Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1628/2019 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:36038 44 4 2018 0000215

Equipo/usuario: MC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001628 /2019-MJC

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000058 /2018

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

RECURRENTE/S D/ña Darío

ABOGADO/A:ELENA MEIRA GONZALEZ

PROCURADOR:MARIA TERESA PITA URGOITIL:

RECURRIDO/SXUNTA DE GALICIA

ABOGADO/A:LETRADO DE LA COMUNIDAD

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a trece de diciembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1628/2019, formalizado por la letrada Dª Elena Meira González, en nombre y representación de D. Darío, contra la sentencia número 395/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 58/2018, seguidos a instancia de D. Darío frente a la XUNTA DE GALICIA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Darío presentó demanda contra la XUNTA DE GALICIA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 395/2018, de fecha dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- El demandante D. Darío, con DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios para la Xunta de Galicia desde el 6 de agosto de 2015 como peón del servicio de prevención y defensa contra incendios forestales, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, contrato de interinidad para sustituir a un trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo, siendo este trabajador D. Fulgencio, el cual se encontraba en situación de incapacidad temporal. SEGUNDO.- En fecha 18 de enero de 2016 se suscribió una adenda al contrato de trabajo antes referido, haciendo constar que el contrato tenía por objeto cubrir temporalmente un puesto de trabajo hasta su cobertura reglamentaria o bien, hasta que se reconvierta o se amortice por los procedimientos legalmente previstos. TERCERO.- Por resolución de 29 de agosto de 2017 el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual. Esta resolución fue comunicada por el INSS a la Consellería de Medio Rural, y en fecha 7 de septiembre de 2017, por la Xunta de Galicia se dictó resolución declarando extinguida la relación laboral del demandante. CUARTO.- Una vez notificada al actor la diligencia de cese, se presentó por éste en fecha 4 de octubre de 2017 escrito ante la Dirección Xeral de Función Pública de la Xunta de Galicia, solicitando la adecuación del puesto de trabajo en otra plaza que sea compatible con su situación de incapacidad.

Esta solicitud fue denegada en fecha 10 de octubre de 2017, y frente a esta denegación interpuso el actor recurso de revisión, el cual fue desestimado el 29 de noviembre de 2017.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Darío contra la XUNTA DE GALICIA, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de todas las pretensiones de la demanda.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Darío formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 08/04/2019.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de diciembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

UNICO:Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por Dº Darío, contra la Xunta de Galicia y absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del articulo 7.4 del V convenio colectivo único del personal laboral de la Xunta de Galicia y el articulo 14 de la Constitución española, alegando en esencia que una vez que el actor se le declaro por resolución del INSS en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con fecha de 7 de septiembre de 2017 se dicta resolución de la Xunta de Galicia Conselleria de facenda dirección general de la función pública y se le comunica que se le extingue la relación laboral, y el actor con fecha de 4 de octubre de 2017 solicita un puesto de trabajo compatible con su situación de incapacidad permanente total, y estima la recurrente que al actor le es de aplicación el artículo 7.4 del convenio colectivo único del personal laboral de la xunta de Galicia que regula la adjudicación de puesto de trabajo a los trabajadores declarados en situación de incapacidad permanente total, y estima la recurrente que dicho precepto es aplicable al supuesto del actor, toda vez que el citado convenio colectivo es de aplicación tanto a los trabajadores cuya relación laboral es temporal como indefinida, pues la norma no hace distinción y debe interpretarse a la luz de la normativa comunitaria que impide que haya diferencias de trato injustificados entre personal fijo y temporal toda vez que se vulneraria el derecho a la igualdad y no discriminación que reconoce la constitución en el artículo 14; y estima que toda vez que en el supuesto de autos se dan los requisitos establecidos al efecto por el ordenamiento jurídico se ha de iniciar el procedimiento para proceder a la adjudicación al actor de un puesto compatible con su situación de incapacidad permanente total.

