Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1652/2019 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2018 0000739 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001652 /2019 PM
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000373 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Arcadio
ABOGADO/A: JESUS PORTA DOVALO
RECURRIDO/S D/ña: EULEN SEGURIDAD SA
ABOGADO/A: JOSE MIGUEL ORANTES CANALES
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a doce de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1652/2019, formalizado por Arcadio , contra la sentencia dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 373/2018, seguidos
a instancia de Arcadio frente a EULEN SEGURIDAD SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/
Dª LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Arcadio presentó demanda contra EULEN SEGURIDAD SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiséis de diciembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- D. Arcadio , demandante, con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa Eulen Seguridad S.A., demandada, con antigüedad de 10/06/2006, y categoría profesional de vigilante de seguridad, sin que conste ostentara de representación de los trabajadores. La base de cotización de su nómina de marzo de 2018 fue de 1631,33 euros. Fue retribuido en el periodo de mayo de 2017 a abril de 2018, ambos inclusive, en los importes y conceptos que figuran en sus nóminas de dicho periodo que obrantes en autos se dan aquí por reproducidas. A fecha de su despido su salario base era de 926,40 euros/mes, el plus de antigüedad de 73,90 euros/mes, el plus de peligrosidad de 26,21 euros/mes, el plus de vestuario de 89,57 euros/mes, el plus de transporte de 109,94 euros, y la parte proporcional de las pagas extraordinarias de 250,20 euros. Y en el año anterior al despido, en el periodo de mayo de 2017 a abril de 2018, ambos inclusive percibió por el plus de nocturnidad cantidades mensuales variables que totalizaron el importe de 828,99 euros; por el plus de festivo cantidades mensuales variables que totalizaron 488 euros; y percibió también plus de navidad en el importe de 65,94 euros; y le fueron retribuidas horas extra en el importe de 67,28 euros.

SEGUNDO.- La empresa le notificó carta por la que le comunicó la decisión de su despido como disciplinario y con efectos del 30/04/2018.

TERCERO.- En relación a los hechos imputados en la carta de despido ha resultado acreditado que: el demandante tenía asignado el turno de vigilancia de noche entre las 23:00 horas del 12/04/2018 y las 07:00 horas del y 13/04/2018, del que venía siendo su centro de trabajo Reciclatera, siendo en ese turno de noche el demandante el único vigilante de seguridad de dicho centro de trabajo; sobre aproximadamente la 1:35 horas ya del 13/04/2018 se personaron en dichas instalaciones de Reciclatera dos inspectores de servicios de la empresa demandada que estaban realizando inspecciones nocturnas, sin que encontraran allí al demandante, pero sí dentro de la instalación el teléfono del servicio observando también que dentro la mesa se encontraba recogida; el demandante acudió finalmente en coche al lugar reconociendo a los inspectores que había sido avisado por otro trabajador que vigilaba otro centro de trabajo -Castillo de San Felipe- previamente inspeccionado, manifestando también a los inspectores que había tenido que ir a casa por una patilla que necesitaba, constatando también aquellos que debajo del uniforme el demandante portaba lo que parecía ser un pijama; el demandante había dejado en el interior de Reciclaterra el informe de servicio, sin reflejar su ausencia, y totalmente cumplimentado reflejando en él como hora de finalización de su servicio la de las 7:00 horas, lo que constaron los inspectores actuantes al acceder a dicho interior cuando entraron con el demandante.

CUARTO.- El centro Reciclaterra está cerrado sin vigilancia durante el día sin actividad desde hace años salvo días puntuales. Se encuentra aislado en un monte alejado de zonas habitadas.

QUINTO- El 29/05/2018 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, en virtud de papeleta presentada el 11/05/2014, con el resultado de sin avenencia.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Arcadio contra la empresa EULEN SEGURIDAD S.A., debo declarar y declaro convalidada la extinción del contrato de trabajo producida con el despido disciplinario,

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el trabajador la desestimación de su demanda de despido, aquietándose con el relato histórico y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación de los artículos 54.2.d ) y 56 ET , y 108 LJS, en relación con los artículos 72.2 o 73.3 CC Estatal de las Empresas de Seguridad (BOE 01/02/18).



