Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1681/2017 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0006051
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001681 /2017 . BC
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001198 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Elisabeth
ABOGADO/A: JOSE PARAMO SUREDA
RECURRIDO/S D/ña: CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR
ABOGADO/A: LETRADO COMUNIDAD
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a once de julio de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001681/2017, formalizado por el LETRADO D. JOSE PARAMO
SUREDA, en nombre y representación de Elisabeth , contra Auto dictado por XDO. DO SOCIAL N. 2 de
A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001198/2016, seguidos a instancia de

Elisabeth frente a CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/
Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Por auto de 20 de febrero de 2017 se acordó no admitir a trámite la demanda presentada por don Elisabeth contra la Consellería de Traballo e Benestar Social de la Xunta de Galicia.



SEGUNDO.- Recurrido en reposición por auto de 14 de marzo de 2017 fue desestimado el recurso confirmando el auto anterior.

Fundamentos

PRIMERO.- El auto objeto de recurso considera que la parte no ha aportado documento acompañando a la demanda que acredite que se ha agotado la vía administrativa previa a través de documento que acredite el agotamiento del recurso de reposición o alzada o bien escrito administrativo que indique la firmeza del acto administrativo.

Frente al anterior auto interpone recurso de Suplicación la representación letrada de la parte actora construyendo su recurso en base a un primer y único motivo de suplicación al amparo del art. 193 a) de la LRJS y cuyo recurso no ha sido impugnado por la representación letrada de la parte demandada. En el motivo se aduce que ya no es precisa la reclamación previa y por tanto el agotamiento de la vía previa.



SEGUNDO. - En el Boletín Oficial del Estado del día 2 de octubre de 2015 se publicó la L 39/2015, de 1 octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. De conformidad con lo establecido en su disposición final séptima, su entrada en vigor se debe producir al año de su publicación en el Boletín Oficial del Estado; esto es, el 2 de octubre de 2016.

Una de las novedades de esta ley es la desaparición de la reclamación previa a la vía laboral, que se contemplaba en el antiguo art. 125 L 30/1992. De ahí, que en su disposición final tercera se reformen los preceptos concordantes de la L 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social. En concreto, se modifican los arts. 64, 69, 70, 72, 73, 103 y 117. De modo que salvo en materia de Seguridad Social, no es necesaria la reclamación previa.

El art.69 se titula Agotamiento de la vía administrativa previa a la vía judicial social . En su apartado 1 se establece la regla general según la cual para poder demandar al Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales o entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos será requisito necesario haber agotado la vía administrativa. Y los apartados 2 y 3 nos dicen lo siguiente: 2. Desde que se deba entender agotada la vía administrativa el interesado podrá formalizar la demanda en el plazo de dos meses ante el juzgado o la Sala competente. A la demanda se acompañará copia de la resolución denegatoria o documento acreditativo de la interposición o resolución del recurso administrativo, según proceda, uniendo copia de todo ello para la entidad demandada. 3. En las acciones derivadas de despido y demás acciones sujetas a plazo de caducidad, el plazo de interposición de la demanda será de veinte días hábiles o el especial que sea aplicable, contados a partir del día siguiente a aquél en que se hubiera producido el acto o la notificación de la resolución impugnada, o desde que se deba entender agotada la vía administrativa en los demás casos.

Quienes se han acercado al examen de este precepto han señalado que la redacción del apartado 3 suscita una duda interpretativa relevante sobre el criterio correcto para el cómputo del plazo de caducidad.

Así, se observa, que mientras en los supuestos del apartado 2 la demanda se debe interponer en el plazo de dos meses desde que se deba entender agotada la vía administrativa. El apartado 3 dispone que el plazo de caducidad se contará a partir del día siguiente a aquél en que se hubiera producido el acto o la notificación de la resolución impugnada, o desde que se deba entender agotada la vía administrativa en los demás casos.

¿Estamos por tanto ante dos situaciones diferentes? O, dicho de otro modo, ¿en qué supuestos será posible la impugnación ante la Jurisdicción Social sin agotar la vía administrativa?

TERCERO.- En el caso que nos ocupa, la trabajadora no está obligada a agotar la vía administrativa ni a acreditar que ello ha sucedido, pues estamos ante una decisión extintiva de la demandada en su condición de empleadora de la parte recurrente.

