Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1688/2019 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2018 0001427
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001688 /2019-CON
Procedimiento origen: MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000360 /2018
Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES
RECURRENTE/S D/ña CONSELLERIA DO MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO E
INFRAESTRUCTURAS, DIRECCION GENERAL DE LA FUNCION PUBLICA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Feliciano
ABOGADO/A: RITA GIRALDEZ MENDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintitrés de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001688/2019, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª María del Carmen
Fernández Soto, en nombre y representación de CONSELLERIA DO MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO E
INFRAESTRUCTURAS, DIRECCION GENERAL DE LA FUNCION PUBLICA, contra la sentencia número
1/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de PONTEVEDRA en el procedimiento MODIFICACION
SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000360/2018, seguidos a instancia de Feliciano frente a
CONSELLERIA DO MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO E INFRAESTRUCTURAS, DIRECCION GENERAL
DE LA FUNCION PUBLICA, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO
MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Feliciano presentó demanda contra CONSELLERIA DO MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO E INFRAESTRUCTURAS, DIRECCION GENERAL DE LA FUNCION PUBLICA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 1/2019, de fecha tres de enero de dos mil diecinueve .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El demandante D. Feliciano , con DNI NUM000 , viene prestando servicios para la Xunta de Galicia, en la actualidad en la Consellería de Medio Ambiente e Ordenación do Territorio, desde el 1 de mayo de 2002, como trabajador fijo discontinuo, con la categoría profesional de celador de 2ª, vigilante de recursos naturales (grupo V, categoría 9) y salario mensual de 1.757,32 €, en el que se incluye el plus de especial dedicación./

SEGUNDO.- El demandante presta servicios en jornada de 37,5 horas semanales, que realiza de forma continuada en turnos semanales alternos de mañana y tarde, con horarios 7:30 a 15:00 horas y de 14:30 a 22:00 horas, respectivamente./

TERCERO.- El demandante ha permanecido en situación de incapacidad temporal desde el 24 de mayo de 2018 hasta, al menos, el 20 de septiembre de 2018./

CUARTO.- Entre mediados de junio y septiembre, la demandada establece una jornada de verano de seis horas diarias para los funcionarios, que se ha extendido a los trabajadores. La regulación de dicha jornada de verano se estableció en la Orden de 20 de diciembre de 2013 y en la Instrucción de 20 de junio de 2013. En junio de 2018 se emitió una nota aclaratoria por la Dirección Xeral da Función Pública en la que se especificaba que del horario de verano se excluía al personal sujeto a horarios especiales, personal con reducción de jornada y personal a turnos./

QUINTO.- En los años 2013 a 2017, el demandante realizaba un horario en turno de mañana de 7:30 a 13:30 y en turno de tarde de 16:00 a 22:00, durante las semanas en las que se aplicaba la jornada de verano. Los cuadrantes de 2018 a partir del 16 de junio contemplan, para el turno de mañana, un horario de 7:30 a 15:00 horas y de 14:30 a 22:00 horas, para el turno de tarde./

SEXTO.- En fecha 2 de octubre de 2018 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió informe acerca de la cuestión planteada en los presentes autos. Consta aportado y se tiene por reproducido.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, estimando parcialmente la demanda presentada por D. Feliciano , contra la XUNTA DE GALICIA, debo declarar y declaro injustificada la modificación operada en las condiciones de trabajo del demandante así como el derecho del demandante a ser repuesto en las condiciones anteriores, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración con las consecuencias que de ella se derivan.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó en parte la demanda presentada, y declaró injustificada la modificación operada en las condiciones de trabajo del demandante y su derecho a ser repuesto en las condiciones anteriores. No estimó la pretensión relativa a la vulneración del derecho fundamental de igualdad y no discriminación, ni la indemnización de daños y perjuicios interesada.

La parte demandada recurre en suplicación al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS , solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se desestime la demanda.

La parte actora impugnó el recurso, interesando su desestimación.



