Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1611/2018 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0002818
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001611 /2018. BC
Procedimiento origen: SANCIONES 0000568 /2017
Sobre: SANCION
RECURRENTE/S D/ña Jose Carlos
ABOGADO/A: ROSA MARIA TARRAGO NESTA
RECURRIDO/S D/ña: TRANSPORTES OTERO GOMEZ,SA
ABOGADO/A: MARIA BEGOÑA GONZALEZ SALIDO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a dieciocho de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001611/2018, formalizado por la LETRADA Dª ROSA Mª TÁRRAGO
NESTA, en nombre y representación de Jose Carlos , contra la sentencia número 565/2017 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento SANCIONES 0000568/2017, seguidos a instancia de Jose
Carlos frente a TRANSPORTES OTERO GOMEZ,SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Jose Carlos presentó demanda contra TRANSPORTES OTERO GOMEZ,SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 565/2017, de fecha siete de diciembre de dos mil diecisiete.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor, don Jose Carlos , con DNI NUM000 , con antigüedad de 21 de septiembre de 2015 estuvo prestando servicios a tiempo completo como conductor para la empresa Transportes Otero Gómez, S.A., percibiendo por su actividad laboral un salario mensual prorrateado por valor de 1.347,24 euros.



SEGUNDO.- El 16 de mayo de 2017 el actor, a través de correo electrónico, solicitó disfrutar de sus vacaciones correspondientes a este año 2017 en el período comprendido entre julio y agosto, así como la entrega de una copia de los datos transferidos de su tarjeta de conductor y de los discos analógicos cubiertos entre el 1 de junio de 2016 y el 30 de abril de 2017.

TERCERO.- El 17 de mayo de 2017 la empresa, a través de mensaje de WhatsApp, convocó al actor en la nave de la empresa a las 11:00 horas del día siguiente para emprender una ruta de transporte a Andalucía, compartida con 'Barbosa'.

CUARTO.- El servicio que la empresa pretendía comisionar al actor en compañía de don Germán consistía en un transporte del cliente Iván hasta la ciudad de Cádiz a llevar a cabo a doble conducción y sin paradas, para lo cual es obligatorio que ambos conductores inserten sus respectivas tarjetas digitales en un intervalo de una hora.

QUINTO. - El 18 de mayo el actor se personó en las instalaciones de la empresa insertando a las 11:25 horas su tarjeta de conductor en el vehículo con matrícula ....-WZF , seleccionando la función de disponibilidad a partir de las 11:00 horas.

SEXTO.- Ese mismo día el actor solicitó una provisión de fondos para hacer frente a los gastos del viaje, contestándole la empresa que el dinero para tales gastos y dietas los llevaría el conductor que iba a ir a cargo del camión. SÉPTIMO.- Don Germán se personó en la empresa sobre las 11:40-11:50 horas, recibiendo la orden de esperar hasta las 12:30 horas dado que el remolque no estaba en la nave.

OCTAVO.- El actor no comentó a su compañero don Germán que ya había insertado su tarjeta, quien advirtió tal: circunstancia sobre las 12:20-12:25 horas. NOVENO.- Ante la imposibilidad de realizar el transporte en_los términos pactados con el cliente, la empresa se vio en tesitura de llamar a otros dos conductores llamados don Rodolfo y don Samuel , con descanso semanal reducido, quienes introdujeron sus respectivas tarjetas sobre las 14:45 horas de ese día 18 de_mayo DÉCIMO.- Previa la tramitación de un expediente contradictorio, el 29 de mayo de 2017 la empresa, por medio de burofax recibido el 1 de junio, comunicó al actor la imposición de una sanción disciplinaria consistente en una suspensión de empleo y sueldo de 40 días de duración a hace_ efectiva en cuanto se reincorporase de su baja laboral. Se da por reproducido el tenor literal de la carta de sanción, ce. escrito de apertura del expediente disciplinario y de las alegaciones formuladas por el trabajador, recíprocamente aportados a las actuaciones. UNDÉCIMO.- El actor permaneció en situación de IT entre el 19 de mayo y el 29 de septiembre de 2017. DUODÉCIMO.- La sanción impuesta comenzó a cumplirse el día 30 de septiembre. DECIMO

TERCERO.- Ese mismo día 29 de septiembre de 2017 el actor anunció por escrito a la empresa su voluntad de causar baja voluntaria en la empresa con efectos del día 14 de octubre de este año. DECIMO

