Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1645/2017 de 11 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0000592
RSU RECURSO SUPLICACION 0001645 /2017
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000114 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S: Trinidad Imanol
RECURRIDO/S: CONSELLERIA DE FACENDA LETRADO DE LA COMUNIDAD
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARES
En A Coruña, a once de Septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 1645/2017 interpuesto por DÑA. Trinidad contra la sentencia del
JDO. DE LO SOCIAL 5 DE A CORUÑA, siendo Ponente Ilmo. Sr. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Trinidad en reclamación de Otros Dchos. Laborales, siendo demandada la Consellería de Facenda (Xunta de Galicia). En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 114/16 sentencia con fecha 6 de febrero de 2017 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero .- La demandante Dª. Trinidad , viene prestando servicios para la Xunta de Galicia, Consellería de Educación y Ordenación Universitaria, con una antigüedad de 1 de julio de 2002, y con la categoría de Titulada Superior Linguista, percibiendo salario conforme al Convenio Colectivo Único del Personal Laboral de la Xunta de Galicia. Segundo .- Por Sentencia del Juzgado de lo Social nº5, Autos nº 1075/2014 de fecha de 13 de mayo de 2015, se declaró la nulidad del despido de Dª Trinidad , por la Xunta de Galicia, confirmada en Suplicación por el TSJ de Galicia en su sentencia de fecha 5 de noviembre de 2015 , y fijando que la relación laboral que une a ambos es indefinido no fija discontinua. Tercero .- El 17 de diciembre de 2015 Dª. Trinidad se encontraba impartiendo curso de Lenguaje Jurídica, solicitando la excedencia voluntaria por incompatibilidad al haber sido llamada para una sustitución en el Centro de Mayores de Carballiño (Orense), para incorporarse el 21 de diciembre de 2015, con la categoría de TS/DUE, o subsidiariamente la compatibilidad de ambos empleos. Cuarto .- Por Resolución de la Dirección General de la Consellería de Facenda Da Xunta de Galicia, se dicta resolución el 22 de diciembre de 2015, denegando tal solicitud, y por resolución del día posterior la compatibilidad de ambos empleos. Quinto .- Por Dª. Trinidad , se formula en fecha de 19 de enero de 2016 reclamación previa a la vía laboral, que fue resuelta como por la Consellería de Facenda el 2 de febrero de 2016, en el sentido de desestimar su pretensión. Sexto .- Por Resolución de 15 de enero de 2016, por el Director General de Centros y Recursos Humanos de la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria se declara que por dimisión del trabajador desde el 22/12/2015 está extinguida la relación laboral.

Séptimo .- Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda que en materia de RECONOCIMIENTO DE DERECHO que ha sido interpuesta por Dª. Trinidad , contra la Consellería de Facenda (Xunta de Galicia), en consecuencia debo absolverla de todo lo peticionado en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- Recurre la parte actora, Trinidad , la sentencia de instancia, que desestimó su demanda, solicitando la revocación de la misma y el acogimiento de sus pretensiones, para lo cual, en sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS , denuncia la infracción por inaplicación de art. Clausula 4ª de la Directiva 1999/1970 CE en relación con la doctrina sentada en la STJUE de 18/10/12 asuntos C302 y 305 de 2011 sobre la interpretación del principio de no discriminación en el empleo temporal, así como infracción del art. 14 CE sobre el derecho a la no discriminación e igualdad de trato por razón de empleo temporal, argumentando que el vínculo de indefinido no fijo no impide la concesión del derecho a la excedencia voluntaria solicitado por la actora y que la negativa le supone un trato desigual con el personal laboral fijo carente de sustento.

La jurisprudencia analiza la excedencia voluntaria y la condición de trabajador indefinido no fijo, como lo establece entre otras la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo So-cial) Sentencia de 29 noviembre 2005 recurso de casación para unificación de doctrina 3796/2004 .....La excedencia por incompatibilidad es una excedencia voluntaria que ni requiere antigüedad mínima para acceder a ella, ni tiene la duración prevista en el artículo 46.2 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654), pues durará lo que dure la situación de incompatibilidad. En cuanto a la figura del trabajador indefinido no fijo, la misma surgió en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1996 , al hilo de la reflexión sobre los efectos de la contratación temporal irregular en las Administraciones Públicas y como forma de conciliar las consecuencias de esas irregularidades y la aplicación de las garantías de igualdad, mérito y publicidad en el acceso al empleo público, que se verían afectadas si la existencia de irregularidades en la contratación se convirtiera en una forma de acceder a ese tipo de empleo sin cumplir las exigencias legales establecidas para su provisión. Como precisaron luego las sentencias de 20 de enero de 1998 , 13 de octubre de 1998 , 29 de mayo de 2000 y 27 de mayo de 2002 , el estatuto del trabajador indefinido no fijo se aproxima a la interinidad por vacante desde el momento que la existencia del vínculo pende de la provisión del puesto desempeñado a través de los procedimientos legales; en ese momento, como señala, la sentencia citada en último lugar, el contrato se extingue en virtud del artículo 49.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , sin que sea aplicable lo previsto en los artículos 52 y 53 del mismo texto legal .