SEGUNDO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte demandada en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003 ; 02-06-92 ; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13 ). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental '( STS 14-6-2018; rec: 189/2017 ).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -). '( STS 14-6-2018, Rec 189/2017 ).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 ; 12-06-15 Rec. 4364/13 ; 14-05-15 Rec. 4385/13 ; 09-03-15 Rec. 3395/13 ; 11-02-15 Rec. 970/13 ; 20-01-15 Rec 3950/14 -.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' En concreto, se interesan por la parte recurrente las siguientes revisiones fácticas, que exponemos y pasamos a resolver: 1º) Se solicita, en primer lugar, la modificación del hecho probado cuarto, para que el mismo pase a tener la siguiente redacción: ' La regulación de la jornada de verano se estableció en la Orden de 20 de diciembre de 2013 y en la Instrucción de 20 de junio de 2013, emitiéndose una nota aclaratoria sobre la aplicación de la jornada de verano, ante las consultas realizadas, en el mes de junio de 2018 '.

Se señala que la redacción de la sentencia induce a confusión y es predeterminante del fallo, en especial en su párrafo primero en su primer inciso, que se insta que sea suprimido. Se señala que la modificación propuesta se basa en el propio texto de la normativa reguladora.

La parte impugnante se opone a la revisión planteada, pues entiende la parte que no predetermina el fallo la redacción de la sentencia de instancia. Además, no reúne los requisitos para que prospere, y así, entre otras alegaciones, carece de relevancia, y no refiere un error de la magistrada de instancia; tampoco se señala folio o documento que sustente la misma. Además, en cuanto al contenido de la nota aclaratoria que refleja la sentencia de instancia, se corresponde con el contenido de la misma.

No se admite la revisión planteada. En primer lugar, dado que no se invoca medio de prueba a tal efecto, pues la normativa referida no es un medio de prueba. En segundo lugar, entendemos que la redacción del párrafo primero del hecho probado cuarto no es predeterminante del fallo, pues el disfrute de la jornada de verano por los funcionaros y los trabajadores es un hecho que se venía produciendo en el servicio de conservación de la naturaleza donde la parte actora prestaba servicios, según se precisa en el fundamento jurídico tercero, fruto del contenido del informe de la Inspección de Trabajo; y como hecho puede tener reflejó en los hechos probados. Puesto en relación el hecho probado cuarto con tal fundamento jurídico, parece que el hecho de que todos los funcionarios y el personal laboral disfrutaba de la jornada de verano se estaría refiriendo, en lo que aquí interesa, a los trabajadores del servicio citado, y entre ellos al actor, que es en todo caso el aspecto relevante para la resolución de los presentes autos. Por todo ello, no se admite la revisión propuesta.

2º) En segundo lugar, se pretende la modificación del hecho probado quinto, solicitando que la redacción del mismo pase a ser: ' En los cuadrantes de los años anteriores (2014, 2016 y 2017) aparece un horario de las semanas coincidentes con el horario de verano de mañana de 6:30 a 13:30 y de tarde de 14:30 a cierre de cotos, para el 2014; y de 7:30 a 13:30 de mañana y de 16:00 a cierre de cotos para el 2016; y de 7:30 a 13:30 de mañana y de 16 a 22 de tarde para el 2017 '.

Se invocan, a tal efecto, los partes a los folios 307 a 312 de autos. Se señala que es trascendente, pues fija cual fue el horario realizado por el actor.

La parte impugnante se opone, asimismo, a este segunda revisión fáctica, dado que la redacción propuesta no se corresponde con los documentos invocados, donde consta separadamente el horario de verano, y que si se hacía una hora más era tenida como hora extraordinaria. Además, existen otros documentos en tal sentido, como el informe de la ITSS (folio 31).

No se admite la revisión planteada. Pues no se deduce de los documentos invocados por la parte recurrente la existencia de un error patente o manifiesto de la magistrada de instancia en la valoración de la prueba. En tal sentido, la sentencia de instancia valora también otros elementos de prueba -como el informe de la Inspección de Trabajo, al que se refiere también la parte impugnante- que recogen la realización por el actor y por todo el personal del horario de verano en años anteriores.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandada recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-.

Señala a tal efecto la infracción del art. 18 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Xunta de Galicia; la Orden de 20 de diciembre de 2013 y la instrucción de 20 de junio de 2013; así como el art. 41 ET , y la jurisprudencia sobre la existencia de una condición más beneficiosa.

