2017

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000713 /2016

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Ezequias

ABOGADO/A:MARIA ELISA SACIDO PEREZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:HORMIGONES CARRAL SL, BOMBEOS Y TRANSPORTES CARRAL SLU

ABOGADO/A:JUAN CARLOS LOPEZ CANOSA, JUAN CARLOS LOPEZ CANOSA

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a veintitrés de junio de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001585 /2017, formalizado por D. Ezequias , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000713 /2016, seguidos a instancia de D. Ezequias frente a HORMIGONES CARRAL SL, BOMBEOS Y TRANSPORTES CARRAL SLU, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª Mª ANTONIA REY EIBE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Ezequias presentó demanda contra HORMIGONES CARRAL SL, BOMBEOS Y TRANSPORTES CARRAL SLU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintinueve de enero de dos mil diecisiete que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D. Ezequias viene prestando servicios para la empresa HORMIGONES CARRAL, S.L. desde el 4 de febrero de 2008, al haber sido subrogado de la empresa BOMBEOS Y TRANSPORTES CARRAL, S.L.U., con categoría de comercial y salario de 1.617,17 euros, incluido el prorrateo de pagas extras. Desde el año 2012 presta servicios como encargado de planta. SEGUNDO. El 14 de abril de 2016 el trabajador inició un proceso de incapacidad temporal con el diagnóstico: dolor articular hombro. Se le prescribieron sesiones de rehabilitación. El último parte de confirmación que consta es de 30 de mayo de 2016. En el informe emitido por el centro de rehabilitación se indica:'evolución favorable con reducción del dolor inicial, persiste dolor intenso a la palpación en trapecio superior derecho y angular de la escapula, así corno en la musculatura paravertebral derecha e interescapular. Ligera limitación hacia la inclinación cervical izquierda y rotación derecha, por tensión y dolor muscular'. TERCERO. El 3 de junio de 2016 y con efectos de 1 de junio, la empresa comunicó al trabajador su despido por causas disciplinarias, concretamente por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza. Se aporta la carta como documento 27 de los de la demandada, dándose por reproducido su integro contenido. CUARTO. El 26 de diciembre de 2006 D. Ezequias constituyó la sociedad SUMINISTROS FRADES, S.L., con igual fecha de comienzo de operaciones. En los estatutos de la compañía consta coma objeto social: el suministro y la instalación de cubiertas para naves industriales. QUINTO. El 3 de noviembre de 2016 la entidad SUMINISTROS FRADES, S.L. vendió a PATIÑO OCASIÓN, S.L. la mitad indivisa de la finca sita en el paraje conocido por La Polveira, lugar de Sigüeiro, parroquia de San Andrés de Barciela, municipio de Santiago de Compostela. SEXTO. El 3 de enero de 2011 se amplió el objeto social de SUMINISTROS FRADES, S.L. a compraventa de vehículos y maquinaria industrial. El Sr. Ezequias figura coma socio único. SÉPTIMO. El 31 de enero de 2016 figura subido al portal Tixud un anuncio de venta de dos vehículos en los que se indica como contacto del vendedor el número de teléfono NUM000 que pertenece a la empresa HORMIGONES CARRAL, S.L. El 2 de marzo de 2016 aparecen anuncios de venta de vehículos en ese mismo portal con el contacto NUM001 que, al menos, desde noviembre de 2016, pertenece a la hermana del trabajador, Dª Edurne . OCTAVO. El día 7 de mayo de 2016 D. Ezequias acudió, sobre las 10:59 horas, a la finca sita en Sigüeiro, conduciendo un turismo. Una vez se hubo bajado del mismo, se dirigió a un local de construcción antigua, situado en la misma finca, sacando diversos carteles en los que se podía leer 'se vende, diesel, ofertas', colocándolos encima de los vehículos. Sobre las 12:32 horas D. Ezequias volvió a la finca conduciendo otro vehículo y se reunió con clientes que se encontraban en el recinto de exposición de los turismos. Sobre las 13:16 ofreció a la venta tres vehículos de diferentes marcas, explicando los precios y posibilidades de financiación. Sobre las 17:05 horas, D. Ezequias regresó a la finca conduciendo un vehículo, colocó varios carteles de 'se vende diesel' encima de los estacionados y mantuvo conversaciones con posibles clientes. Entre las 18:56 y las 19:50 D. Ezequias introdujo en la exposición al menos cuatro vehículos de los que estaban estacionados al margen de la N-550. Sobre las 20:00 horas, colocó diversos carteles informativos en los que se lee 'se vende, diesel, ofertas'. El