CUARTO.- El actor dedujo papeleta de conciliación previa el día 23 de junio de 2017, que tuvo lugar el día 12 de julio con el resultado de tenerse por intentada sin efecto. La demanda ha sido interpuesta el día 30 de junio de 2017.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Desestimar la demanda en materia de impugnación de sanción interpuesta por DON Jose Carlos contra la mercantil TRANSPORTES OTERO GÓMEZ, S.A., confirmado la sanción de suspensión de empleo y sueldo durante cuarenta días, impuesta mediante escrito de 29 de mayo de 2017, con absolución a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el trabajador la desestimación de su demanda, instando -por el cauce del artículo 193.b) LJS- la modificación del relato histórico, y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación del artículo 24 CE, 44.3 II Acuerdo General para las empresas de transportes de mercancías de la Provincia de Pontevedra por carretera y 96.1 LJS.



SEGUNDO.- Ninguna de las revisiones fácticas se puede acoger: (a) La primera, la segunda y la cuarta, porque resultan absolutamente intrascendentes, pues lo importante -en su caso- es que el actor hubiese solicitado sus vacaciones y existiese un contencioso sobre su disfrute, no si se llegó a un acuerdo posterior con ella; la conducta sancionable es que no hubiese comunicado que había insertado su tarjeta, impidiendo, por el lapso acumulado, más de una hora, que se produjese una conducción doble, de haber introducido su tarjeta el otro conductor; y resulta irrelevante que los otros conductores hubiesen hecho uso de otra cabeza tractora o que hubiesen insertado las tarjetas en diferentes instantes, dado que lo trascendente es que -pese a esa diferencia- se permita un transporte a doble conducción. Tal como se ha indicado en muchas ocasiones (valgan por todas, SSTS 12/12/06 -rco 21/06-; 13/02/07 -rco 168/05-; 11/10/07 -rco 22/07-; 15/10/07 -rco 26/07-; 20/07/07 -rco 76/06-; 24/06/08 - rco 128/07-; 30/06/08 -rco 138/07-; y 08/07/08 -rco 126/07-; y SSTSJ Galicia 16/07/18 R. 1382/18, 19/06/18 R. 973/18, 15/06/18 R. 1067/18, 15/06/18 R. 934/18, 06/03/18 R. 160/18, 09/03/18 R. 4659/17, 21/02/18 R.

5195/17, 08/02/18 R. 4425/17, etc.), en el relato de hechos han de hacerse constar exclusivamente los puntos de hecho no admitidos -controvertidos- que sean necesarios para la debida solución del tema objeto del litigio y en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley ( STS 22/01/98 Ar. 7), sin que ello quiera decir que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente que centre el debate en modo tal que también el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico, admitiéndose -incluso- la forma irregular de remisión, a los efectos de determinación de hechos probados, pero siempre que tal técnica permita apreciar, con singularidad e individualización, los hechos base de la decisión ( SSTS 11/12/97 Ar. 9313, 01/07/97 Ar. 6568, etc.). Y, (b) La segunda, porque de los documentos citados no se deduce lo que se quiere hacer constar, y, a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente (valgan por todas, SSTS 17/10/90 Ar. 7929 y 13/12/90 Ar. 9784, 10/06/08 - rco 139/05-; y 30/06/08 -rcud 138/07-), hasta el punto de que - precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 16/07/18 R. 1382/17, 12/07/18 R. 1497/18, 15/06/18 R. 1067/18, 15/06/18 R. 934/18, 08/05/18 R. 721/18, 08/05/18 R. 681/18, 09/04/18 R.

663/18, 20/03/18 R. 4626/17, 08/02/18 R. 4425/17, etc.).



TERCERO.- Tampoco la censura es operativa, porque nos hemos centrado -muchas veces- en que la prevalencia de los derechos fundamentales y la dificultad probatoria de toda vulneración en el marco de amplias facultades directivas determinan la inversión de la carga de la prueba ( SSTC 38/1981, de 23/ Noviembre; 47/1985; 38/1986; 114/1989; 21/1992, de 14/Febrero, F. 3; 266/1993; 180/1994; 136/1996, de 23/ Julio; 20/1997, de 06/Mayo; 29/2002, de 11/Febrero; 30/2002; 66/2002, de 21/Marzo, F. 3, 4 y 5; 87/2004, de 10/Mayo, F. 2; 144/2005, de 06/Junio, F. 3; 171/2005, de 20/Junio, F. 3; 326/2005, de 12/Diciembre, F.