Más en concreto, se señala que la instrucción referida señala en su apartado tercero que la jornada intensiva de seis horas de trabajo en verano no la disfrutará: ' aquel personal el cual no se la aplicaba el horario de verano y el sujeto a un régimen especial de horario '.

Se refiere también el art. 6 de la Orden citada, que prevé que ' excepcionalmente y atendiendo a la naturaleza del servicio prestado se podrá establecer un horario especial en los siguientes supuestos: ...c) puestos de trabajo en otras unidades por las peculiaridades de las funciones asignadas a las mismas '.

Argumenta, en concreto, que no nos encontramos ante un supuesto de modificación sustancial de condiciones de trabajo establecidas en contrato de trabajo, pacto colectivo o condición individual más beneficiosa. Se indica así que el actor no está en el ámbito subjetivo de aplicación de la normativa referida, pues tiene un horario especial de trabajo, realizando su jornada a turnos por los que percibe un complemento especial. Entiende que no existió una voluntad inequívoca en la concesión de una condición más beneficiosa.

Se indica, además, que la modificación operada, en su caso, no sería sustancial, pues no comporta una reducción de la jornada anual el reconocimiento de la jornada intensiva de verano.

La parte impugnante se opone a la estimación del citado motivo de recurso. Entiende la parte que no concurre la censura jurídica esgrimida, y que no realizaba una jornada especial. Se indica que es la nota aclaratoria de 2018 la que produce el cambio, y que el actor pase a no disfrutar del horario de verano. Pero esa nota aclaratoria excede de las normas a interpretar y carecería de justificación objetiva. Se señala que su derecho deriva de la aplicación directa de la orden y de la instrucción de 2013, o, en todo caso, de una condición más beneficiosa con arreglo a la jurisprudencia, citando la STS de 25 de junio de 2014 (rec: 1994/2012 ).

Expuesto el motivo de recurso, se estima el mismo, por concurrir la censura jurídica esgrimida, y ello dado que: (1) La base fáctica de la que debemos partir es clara. En esencia, el actor venía realizando, en las semanas en las que se aplicaba un horario de verano, una jornada de 7:30 a 13:30 o de 16 a 22 horas en los años 2013 a 2017. Sin embargo en el año 2018 no se prevé ya en los cuadrantes esa reducción de una hora y media en cada turno, sino el horario en verano de 7:30 a 15 horas o de 14:30 a 22 horas, que es el realizado de modo habitual por el actor, salvo en el verano de los años 2013 a 2017 -hechos probados segundo y quinto-.

Por otro lado, por nota aclaratoria de junio de 2018, la demandada especificó que se excluía del horario de verano ' al personal sujeto a horarios especiales, personal con reducción de jornada y personal a turnos '-hechos probado cuarto-.

Además, el horario reducido de verano venía siendo disfrutado en el servicio en que el actor estaba asignado por todos los trabajadores y funcionarios -hecho probado cuarto en relación al fundamento jurídico tercero-, si bien no consta que tales trabajadores tuvieran en todos los casos las mismas condiciones de trabajo que el demandante, en concreto el régimen de trabajo a turnos.

(2) La estimación del recurso se funda en dos consideraciones. En primer lugar, que el actor no tiene derecho, a la vista de la normativa referida, y que luego analizaremos, a la jornada reducida de verano. Y, en segundo lugar, que no está acreditado que exista una condición más beneficiosa que sea fuente de su supuesto derecho a disfrutar del horario o jornada de verano, ni que tal derecho tenga su origen en alguno otro de los supuestos del art. 41.2 ET -contrato de trabajo, acuerdos o pactos colectivos o decisión unilateral del empresario-. A continuación analizamos estas dos consideraciones que fundan la resolución del presente recurso.

(3) En relación a la falta de derecho del actor al amparo de la normativa invocada por la parte recurrente, cabe señalar que la Instrucción de 20 de junio de 2013 -en vigor por remisión de la disposición transitoria segunda de la Orden de 20 de diciembre de 2013-, en su apartado tercero, señala en relación a la jornada de verano que: '... Non desfrutará desta xornada de verán aquel persoal ao cal non se lle aplicaba o horario de verán e o suxeito a un réxime especial de horario '. Por tanto, se trata de dos supuestos distintos en que los trabajadores quedan excluidos de la jornada de verano.