día 8 de mayo (domingo) el trabajador acudió conduciendo nuevamente a la zona, estacionando a escasos metros del recinto donde están expuestos los vehículos. Desde las 12:22 hasta las 13:20 el trabajador enseñó varios vehículos a clientes. El 24 de mayo de 2016 (martes), sobre las 16:26 horas, el trabajador salió del local anexo y se dirigió a la zona de exposición donde se encontraba un cliente mirando vehículos. Seguidamente, le mostró a este cliente diversos turismos llegando a abrir uno de ellos para que se introdujera en su interior. Sobre las 16:36 y en presencia de una señora que portaba una carpeta en la que se podía leer 'suministros frades automoción', atendió a otro cliente mostrándole un vehículo todoterreno. Sobre las 17:00 horas sacó del recinto de exposición dos vehículos, estacionándolos al margen de la N-550. Seguidamente se introdujo en una furgoneta alejándose del lugar en dirección Santiago de Compostela. A las 20:03 D. Ezequias introdujo los vehículos estacionados en el margen de la N-550 en el recinto de exposición. A las 20:21 retiró diversos carteles informativos que permanecían en el exterior de los vehículos. Seguidamente cerró el local anexo al recinto de exposición y se introdujo en un vehículo VOLKSWAGEN TIGUAN, matricula ....- PLL , titularidad de GONZACAR, S.L. (empresa domiciliada en Lugar Boisaca s/n Santiago de Compostela) dirigiéndose a la N-550, dirección Santiago de Compostela. El jueves 26 de mayo de 2016, sobre las 10:08 horas llegó D. Ezequias al recinto conduciendo una furgoneta y una vez se apeó del vehículo, mantuvo una conversación con una persona a la que le mostró un vehículo. A las 10:30 horas, aquél se puso al volante de este turismo y el hombre de copiloto y se alejaron por la N-550, dirección Santiago. A las 10:57 horas regresaron al lugar de exposición, estacionando el vehículo en el mismo lugar que estaba. Seguidamente el trabajador colocó sobre el vehículo el cartel de 'se vende'. Sobre las 11:12 horas el trabajador sacó varias fotografías de alguno de los vehículos estacionados en el lugar. A las 12:23 horas se introdujo en la furgoneta estacionándola correctamente en una plaza situada detrás de la exposición de vehículos. Sobre las 18:05 horas ofreció a un cliente (que resultó ser el detective que emite el informe) la venta de varios vehículos. En el curso de la conversación explicó características de los turismos, precios y posibilidades de financiación y también que no podía facilitar tarjetas de contacto porque acababa de abrir hacía 15 días; que empezó el día 17; que compró la casita con la finca y que desde entonces ha vendido 8 o 9 vehículos; que lo buscasen en 'MIL ANUNCIOS' que tiene los vehículos allí expuestos y que pusieran en la palabra clave de búsqueda el teléfono NUM001 . NOVENO. La empresa BOMBEOS Y TRANSPORTES CARRAL, S.L. está domiciliada en C/ Rúa Do Souto 8, Bajo, Carral; su actividad principal es el servicio de bombeo de hormigón y sus derivados, ampliado a la fabricación y reparación de todo tipo de maquinaria, así como la reparación de vehículos industriales, comercio al por mayor de materiales de construcción, depósito y almacenamiento de toda clase de mercancías.'; su administrador es D. Alejo . La empresa HORMIGONES CARRAL, S.L. inició su actividad en 1994 dentro del ámbito de la fabricación, venta y suministro de hormigón y mortero. El 30 de septiembre de 1999 amplió el objeto social a la fabricación, venta y distribución de hormigón preparado y mortero e incluye servicio de bombeo de hormigón. Las oficinas centrales están en Rúa Do Souto, 8, bajo, Carral. El administrador es D. Alejo . Ambas compañías conforman grupo de empresas mercantil. DÉCIMO. El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación de los trabajadores. UNDÉCIMO. El 22 de julio de 2016 se celebró acto de conciliación con el resultado, sin avenencia.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Ezequias contra HORMIGONES CARRAL, S.L. y BOMBEOS Y TRANSPORTES CARRAL, S.L.U., absolviendo a las demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra y declarando la procedencia del despido.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado por las demandadas. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por el actor sobre despido, recurre en suplicación dicho demandante, solicitando en primer término, con amparo procesal en el art 193, c de la LRJS revisión de hechos probados, en concreto del hecho de prueba primero, a fin de que se le añada que 'desde el año 2012 presta servicios además como encargado de planta'.