SEGUNDO.- 1.- La cuestión se centra en valorar la conducta del recurrente, su ponderación y la proporcionalidad de la medida y, como ya recordábamos en otras ocasiones (para todas, SSTSJ Galicia 10/12/18 R. 2848/18 , 12/07/18 R. 1497/18 , 06/06/18 R. 1138/18 , 06/04/17 R. 308/17 , 30/01/17 R. 4025/16 , etc.), la transgresión de la buena fe contractual es un concepto abierto al mundo de las valoraciones sociales, con cuya introducción se ha buscado la incorporación al ordenamiento jurídico de un factor de flexibilización, capaz de adaptar la norma a las nuevas circunstancias y valores de la sociedad. Por ello, a la hora de decidir sobre el contenido de mandatos como la buena fe, ha de partirse, en primer término, de la totalidad de las representaciones de valor fijadas en la Constitución que la sociedad ha alcanzado en un determinado momento de su desarrollo cultural ( STC 192/2003, de 27/Octubre ). Aparte de que está sujeto a la apreciación de los Tribunales de instancia ( SSTS -Sala 1ª- 30/03/88 Ar. 2570 ; y 09/10/93 Ar. 8174), siquiera ( STS -Sala 1ª- 05/07/90 Ar. 5776) no obsta para considerarla a la vez concepto jurídico deducido libremente por el Tribunal valorando los hechos que le sirvieron de origen, dentro de los acreditados que a ella se refieran ( STS -Sala 1ª- 04/11/94 Ar. 8373). La buena fe que debe inspirar la conducta de toda persona en el ejercicio de sus derechos y obligaciones se contempla no sólo en el ordenamiento jurídico común ( artículo 7.1 CC ), sino también en el ordenamiento jurídico laboral, por ser consustancial al contrato de trabajo - artículo 20.2 ET - y de observancia obligada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones laborales - artículo 5.a) ET - ( SSTS 17/10/1985 Ar. 5152 ; y 24/10/1989 Ar. 7423).

No obstante, no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que por ser grave y culpable 'suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador' ( SSTS 22/05/86 Ar. 2609 ; y 04/03/91 Ar.1822), lo que nos llevará a la necesaria graduación de las conductas a la que haremos referencia a continuación. Aunque, por otro lado, para que se produzca la transgresión de la buena fe contractual solamente se precisa la existencia de una relación laboral, la violación de los deberes de fidelidad y que el trabajador actúe con conocimiento de su conducta vulneradora, aunque no exija la concurrencia de un dolo específico, al conformarse el artículo 54.1 ET con un incumplimiento grave y culpable ( SSTS 24/02/1984 Ar. 918 ; 11/09/1986 Ar. 5134 ; 21/07/88 Ar. 6220 ; y 24/01/90 Ar. 206).

Aunque para enjuiciar si en el cumplimiento de dicha obligación el trabajador ha transgredido la buena fe y si dicha conducta merece la máxima sanción de despido, ha de tenerse en cuenta el cargo que en la empresa ocupa y sus circunstancias personales y profesionales ( SSTS 17/10/85 Ar. 5152 ; y 24/10/89 Ar. 7423). Es más, los deberes de buena fe adquieren especial relevancia y deben ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos singulares y de jefatura en la empresa ( SSTS 21/12/87 Ar. 8991 ; 27/12/87 Ar.

9042 ; 29/03/88 Ar. 2404 ; y 03/10/88 Ar. 7498). No ha de olvidarse que la despedida era la 'encargada de establecimiento', y la diligencia que ha de exigirse con mayor rigor en función de la responsabilidad del puesto desempeñado y confianza que en el trabajador depositó la empresa ( STS 05/10/90 Ar. 7530).

2.- Además, se ha de recordar -para todas, SSTSJ Galicia 12/07/18 R. 1497/18 , 06/06/18 R. 1138/18 , 10/07/17 R. 1822/17 , 11/05/17 R. 613/17 , 08/05/17 R. 944/17 etc.- que: (a) La transgresión de la buena fe constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo - artículos 5.a ) y 20.2 ET - y el abuso de confianza constituye una modalidad cualificada de aquélla, consistente en el uso desviado de las facultades conferidas, con lesión o riesgo para los intereses de la Empresa ( SSTS 26/02/91 Ar. 875 y 18/05/87 Ar. 3725); (b) la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7.1 y 1.258 CC ) y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( SSTS 21/01/86 Ar. 312 , 22/05/86 Ar. 2609 y 26/01/87 Ar. 130); (c) la esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios ( SSTS 08/02/91 Ar. 817 y 09/12/86 Ar. 7294), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad ( SSTS 30/10/89 Ar. 7462); (d) de igual manera que no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el artículo 54.2.d ET las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable ( SSTS 30/04/91 Ar. 3397 , 04/02/91 Ar. 794 , 30/06/88 Ar. 5495 , 19/01/87 Ar. 66 , 25/09/86 Ar. 5168 y 07/07/86 Ar. 3963...); (e) a los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directivo (así, entre tantas otras, las SSTS 18/03/91 Ar. 1872 , 14/02/90 Ar.