El primero es el supuesto de los trabajadores a los que no se les aplicaba el horario de verano, en relación a lo cual cabe entender con anterioridad al verano de 2013, pues es entonces cuando se publica tal Instrucción. Siendo lo cierto que, con arreglo al hecho probado quinto, no consta que a la parte actora y ahora impugnante se le aplicase el horario de verano antes del año 2013, con lo que no tendría derecho a la jornada de verano según la previsión indicada.

Pero es que, además, esta Sala de lo Social ya ha entendido que el régimen de trabajo a turnos cabe considerarlo como un régimen especial de horario a los efectos de la previsión indicada y de la exclusión, por tanto, de la jornada de verano. Así en relación a otro trabajador de la demandada con la misma categoría en la STSJ de Galicia de 26 de marzo de 2019 (rec: 4252/2018 ), donde se indica que: '...es de señalar que la regulación de la llamada horario de verano se haya contenida en la Orden de 20 de diciembre de 2013, conjunta de la Vicepresidencia y Consellería de presidencia, administraciones públicas y justicia, y de la conselleria de hacienda por la que se regulan la acreditación, la jornada y el horario de trabajo y la flexibilidad horaria y el teletrabajo de los empleados públicos en el ámbito de la administración general y del sector público de la comunidad autónoma de Galicia, en cuyo artículo 5 establece los tipos de jornadas laborales del personal incluido en el ámbito de aplicación de la orden, especificando que podrán ser de los siguientes tipos: Jornada ordinaria: la duración máxima de la jornada de trabajo será de será de treinta y siete horas y treinta minutos semanales; Jornada de especial dedicación: la duración máxima de la jornada correspondientes a los puestos de trabajo con jornada de especial dedicación será de cuarenta horas semanales; jornada de verano: durante el periodo comprendido entre el 16 de junio y el 15 de septiembre ambos inclusive, se establecerá una jornada de trabajo distinta a la ordinaria .cuya duración será determinada por la consellería competentes en materia de función pública, sin perjuicio de lo establecido en la disposición transitoria segunda; Disposición transitoria 2ª que dispone: 'mientras no sea dictada la correspondiente instrucción por la consellería competente en materia de función pública para el desarrollo de lo establecido en el art 5.3 de la presente orden, se aplicara lo dispuesto en la instrucción de 20 de junio de 2013 dictada por ese centro directivo, salvo en lo relativo al periodo que comprende la jornada de verano, que será la recogida en dicho artículo 5.3.'.

La instrucción referida de 20 de junio de 2013 dispone en su apartado 1 que durante el periodo comprendido entre el 25 d junio y el 15 de septiembre de 2013, ambos inclusive, se establece una jornada intensiva de verano de seis horas continuadas que podrán desenvolverse entre las 8 y las 15 horas de lunes a viernes, añadiendo en su apartado 3 que se trata de una jornada que no supone disminución de horario respecto al personal al que no se le aplica el horario de verano y especifica que no disfrutará de esta jornada de verano el personal al que no se le aplica el horario de verano y el sujeto a un régimen especial de horario, añadiendo en su apartado 4 que la jornada de verano se recuperara en la forma que establezca el calendario laboral en cómputo anual.

Por consiguiente si se recupera es que no supone reducción alguna, por lo que el no hacerla no conlleva el incremento de la jornada anual que se alega por el demandante.

Además el horario de verano no se aplica al personal que trabaja en horario especial y no a los que tienen trabajo en turnos de mañana y tarde como el demandante; y además por ello percibe el complemento de especial dedicación, complemento que de conformidad con lo establecido en el art 26 de la norma sectorial de aplicación le corresponde al personal, que, por las características de su puesto de trabajo, tenga modificaciones constantes de su jornada y o cumplimento de su horario, bien en jornada partida o en turnos que alternen cada una de las jornadas de mañana , tarde o mañana, tarde y noche según la siguientes periodicidad del turno- y el actor trabaja en turnos de mañana y tarde.