La revisión no se acepta, pues el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor probatoria llevada a cabo por el magistrado de instancia, y que a tales efectos sólo son invocables documentos y pericias en tanto que tales pruebas, documentos y pericias evidencien por sí mismo el error sufrido en la instancia de manera que, por ello, a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio hábil revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así S TSJ Galicia, 3-3-00, 14-4-00, 12-4-0-02, 22-10-04, 3-4-05, 23-1-13, 27-1-15, 9-3-15, 14-5-15 entre otras). Y en el supuesto de autos, se ampara el recurrente en la documental unida a la causa consistente en la documental obrante a los folios 12.13.14, 15 y 16 consistentes en carta de despido, la cual además de no constituir un medio hábil a los efectos revisorios no resulta transcendente para la solución de la cuestión litigiosa por cuanto que no se trata de un hecho controvertido y así fue reconocido por la propia empresa demandada.

SEGUNDO.- En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193, c de la LRJS denuncia el recurrente infracción por inaplicación del art 105 de la LRJS y art 56 del ET así como aplicación indebida del art 66,3 y 68,1c) del Convenio Colectivo en relación con el art 54,2 d ) y 55 del ET , así como de la jurisprudencia que cita en el recurso. sostiene el recurrente que las conductas que se le imputan no conllevan una transgresión de la buena fe contractual, careciendo de transcendencia para ser constitutivas de despido toda vez que la empresa no ha podido demostrar que el actor haya realizado actividades tendentes a prolongar su situación de IT ni que hay simulado su enfermedad, no se ha acreditado que la realización de actividades hayan ocasionado un empeoramiento de su enfermedad o hayan sido perjudiciales para su curación, pues la actividad desempeñada durante la situación de IT, consistente en ofertar vehículos automóviles tal actividad resulta compatible con las labores desempeñadas por la empresa demandada con la que no tienen pacto alguno de exclusividad, es puntual y no consta su relevancia ni incidencia en relación con la situación de IT para desempeñar las labores propias de su trabajo.

Así las cosas, es reiterada la Doctrina jurisprudencial y que recoge esta sala entre otras TSJ Galicia 15-10-12, la que señala que la buena fe contractual a que se refiere el artículo 54.2, apartado d) del Estatuto de los Trabajadores es la que deriva de los deberes de la conducta y del comportamiento que el artículo 5 apartado a), en relación con el 20.2 del mismo texto legal impone al trabajador.

Se trata de una buena fe en sentido objetivo, que ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de mayo de 1986 , constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento ajustado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos, con lo que en principio se convierte en un criterio de valoración de conductas, con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; señalando esa misma sentencia que no cualquier trasgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que, por ser grave y culpable, suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador.

Igualmente, y en relación con esta causa de despido del artículo 54.2, apartado d) del Estatuto, reiteradísima jurisprudencia ha señalado que 'en situación de baja por incapacidad al trabajador le es lícito realizar todas aquellas actividades compatibles con su situación, excluido cualquier trabajo por cuenta propia o ajena, estimando como compatibles las actividades de mera distracción o lúdicas y todas aquellas que no perturben o retrasen la curación del trabajador, o sean contraproducentes para su enfermedad' - sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1985 -, 'considerándose contrarias a las exigencias de la buena fe contractual todas aquellas actividades que, o bien resultan contraindicadas para el curso de la enfermedad, o simplemente exponen al que las hace a una recaída en la misma, pues quien desarrolla esa conducta está defraudando a la empresa, a la Seguridad Social y a sus propios compañeros de trabajo; suponiendo una contravención palpable del deber fundamental de colaborar en su curación que tiene el trabajador - sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1988 y 14 de mayo de 1990 -.