6; y 138/2006, de 8/Mayo, F. 5); y también, en la misma línea, que '[...] la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. [...] Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo', hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL ( SSTC 29/2002, de 11/Febrero, F. 3; y 168/2006, de 05/Junio, F. 5). 'Necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador' ( SSTC 29/2002, de 11/Febrero, F. 3; y 168/2006, de 05/Junio, F. 4).

De ahí que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales, acreditada ésta de forma indiciaria, se invierte la carga de la prueba ( SSTC 114/1989, de 22/Junio, F. 4; 21/1992, de 14/Febrero, F. 3; 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2; 90/1997, de 06/Mayo, F. 5; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 84/2002, de 22/Abril, F. 3, 4 y 5; 114/2002, de 20/Mayo; 05/2003, de 20/Enero, F. 6; 38/2005, de 28/Febrero, F. 3; 342/2006, de 11/Diciembre, F. 4; y 74/2008, de 23/Junio F. 2).

Sin embargo, y esto es lo determinante, para que opere este desplazamiento al empresario del onus probandi no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido' ( SSTC 114/1989, de 22/Junio, F. 5; 85/1995, de 06/Junio, F. 4; 144/2005, de 06/Junio, F. 3; y 171/2005, de 20/Junio, F. 3), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil' ( STC 207/2001, de 22/Octubre, F. 5) o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre, F. 3; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 17/2003, de 30/Enero, F. 3; 98/2003, de 02/Junio, F. 2; 188/2004, de 02/Noviembre, F. 4; 38/2005, de 28/Febrero, F. 3; 175/2005, de 04/Julio, F.

4; 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6; 138/2006, de 08/Mayo, F. 5; 168/2006, de 05/Junio, F. 4; 342/2006, de 11/Diciembre, F. 4; y 74/2008, de 23/Junio F. 2).

Además, ese indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 21/1992, de 14/Febrero, F. 3; 266/1993, de 20/Septiembre, F.

2; 87/1998, de 21/Abril; 293/1993, de 18/Octubre; 140/1999, de 22/Julio; 29/2000, de 31/Enero; 308/2000, de 18/Diciembre, F. 3; 136/2001, de 18/Junio; 142/2001, de 18/Junio, F. 5; 207/2001, de 22/Octubre; 214/2001, de 29/Octubre; 14/2002, de 28/Enero, F. 4; 29/2002, de 11/Febrero, F. 5; 30/2002, de 11/Febrero, F. 5; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 48/2002, de 25/Febrero F. 5; 84/2002, de 22/Abril F. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/ Enero; 617/2003, de 30/Enero; 151/2004, de 20/Septiembre; y 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6). Y 'tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, dicho en otras palabras, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado' ( ATC 89/2000, de 21/Marzo; y SSTC 17/2003, de 30/Enero; y 151/2004, de 20/Septiembre). No obstante, el indicio ha de ser acreditado por hechos indicativos de la probabilidad de la lesión o la razonable hipótesis de ella, pero no simples alegaciones retóricas ( SSTC 111/2003, de 16/Junio, F. 4; 79/2004, de 5/ Mayo, F. 3; y 168/2006, de 05/Junio, F. 6).

Pues bien, en este asunto, no apreciamos que concurre ese indicio o prueba verosímil de la que habla la jurisprudencia ( STC 74/2008, de 23/Junio F. 2), porque el hecho de que haya existido una controversia dos días antes sobre la fecha de disfrute de las vacaciones no puede considerarse un indicio de que la sanción sea represaliante; es más, aunque se estimase aquélla, resultaría desmontada por los hechos concurrentes y es que el actor fue sancionado por una real y grave infracción laboral: insertar la tarjeta de conducción, no comunicarlo al compañero y, con ello, imposibilitar un transporte a doble conducción, provocando que la empresa tuviese que improvisar una solución para su cliente. Este hecho es lo suficientemente grave para justificar la sanción y excluye la sospecha de un ánimo de castigar al actor por el previo ejercicio legítimo de sus derechos (vacaciones). Es, por ello, que excluimos la existencia de una vulneración de un derecho fundamental y, en consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por don Jose Carlos , confirmamos la sentencia que con fecha 07/12717 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Cinco de los de Vigo, y por la que se rechazó la demanda formulada y se absolvió a la empresa TRANSPORTES OTERO GÓMEZ, SA'.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.