Por ello resulta claro que el actor percibe un complemento de especial dedicación por trabajar por turnos y el trabajo a turnos es uno de los contemplados dentro de los trabajadores que no realizan la llamada jornada de verano.' Y, manteniendo la aplicación del citado criterio al supuesto de autos, por elementales razones de seguridad jurídica y por tratarse de un supuesto coincidente en cuanto a las circunstancias del trabajador - categoría, trabajo a turnos de mañana y tarde, y percibo del plus de especial dedicación-, hemos de concluir que el demandante no tiene derecho a disfrutar de la jornada de verano en virtud de la normativa expuesta.

(4) En segundo lugar, como ya anticipamos, tampoco consta que el origen del disfrute por el actor del horario recogido en el hecho probado quinto, durante las semanas en que se aplicaba la jornada de verano entre los años 2013 a 2017, sea una condición más beneficiosa, o alguno de los supuestos referidos en el art.

41.2 ET a efectos de que pueda operar una modificación sustancial de condiciones de trabajo -contrato de trabajo, acuerdo o pacto colectivo, o decisión unilateral del empresario-.

En relación a las condiciones más beneficiosas en el ámbito de las administraciones públicas, cabe recordar lo que ya señaló esta Sala, recogiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la sentencia del TSJ de Galicia de 17 de julio de 2018 (rec: 7/2018 ), donde se indicó: 'Finalmente, para el resto de trabajadores de los siete centros señalados, debemos entrar a analizar si los mismos tenían una condición más beneficiosa reconocida, que haya sido alterada como consecuencia de la introducción del sistema Kronos y su aplicación, constituyendo una modificación substancial de condiciones de trabajo.

Al efecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2017 , como de las más recientes dentro de la jurisprudencia, señala que, '...La CMB requiere ineludiblemente que la misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca para su concesión, de suerte que la ventaja se hubiese incorporado al nexo contractual precisamente por 'un acto de voluntad constitutivo' de una ventaja o un beneficio que supera las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo; b).- Lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporar al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute, sino que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador; y c).- Así atribuido el beneficio, el misma se incorpora como CMB al nexo contractual y no puede extraerse del mismo por la exclusiva decisión del empresario, sino que pues en cuanto tal -CMB- es calificable como un acuerdo contractual tácito amparado en el art. 3.1.c) ET y mantiene su vigencia mientras las partes no acuerden otra cosa o en tanto no sea compensada o neutralizada por norma posterior -legal o colectivamente pactada- que sea más favorable, siendo de aplicación las previsiones del art. 1091 del CC acerca de la fuerza de obligar de los contratos y del art. 1256 CC acerca de la imposibilidad de modificar los términos del contrato de forma unilateral (así, entre tantas, SSTS 04/03/13 -rco 4/12-, asunto 'Progresa, SA '; 16/09/15 -rco 330/14-, para asunto 'Alten, Soluciones '; 21/04/16 -rcud 2626/14-, asunto 'Mecalux, SA ' ; 12/07/16 -rco 109/15 -, para 'Citibank España , SA '; 19/07/16 -rco 251/15- , asunto 'FGV ')', para continuar señalando, con respecto al reconocimiento en Administraciones Públicas '....Con independencia de que ya en algunas ocasiones hayamos señalado que ofrece especial dificultad admitir la figura -CMB- en las relaciones laborales de las Administraciones Públicas ( SSTS 18/12/15 -rco 25/15 -; y 05/07/16 -rcud 3841/14 -), lo cierto es que la misma ha sido admitida por el Pleno de la Sala en sentencias de 25/06/14 [ rcuds 1994/12 y 1885/13 ], las dos precisamente para el mismo disfrute de 'comida' gratuita y además la primera de ellas confirmando la que hoy se aporta como decisión de contraste, basándose -ambas- en que el principio de legalidad al que está sometida la Administración Pública 'incluye, obviamente, el más riguroso respeto a la normativa laboral cuando la administración actúa como empleadora, y entre esa normativa figura, en primer lugar, el Estatuto de los Trabajadores , cuyo art. 3.1,c ) establece que las relaciones laborales se regulan -aparte de por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado y por los convenios colectivos- por la voluntad de las partes manifestada en el contrato de trabajo'.