Es decir, se ha producido una evolución importante, pasándose de un criterio riguroso, conforme al cual cualquiera de dichas actividades daba lugar al despido, a uno flexible en el que se tiende a analizar las circunstancias que concurren en cada supuesto lo que conlleva examinar de forma individualizada la enfermedad o lesión y la conducta del trabajador comprobando si ésta es incompatible con su estado de salud o retarda la curación, es decir, si el hecho concreto realizado contraviene las indicaciones terapéuticas que dan lugar al restablecimiento, con lo que se está impidiendo o retrasando la curación pues dicha situación no significa que el trabajador tenga que estar totalmente inactivo sino que puede llevar a cabo actos que no perjudiquen su proceso de curación. Además, debe tenerse en cuenta, a los efectos de calificar el despido, si las actividades realizadas ponen de manifiesto la posibilidad real de desempeñar el trabajo en la empresa.

Y en el caso que nos ocupa tal y como se acredita del relato fáctico de la sentencia de instancia resulta que 1º) 'El actor viene prestado servicios para la demandada desde febrero de 2008, con la categoría de comercial, desde el año 2012, presta servicios, además como encargado de planta.2º) 'EL 14 de abril de 2016, el actor inició un proceso de Incapacidad Temporal con el diagnóstico de 'dolor articular hombro'. Se le prescribieron sesiones de rehabilitación. El último parte de confirmación es de 30 de mayo de 2016 y en dicho informe se señala 'evolución favorable con reducción del dolor inicial, persiste dolor intenso a la palpación en trapecio superior derecho ya angular de la escápula, así como de la musculatura paravertebral derecha e interescapular. Ligera limitación hacia la inclinación cervical izquierda y rotación derecha por extensión y dolor muscular'. 3º) 'El 3 de junio de 2016 y con efectos del 1 de junio, la empresa comunicó a la trabajadora su despido por causa disciplinaras y concretamente por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza'. 4º) 'En fecha 26 de diciembre de 2006 el actor constituyó la sociedad 'Suministros Frades SL', cuyo y objeto social era suministro e instalación de cubiertas para naves industriales, objeto social que fue ampliado en fecha 3 de enero de 2011 a la compraventa de vehículos y maquinaria industrial, El actor figura como socio único' Y 5º) 'El día 7 de mayo de 2016 D. Ezequias acudió, sobre las 10:59 horas, a la finca sita en Sigüeiro, conduciendo un turismo. Una vez se hubo bajado del mismo, se dirigió a un local de construcción antigua, situado en la misma finca, sacando diversos carteles en los que se podía leer 'se vende, diesel, ofertas', colocándolos encima de los vehículos. Sobre las 12:32 horas D. Ezequias volvió a la finca conduciendo otro vehículo y se reunió con clientes que se encontraban en el recinto de exposición de los turismos. Sobre las 13:16 ofreció a la venta tres vehículos de diferentes marcas, explicando los precios y posibilidades de financiación. Sobre las 17:05 horas, D. Ezequias regresó a la finca conduciendo un vehículo, colocó varios carteles de 'se vende diesel' encima de los estacionados y mantuvo conversaciones con posibles clientes. Entre las 18:56 y las 19:50 D. Ezequias introdujo en la exposición al menos cuatro vehículos de los que estaban estacionados al margen de la N-550. Sobre las 20:00 horas, colocó diversos carteles informativos en los que se lee 'se vende, diesel, ofertas'. El día 8 de mayo (domingo) el trabajador acudió conduciendo nuevamente a la zona, estacionando a escasos metros del recinto donde están expuestos los vehículos. Desde las 12:22 hasta las 13:20 el trabajador enseñó varios vehículos a clientes. El 24 de mayo de 2016 (martes), sobre las 16:26 horas, el trabajador salió del local anexo y se dirigió a la zona de exposición donde se encontraba un cliente mirando vehículos. Seguidamente, le mostró a este cliente diversos turismos llegando a abrir uno de ellos para que se introdujera en su interior. Sobre las 16:36 y en presencia de una señora que portaba una carpeta en la que se podía leer 'suministros frades automoción', atendió a otro cliente mostrándole un vehículo todoterreno. Sobre las 17:00 horas sacó del recinto de exposición dos vehículos, estacionándolos al margen de la N-550. Seguidamente se introdujo en una furgoneta alejándose del lugar en dirección Santiago de Compostela. A las 20:03 D. Ezequias introdujo los vehículos estacionados en el margen de la N-550 en el recinto de exposición. A las 20:21 retiró diversos carteles informativos que permanecían en el exterior de los vehículos. Seguidamente cerró el local anexo al recinto de exposición y se introdujo en un vehículo VOLKSWAGEN TIGUAN, matricula ....- PLL , titularidad de GONZACAR, S.L. (empresa domiciliada en Lugar Boisaca s/n Santiago de Compostela) dirigiéndose a la N-550, dirección Santiago de Compostela. El jueves 26 de mayo de 2016, sobre las 10:08 horas llegó D. Ezequias al recinto conduciendo una furgoneta y una vez se apeó del vehículo, mantuvo una conversación con una persona a la que le mostró un vehículo. A las 10:30 horas, aquél se puso al volante de este turismo y el hombre de copiloto y se alejaron por la N-550, dirección Santiago. A las 10:57 horas regresaron al lugar de exposición, estacionando el vehículo en el mismo lugar que estaba. Seguidamente el trabajador colocó sobre el vehículo el cartel de 'se vende'. Sobre las 11:12 horas el trabajador sacó varias fotografías de alguno de los vehículos estacionados en el lugar. A las 12:23 horas se introdujo en la furgoneta estacionándola correctamente en una plaza situada detrás de la exposición de vehículos. Sobre las 18:05 horas ofreció a un cliente (que resultó ser el detective que emite el informe) la venta de varios vehículos. En el curso de la conversación explicó características de los turismos, precios y posibilidades de financiación y también que no podía facilitar tarjetas de contacto porque acababa de abrir hacía 15 días; que empezó el día 17; que compró la casita con la finca y que desde entonces ha vendido 8 o 9 vehículos; que lo buscasen en 'MIL ANUNCIOS' que tiene los vehículos allí expuestos y que pusieran en la palabra clave de búsqueda el teléfono NUM001 .'