El recurso no puede ser atendido dando por reproducidos los argumentos de la resolución de instancia que se comparten plenamente, por otra parte, el recurrente omite el debate sobre la legalidad de su pretensión en atención a la normativa interna que viene resolviendo la cuestión, tal como lo hace la resolución de instancia en atención a los siguientes postulados: La naturaleza de este vínculo (indefinido no fijo) y su provisionalidad llevan a la conclusión de que no puede aplicarse al mismo la institución de excedencia voluntaria especial que contempla el artículo 10 de la Ley 53/1984 (RCL 1985, 14). En primer lugar, porque la excedencia funciona como una garantía de la estabilidad y esta garantía no existe para el trabajador indefinido no fijo, que tiene un estatuto precario como consecuencia de su irregular contratación, pues la Administración está obligada a proveer la plaza de acuerdo con los procedimientos reglamentarios de selección. Además, la excedencia voluntaria se caracteriza por otorgar al trabajador fijo excedente únicamente «un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría» y este derecho, que puede otorgarse, al trabajador no puede concederse al indefinido no fijo, porque la relación de éste está vinculada exclusivamente al puesto de trabajo que ocupa. Por ello, sólo podría reingresar en la vacante de su puesto de trabajo, nunca en otras, e incluso para aquélla tampoco podría reconocerse este derecho del artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores , pues precisamente lo que tiene que hacer la Administración es proveer dicha vacante por los procedimientos reglamentarios en orden a asegurar que la cobertura deba producirse respetando los principios de igualdad, mérito y publicidad, con lo que la preferencia está excluida. El trabajador podrá optar a la plaza, pero sólo en los sistemas de provisión externos y en igualdad de condiciones con el resto de los participantes.

La incompatibilidad sobrevenida no puede dar al trabajador más derechos de los que tenía.

En cuanto al planteamiento del recurso, en atención al derecho a la igualdad de trato y no discriminación en función del vínculo contractual temporal, dicha discriminación no se produce en el presente supuesto por cuanto no solo se trata de un vínculo temporal lo que genera el trato distinto sino que tal vinculo se concreta en un puesto de trabajo específico y determinado, tan determinado que incluso la parte ostenta un derecho a que ese puesto de trabajo sea reservado para su cobertura mediante un procedimiento extraordinario de conversión de empleo temporal en fijo, así lo establece la DT 14 del Decreto Legislativo 1/2008 de 13 de marzo al señalar que Las plazas que en el momento de la entrada en vigor de esta disposición estén en la situación prevista en el párrafo anterior se reservarán para su oferta en los procesos extraordinarios que se realicen., disposición que se mantiene en vigor por la D. Derogatoria primera de la Ley 2/2015 de empleo público de Galicia que deroga el Decreto Legislativo indicado, por lo que, no se trata de un mero trato desigual por razón de temporalidad sino de una temporalidad específica, concreta y determinada que justifica unos privilegios, como la reserva del puesto de trabajo para su cobertura en procedimiento extraordinario, lo que impide la concesión de la excedencia por cuanto la misma eliminaría el supuesto que fundamenta la reserva del puesto para su cobertura en el procedimiento extraordinario, impediría a la actora la concurrencia al mismo, permitiría incluso la amortización del puesto y en ningún caso permitiría ya el reingreso de la demandante por inexistencia del puesto, no ostentando la acto-ra tampoco derecho a otro puesto similar, en consecuencia, existen razones que justifican el trato desigual frente al empleado fijo, no vulnerándose ni la Directiva, ni la doctrina que se invoca ni el art. 14 CE , pues no son situaciones comparables el trabajador fijo puede optar a cualquier otra plaza vacante de su categoría que exista en el momento de solicitar el reingreso, la actora se encuentra vinculada única y exclusivamente a la plaza en la que le ha sido reconocida su condición de indefinida no fija, condición que le depara beneficios, como el indica-do, que no ostentan ni siquiera otros trabajadores temporales, por lo que se desestima el recurso y se mantiene el fallo recurrido.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por Trinidad contra la sentencia dictada el 6/2/15 por el Juzgado de lo Social Nº 5 de A CORUÑA en autos Nº 114-16 sobre RECONOCIMIENTO DE DERECHO - EXCEDENCIA VOLUNTARIA contra XUNTA DE GALICIA CONSELLERIA DE FACENDA resolución que se mantiene en su integridad.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.