Criterio que si bien fue reiterado -formalmente- como doctrina de la Sala en la sentencia de 03/02/16 [rco 143/15 ], lo cierto es que en esta resolución se destaca -haciendo con ello una matización indirecta a la doctrina de Pleno- que el beneficio de que entonces se trataba había sido atribuido -y en el fondo por eso se admitía- de manera 'manifiesta, explícita y emanada de órgano competente', y que se estaba ante una CMB praeter legem -al margen de las previsiones legales- y no contra legem', para pasar a replantear la cuestión, señalando: 'Tras oportuna reconsideración de la materia objeto de debate, entendemos que aquellas recientes indicaciones -las de la sentencia de 03/02/16 - deben ser no sólo reiteradas y explicitadas como requisitos propios de una posible CMB en el marco laboral de las Administraciones Públicas, sino que incluso han de ser objeto de una adecuada ampliación expositiva que nos lleva a una generalización correctora de la doctrina mantenida por referidas sentencias de Pleno, pues aunque persistimos - ahora- en considerar teóricamente admisible que se pueda generar una CMB en el seno de relaciones laborales con la Administración pública, sin embargo hemos de hacer al respecto algunas precisiones que claramente modifican de manera significativa nuestra referida doctrina anterior, muy particularmente con la exigencia de requisitos que hacen dificultosa- excepcional, más bien- la posibilidad de adquirir una CMB frente a la Administración empleadora.

En efecto, si bien tratándose de un empresario privado el reconocimiento de una CMB no tiene más límite que el que en su caso pueda representar el respeto a la Constitución y a la ley, cuando se trata de Administraciones Públicas ese obligado acatamiento del principio de legalidad -en sentido amplio- se cualifica con el sobreañadido sometimiento a los específicos principios de competencia, de igualdad y presupuestario, que excluyen la posible obtención de CMB cuando la misma se oponga a norma legal de Derecho necesario o prohibición expresa de convenio colectivo, o cuando -por parte empresarial- se carezca de la debida competencia para atribuirla.

2.- Contravención de norma de Derecho necesario.- Ha de rechazarse la posible CMB, en primer lugar, cuando la misma se oponga a una disposición legal de cualquier orden normativo, incluido -por supuesto y muy singularmente- el presupuestario, pero siempre que la misma ostente la cualidad de Derecho necesario absoluto y por ello no sea susceptible de ser 'alterada en modo alguno ni por la negociación colectiva ni por la individual'; no así cuando se trate de norma de Derecho necesario relativo, supuesto en el que rige la opuesta regla de admitir -desde la perspectiva del trabajador- 'su mejora, pero no su empeoramiento' por las referidas vías de convenio colectivo/contrato individual de trabajo (así, STS 25/01/11-rco 216/09 -).

Digamos en explicación de lo indicado que no en vano la Administración Pública tiene una vinculación general a la Ley que se manifiesta en su obligada sujeción al principio -ya referido- de legalidad, que es una de las consagraciones políticas del Estado de Derecho y de la que es primordial expresión -aparte de la más genérica prescripción del art. 9.1 CE - el específico mandato contenido en el art. 103.1 CE , que impone a las Administraciones Públicas una actuación 'con sometimiento pleno a la ley y el Derecho'; esto es, a todas las fuentes de producción normativa. Prescripción ésta reiteradamente proclamada -también- en las Exposiciones de Motivos de las Leyes 39/2015 [1/Octubre; de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas] y 40/2015 [1/Octubre; de Régimen Jurídico del Sector Público], así como en el art. 3 de esta última, que reitera literalmente la disposición constitucional.