Y de lo expuesto se llega a la conclusión que la conducta del actor consistente en ofrecer vehículos a la venta en una empresa en la que era administrador único y cuyo objeto social era el de compraventa de vehículos y maquinaria industrial y su profesión en la empresa demandada era la de comercial (aunque también prestase servicios como encargado de planta desde 2012), no como un acto aislado sino de forma reiterada durante los días que se reflejan en la carta de despido, en horario de mañana y tarde, implica que el trabajador podía desempeñar su trabajo con normalidad en la empresa

Estamos de acuerdo solo en parte con el recurrente que no se acreditó que la realización de tales actividades hayan causado un empeoramiento de la enfermedad o hayan sido perjudiciales para su curación, dada la incidencia de la patología que se relata en hecho de prueba segundo y la actividad realizada por el trabajador, en cuanto que conduce y aparca los coches; no obstante consideramos que su comportamiento ha de estimarse falta grave y culpable aquel proceder del trabajador fuera de la empresa, porque en situación de incapacidad temporal su realización indica por sí misma que los padecimientos que sufre le permiten actuar de manera tal que podría desempeñar su tarea laboral ordinaria, debiendo subrayarse que cuando el trabajador en esa situación realiza la actividad de 'oferta vehículos de automóviles o venta de coches', no sólo quebranta los básicos deberes de buena fe y diligencia a que alude el artículo 5 a) E.T , sino que con tal proceder daña al empresario, perjudica a los demás trabajadores y atenta contra la Seguridad Social, lo que a tenor de lo establecido asimismo en los artículos 1544 y 1585 del Código Civil supone un incumplimiento contractual grave y culpable sancionable con el despido con arreglo al artículo 54.2 E.T , como a tal efecto ha reiterado el Tribunal Supremo en sentencias entre otras de ( SSTS de 31-5-1986 , 7-7-1987 , 12-2-1988 y 1-7-1990 ).