1086 , 30/10/89 Ar. 7462 , 24/10/89 Ar. 7424 , 20/10/89 Ar. 7532 , 12/12/88 Ar. 9595 , 18/04/88 Ar. 2978 y 16/02/86 Ar. 784).

Aparte de que -por lo que se refiere a los hurtos en concreto- '... la gravedad de este incumplimiento, en cuanto vulneración de un deber ético esencial en la relación de trabajo con el consiguiente quebrantamiento de la confianza en que ésta se funda, es apreciable sin necesidad de que se produzca una reiteración de la conducta infractora y con independencia de la cuantía de la cantidad sustraída...' ( SSTS 16/11/87 Ar. 7982 ; y 03/10/88 Ar. 7503).

3.- Y, vista la conducta imputada, llegamos a la consideración de que integra una infracción muy grave, al emplear la postulada doctrina gradualista. Y puntualizaremos que, con arreglo a la doctrina jurisprudencial dictada respecto de la calificación de los hechos y la valoración de las conductas en materia de despido, las infracciones que tipifica el artículo 54.2 ET , para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado artículo 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente ( STS 30/05/92 Ar. 3626).

Por ello, la actuación de las partes ha de ser enjuiciada a la luz de los principios de individualización y de proporcionalidad: a) individualización, en cuanto ha de estarse a las peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos, entre los cuales cobra especial relieve el factor personal y humano; y b) proporcionalidad, en cuanto ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas ( STS 20/03/90 Ar. 2182). De esta forma, con arreglo a esta teoría gradualista es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo ( STS 17/11/88 Ar. 8598). En otras palabras, 'las infracciones que tipifica el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art.

54.2 si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente' ( STS 30/05/92 Ar. 3626).

Son manifestaciones de esta doctrina -que deriva de las SSTS 01/07/77 Ar. 3276 y 26/11/77 Ar. 4624, donde se excluye el rigor sancionador por el juez a quo- las SSTS 20/12/99 Ar. 2000524 ; 10/11/98 Ar.

9550 ; 18/06/93 Ar. 6291 ;...; 19/10/90 Ar. 7930 ; 24/09/90 Ar. 7040 ; 07/05/90 Ar. 3971, etc. Y de ella se hizo aplicación -sólo entre las más recientes- en SSTSJ Galicia 08/05/19 R. 528/19 , 14/01/19 R, 3482/18 , 08/11/18 R. 2262/18 , 12/07/18 R. 1497/18 , 20/02/18 R. 2870/17 , 07/09/17 R. 2649/17 , etc.

4.- A la vista de las circunstancias, concluimos que la medida adoptada -como ya adelantábamos- es proporcionada, porque -tal y como resalta el Magistrado de la Instancia- el actor no sólo ha vulnerado la confianza de su empleador, ausentándose de un servicio de vigilancia sin informar a nadie y sin justificación de ningún tipo, sino que dicha conducta se ha visto agravada -y mucho- por el falseamiento del parte de incidencias, dado que hizo constar que su salida se había producido -sin incidencias reseñables- a las 07:00 - que es la hora en la que finaliza su servicio-, cuando lo había abandonado, como muy tarde, a la 01:30 horas.

Esto excluye la línea de defensa del recurrente (relativa a calificar la ausencia como infracción leve o grave, por mero abandono breve o inasistencia al trabajo un día), pues el actor alteró los datos que comunica a su empresario (parte de trabajo) para crear la apariencia -en el caso de que no hubiesen acudido a realizar una comprobación dos Inspectores de la empresa- de que había permanecido todo el tiempo del servicio en las instalaciones donde está destinado; y eso, no es sólo un abandono, sino algo más, incardinable en la infracción prevista en el artículo 74.4 del CC aplicable: '[l]a falsedad, deslealtad, el fraude, el abuso de confianza y el hurto o robo, tanto a compañeros de trabajo como a la Empresa o a terceros relacionados con el servicio durante el desempeño de sus tareas o fuera de las mismas', descartándose -de plano- su posible encaje en los artículos 72 o 73. En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por don Arcadio , confirmamos la sentencia que con fecha 26/12/18 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Ferrol , y por la que se rechazó la demanda formulada y se absolvió a la empresa 'EULEN SEGURIDAD, SA'.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.