Y siendo esto así, entendemos que procede desestimar el recurso; no se aprecia en su totalidad la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente. Y ello con arreglo a las siguientes consideraciones:

1.- En primer lugar ha de partirse de los datos facticos que constan en el relato de hechos probados completado con datos que obran en el expediente administrativo y que en lo que aquí interesan consisten esencialmente en los siguientes: a) el actor Dº Darío ha venido prestando servicios para la Xunta de Galicia desde el 6 de agosto de 2015 como peón de servicio de prevención y defensa contra incendios forestales , en virtud de contrato de trabajo de duración determinada , contrato de interinidad para sustituir a un trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo el cual se encontraba en situación de incapacidad temporal.b) en fecha de 18 de enero de 2016 se suscribió una adenda al contrato de trabajo, haciendo constar que el contrato tenía por objeto cubrir temporalmente un puesto de trabajo hasta su cobertura reglamentaria o bien, hasta que se reconvierta o se amortice por los procedimientos legalmente previstos .c) Por resolución de 29 de agosto de 2017 el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual y según consta en el expediente administrativo con indicación expresa de que 'no se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría ,que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años ' d) resolución que fue comunicada por el INSS a la conselleria de medio rural y en fecha de 7 de septiembre de 2017 por la Xunta de Galicia se dictó resolución declarando extinguida la relación laboral del actor .e) una vez notificada la diligencia de cese, se presento por el actor en fecha de 4 de octubre de 2017 escrito ante la dirección Xeral de función pública de la Xunta de Galicia, solicitando la adecuación del puesto de trabajo en otra plaza que sea compatible con su situación de incapacidad. Solicitud denegada en fecha de 10 de octubre de 2017. Se agotó la vía administrativa previa.

2.- La discusión se centra en determinar si el trabajador (en el caso de autos trabajador temporal) que ha sido declarado en situación de incapacidad permanente total que no se prevé que vaya a ser objeto de revisión por mejoría que le permita la reincorporación al puesto de trabajo en dos años y al que en base a ello la Xunta de Galicia le ha extinguido la relación laboral y que con posterioridad a la extinción solicita la recolocación, tiene asimismo derecho a la recolocación en puesto de trabajo compatible que prevé el art. 7.4 del V Convenio Colectivo del personal laboral de la Xunta de Galicia.

Tal precepto del V Convenio señala que: Art. 7.4 '4. Adxudicación de posto a traballadores/as declarados/ as en situación de incapacidade permanente total. Cando un/unha traballador/a sexa declarado/a polo órgano competente en situación de incapacidade permanente total, poderá adxudicárselle un posto compatible coa súa nova situación e respecto do cal o/a interesado/a cumpra cos requisitos fixados na correspondente relación de postos de traballo. Para estes efectos, entenderase que cumpre os requisitos cando posúa a titulación académica requirida para o acceso á categoría, do mesmo ou inferiores grupos ao da súa, á cal estea reservada o posto de traballo. Para poder facer efectiva esta modalidade será precisa a concorrencia dos seguintes extremos:

-Instancia dirixida á Dirección Xeral da Función Pública en que se solicite a adxudicación dun posto compatible coa súa situación de incapacide permanente total.

-Certificado, do organismo competente, de que o/a interesado/a se atopa en situación de incapacidade permanente total.

-Informe de compatibilidade emitido polo equipo de valoración de incapacidades.

-Informe favorable da comisión paritaria.

-Autorización da Dirección Xeral da Función Pública.

Procurarase que a vacante sexa do mesmo centro ou, se é o caso, na mesma localidade, onde o traballador/ a presta os seus servizos. No caso de non haber vacante pura, ocuparase a última ocupada por un/ha interino/a no seu centro ou localidade de traballo e, no caso de empate, a vacante ocupada polo/a interino/a con menor antigüidade na Xunta de Galicia nos anteriores.

Se non existe ningún posto adecuado dentro da categoría a que pertence o/a afectado/a, poderá ser adscrito/a, polo procedemento anteriormente exposto, a outro dunha categoría integrada no mesmo grupo ou en grupo inferior, sempre e cando reúna os requisitos exixidos.

Os postos cubertos polo procedemento derivado da situación de incapacidade permanente total terán, en todo caso, natureza de cobertura definitiva.'