Y es que, tal como señala la resolución recurrida, resulta evidente que si el actor inició un proceso por dolor articular en el hombro y que durante dicho proceso acudió con regularidad a un recinto habilitado como exposición de vehículos encargados en el mismo, de atender a clientes, ofrecer los turismos a la venta explicar precios financiación etc, y no de forma aislada realizando además tal actividad en horario de mañana y tarde, teniendo que conducir determinados vehículos estacionarlos, abrirlos etc; esto es, que presta servicios con total normalidad y realizando diversas clases de funciones, en un horario amplio y sin ningún tipo de obstáculo o impedimentos, implica que la actividad realizada demuestra claramente que el actor tenía aptitud laboral también para prestar sus servicios para su empresa, integrado en el departamento comercial con lo que habría realizado un uso torticero de la baja médica por Incapacidad Temporal, estando autorizada la demandada para imponer la sanción en su grado máximo por la falta muy grave cometida, al no prestar servicios para la misma, pese a tener aptitud para trabajar.

TERCERO.- Con idéntico amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia el recurrente infracción del art 56 en relación con los arts 66,3 y 68,1c,b) del citado convenio, en relación con los arts 54,2,d ) y 55 del ET , al considerar que del relato fático de la sentencia de instancia no ha resultado acreditado que el actor haya cometido una falta grave, prevista en el art 66,3 del Convenio Colectivo del sector de Industrias derivadas de cemento y 54,2 del ET, sino en todo caso de una falta grave para la que ni está prevista de acuerdo con el convenio colectivo y ET la sanción por despido, sino en todo caso y de forma subsidiaria la de suspensión de empelo y sueldo por un período de 15 días.

La censura jurídica que se denuncia no se admite, pues conforme a lo expuesto la conducta del actor supondría en todo caso una transgresión de la buena fe contractual grave y culpable, de entidad suficiente como para justificar su despido, sin que sean de recibo las alegaciones del recurrente, debiendo subrayarse igualmente, por lo que respecta a la graduación de la sanción impuesta a la falta, con arreglo a la denominada teoría gradualista, que el problema, como ya reconocía la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1993 , consiste en saber cuáles son las facultades que tiene atribuidas el juez a la hora de revisar la decisión extintiva de despido producida por el empresario a consecuencia de un incumplimiento grave y culpable del trabajador, ya que el despido es revisado por el juez de instancia, quien debe declarar la procedencia, improcedencia o nulidad del mismo, según disponen los arts. 55 del Estatuto de los Trabajadores y 108 de la Ley de Procedimiento Laboral , sin que en el ordenamiento jurídico vigente exista previsión alguna para autorizar al juez a realizar pronunciamientos distintos, y así si la falta coincide con la descripción de las muy graves habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificarse la sanción impuesta, de acuerdo con el art. 58 del Estatuto de los Trabajadores , dado que, conforme al mismo, corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones. Por lo que, en definitiva, y habida cuenta de que se han cometido por el actor unos hechos que constituyen la falta que se reseña en la resolución recurrida, trasgresión de la buena fe contractual ( art 54,2-d, del ET ) y fraude, deslealtad y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, regulada en el art 66,3 del Convenio Colectivo de aplicación como falta muy grave sancionable con el despido, conducta que ha sido sancionada a su vez por la demandada con el despido disciplinario, y dado que el mismo ha sido declarado, razonadamente y de forma ajustada a derecho, procedente por el juzgador de instancia, debe confirmarse la resolución judicial pues constatada la pérdida de confianza y la trasgresión de la buena fe contractual el incumplimiento es de por si grave, y si se estima además que la actuación fue culpable, no cabe la aplicación de la doctrina gradualista.

En consecuencia se impone previa desestimación del recurso la confirmación de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D Ezequias contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Dos de refuerzo de A Coruña de fecha 29 de enero de 2017 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.