El agotamiento de la vía administrativa es un requisito que está previsto para los supuestos en que la Administración dicta actos sujetos al Derecho Administrativo, en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral y sindical. Así se desprende del contenido del artículo 2 letras n ) y s) LRJS , en los que se atribuye a la jurisdicción social el conocimiento de las cuestiones litigiosas que se promuevan en relación con actos de las Administraciones Públicas sujetos al derecho administrativo y que pongan fin a la vía administrativa. De igual forma, el artículo 151 LRJS regula el procedimiento para la impugnación de actos administrativos en materia laboral, y en su apartado segundo establece que con la demanda se debe acreditar el agotamiento de la vía administrativa en la forma establecida en el artículo 69 de la misma Ley . Debemos colegir, por tanto, que el agotamiento de la vía administrativa es el requisito preprocesal legalmente previsto para atacar los actos de la Administración sujetos al derecho administrativo que por dictarse en materia laboral o sindical competen a la jurisdicción social. El único procedimiento que está dispensado del agotamiento de la vía administrativa es el de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas , a tenor del apartado segundo del artículo 70 LRJS , pero es también contra actos de las Administraciones Públicas en el ejercicio de sus potestades en materia laboral y sindical.

Por el contrario, las actuaciones que realiza la Administración como simple empleadora , y no en el ejercicio de sus potestades como tal Administración, sólo se precisaba, antes de la reforma, la interposición de reclamación previa , - artículo 69 LRJS -, con las excepciones que contemplaba el artículo 70.1 LRJS . Esta distinción encuentra su amparo en la hoy derogada Ley 30/1992, cuyo Título VIII disponía: De las reclamaciones previas al ejercicio de las acciones civiles y laborales: Capítulo I Disposiciones generales Artículo 120. Naturaleza.

1. La reclamación en vía administrativa es requisito previo al ejercicio de acciones fundadas en derecho privado o laboral contra cualquier Administración Pública, salvo los supuestos en que dicho requisito esté exceptuado por una disposición con rango de Ley.

2. Dicha reclamación se tramitará y resolverá por las normas contenidas en este Título y, por aquellas que, en cada caso, sean de aplicación, y en su defecto, por las generales de esta Ley .

Resulta patente, a tenor de esta norma, que la reclamación previa estaba prevista para las actuaciones de la Administración basadas en derecho privado/laboral, como empleadora únicamente; y es lo que fue incorporado de manera confusa al artículo 69 LRJS , recogiendo en el mismo precepto ambas actuaciones preprocesales, reclamación previa/agotamiento de la vía administrativa , que responden a actuaciones de la Administración de distinta naturaleza, y que deben deslindarse con claridad.

La doctrina ya ha apuntado esta distinción entre reclamación previa y agotamiento de la vía administrativa , verbigracia, en los Cuadernos digitales de formación, año 2015, autor López García de la Serrana, en estos términos que reproducimos a continuación: La diferencia entre uno y otro medio de evitación del proceso radica en que la reclamación previa se impone cuando se demanda a la Administración como empleadora y con motivo de actos realizados como tal. Suple, pues, a la conciliación previa. El llamado agotamiento de la vía administrativa procede cuando se trata de impugnar actos administrativos de contenido laboral, actos realizados por la Administración en el ejercicio de las potestades que como tal tiene en materia laboral.

Sentada la distinción antedicha, apreciamos que la actuación objeto de demanda es un cese de contrato acordada por el organismo público demandado como simple empleador , con base en el derecho privado/ laboral. Por ello, se trata de un acto que por su propia naturaleza no está sometido a la exigencia del agotamiento de la vía administrativa-, como se exige en el auto objeto de recurso.

Por ello, la trabajadora actuó de forma correcta cuando acudió directamente a la jurisdicción social en defensa de sus derechos, sin plantear reclamación previa, ni documentar tal agotamiento de la vía previa como se pide. Debemos por ello estimar el recurso planteado, puesto que el auto de instancia ha infringido los artículos 69 y 70 LRJS . Con arreglo a ello, este Tribunal debe declarar la nulidad de los autos objeto de recurso y acordar la retroacción de las actuaciones, debiendo admitirse la demanda y seguir el procedimiento por todos sus cauces.

En consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por doña Elisabeth contra los autos de fechas 20 de febrero de 2017 y posterior de 14 de marzo de 2017 del juzgado de lo social nº 2 de A Coruña, debemos declarar la nulidad de los autos objeto de recurso y acordar la retroacción de las actuaciones, debiendo admitirse la demanda y seguir el procedimiento por todos sus cauces.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.