3.- El recurrente solicita la adecuación de su puesto de trabajo a tenor de lo establecido en el artículo anteriormente citado, y si bien la sentencia de instancia desestimo la demanda por estimar que el articulo citado solo es de aplicación a los trabajadores fijos de la xunta de Galicia no a los trabajadores temporales, la sala estima que en el presente supuesto el convenio colectivo único del personal laboral de la Xunta de Galicia y su artículo 7.4 en principio seria de aplicación tanto a los trabajadores cuya relación laboral es temporal como indefinida y ello por cuanto que la norma no hace distinción y debe interpretarse a la luz de la normativa comunitaria que impide que haya diferencias de trato injustificadas entre personal fijo y temporal ,toda vez que se vulneraria el derecho a la igualdad y no discriminación que reconoce la Constitución española; en este sentido a] El TS (s. 28-3-2017 /r. 1664-2015) señala que '<...... la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal ...... el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad...... cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo... ... la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la procedencia o no de la excedencia voluntaria...'>.

[b] Con referencia a la cláusula 4.1 de la Directiva 1999/70/CE de 28-6-1999 y a diversas resoluciones del TJUE (ss. 13-9-2017/asunto del Cerro Alonso, 22-12- 2010/asunto Gavieiro e Iglesias Torres, 9-7-2015/asunto Regojo Dan, 14-9-2016/asunto de Diego Porras), el TC (ss. 104/2004 , 112/2017) afirma: '14 CE no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el artículo 14 CE, sino tan sólo 'las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas', lo que veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, de valor generalmente aceptado. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En resumen, el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida'>, y en el ámbito de las relaciones laborales, afirma que ', de modo que ', por lo que '14 CE un tratamiento -ya sea general o específico en relación con ámbitos concretos de las condiciones de trabajo- que configure a los trabajadores temporales como colectivo en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores con contratos de duración indefinida'>; en definitiva, 'la modalidad de la adscripción temporal o fija a la empresa no puede, por sí misma, justificar el distinto tratamiento de esos dos grupos de trabajadores, ya que su impacto o resultado destruye la proporcionalidad derivada de la duración de los respectivos contratos, y haría de peor condición artificiosamente a quienes ya lo son por la temporalidad de su empleo ( TC s. 177/1993 )'>..

3.- Sin embargo y pese a discrepar la sala de la sentencia de instancia en cuanto a la no aplicación al supuesto de autos del artículo 7.4 del convenio colectivo, al tratarse de un trabajador temporal, el recurso no puede prosperar por cuanto que en efecto como señala la resolución recurrida lo cierto es que la relación laboral del actor con la demandada se extinguió por resolución de la Xunta de Galicia de fecha 7 de septiembre de 2017, y la solicitud del actor de adaptación del puesto de trabajo (4 de octubre de 2017) es posterior a la resolución de la Xunta declarando extinguida la relación laboral del demandante, y extinguida la relación laboral, sin haber impugnado la actora dicha extinción, ninguna vinculación laboral existe entre las partes, y siendo ello, no cabe solicitar la adecuación de un puesto de trabajo en virtud de un contrato que ya no estaba en vigor. Y asi consta que tras la comunicación a la Conselleria do medio rural por parte de la dirección provincial del INSS relativa a la declaración del actor en situación de incapacidad permanente total, con efectos económicos de 24 de agosto de 2017 con indicación expresa de que 'No se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría, que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años'. La Dirección Xeral de la Función pública resolvió, declarar extinguida la relación laboral del actor con la Xunta de Galicia, extinción que no consta que haya sido impugnada por el actor, por consiguiente y estando extinguido el contrato del actor a la fecha de la solicitud de adaptación del puesto de trabajo, es obvio que no asiste derecho alguno al actor a dicha solicitud al haberse extinguido su relación laboral con la empresa.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia de fecha dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho dictada por el juzgado de lo social nº 2 de los de Pontevedra en los autos nº 58/2018 seguidos a instancias del actor D. Darío, frente a la Xunta de Galicia sobre reconocimiento de derecho, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.