Precisamente por ello, porque el referido principio -de legalidad- afecta tanto a la declaración formalizada que integra el acto administrativo en sentido estricto cuanto a la mera actuación material de la Administración, y justamente al objeto de impedir que los intereses generales que las Administraciones Públicas representan puedan comprometerse por actos administrativos o actuaciones materiales opuestos a la legalidad, se proclama - art. 47.1.f) LPAC /2015- la nulidad de pleno derecho de los 'actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren derechos o facultades cuando se carezcan de los requisitos esenciales para su adquisición' [entre ellos, obviamente, la competencia para determinar la legalidad presupuestaria y atribuir el pretendido beneficio]. Con lo que el legislador no se hace sino corroborar -con matizaciones debidas al especial régimen jurídico administrativo- la ineficacia general del acto contrario a la norma proclamado en el básico -por supletorio- art. 6.3 CC ['Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho...']. Y que no se objete que el proceso de adquisición de la CMB frente a las AAPP es ajeno a toda consideración propia del Derecho Administrativo, pues no cabe desconocer que el consentimiento válido -también por parte de la Administración Pública- sería necesario presupuesto de la perfección del acto del que se deriva la supuesta CMB, y que en su generación ha de ajustarse a los requisitos de todo orden que el referido sector del ordenamiento jurídico establezca. Y de que si bien su genuino enjuiciamiento se halla atribuido a la jurisdicción contencioso-administrativa, en tanto que acto 'separable', de todas formas también puede ser examinado por este Orden social, siquiera haya de serlo con carácter prejudicial [art. 4 LJS], tal como esta Sala ha efectuado en diversas ocasiones al enjuiciar prejudicialmente la validez -en el caso, la competencia del órgano- del acto administrativo como presupuesto de la eficacia de la decisión adoptada (así, SSTS 16/04/14 -rco 57/13 -; 24/02/ 15 -rco 165/14 -; y 16/12/16 - rco 65/15 -. Todas ellas de Pleno y examinando la competencia del órgano decisor).

3.- Expresa prohibición del convenio colectivo.- En segundo término, precisamente por el ya obligado acatamiento al principio de legalidad, tampoco cabe en el marco de relación con las Administraciones públicas la adquisición de una CMB que contraríe mandato expreso del Convenio Colectivo estatutario aplicable que resulte asimilable al referido Derecho necesario absoluto, precisamente porque aquél tiene como tal - estatutario- eficacia de norma [ SSTS 21/12/15 -rco 6/15 -; 18/02/16 -rco 282/14 -; 18/02/16-rco 93/15 -; y 23/02/16 -rco 39/15 -], y por lo mismo resulta de preceptiva -y estricta- observancia para la Administración empleadora, en términos similares a la norma propiamente dicha.

Es más, la pretensión planteada -existencia de una particular CMB opuesta al Convenio Colectivo de aplicación- incluso invita a ser considerada desde la perspectiva del principio de igualdad [ art. 14 CE ], que vincula muy especialmente a las Administraciones Públicas y que excluiría comportamientos discrecionales injustificados, cual pudieran ser -este es el caso- tratamientos singularizados con una pretendida CMB y privilegiados respecto del restante colectivo afectado por el ámbito subjetivo del Convenio Colectivo. Pues no hay que olvidar que cuando la empleadora es la Administración Pública , ésta no se rige en sus relaciones jurídicas por el principio de autonomía de la voluntad, sino que debe actuar - como ya dijimos más arriba- con sometimiento a la Ley y al Derecho y con interdicción de la arbitrariedad, estando sujeta al principio de igualdad ante la Ley, que concede a las personas el derecho subjetivo de alcanzar de los poderes públicos un trato igual para supuestos iguales ( SSTC-entre otras- 161/1991, de 18/Junio ; 2/1998, de 12/Enero ; y 34/2004, de 08/Marzo . Doctrina recordada por la SSTS 13/10/04 -rco 132/03 -, 14/02/13 -rcud 4264/11 - y SG 23/05/14 -rco 179/13 -). Planteamiento en el que ha insistido esta Sala cuando ha afirmado que '...la prohibición de trato desigual injustificado afecta de manera especial precisamente a las Administraciones Públicas, hasta el punto de convertirse en un auténtico deber de igualdad de trato que se basa no solamente en la prohibición de discriminación sino también en el principio de igualdad ante la ley y en la interdicción de arbitrariedad' ( STS 07/12/11 -rcud 4574/10 -)...', para acabar concluyendo que las precisiones que acotan la posibilidad de adquirir una condición más beneficiosa en el marco de una relación laboral con una Administración Pública , se determinan por una exigencia delimitadora: a) que traiga origen en voluntad inequívoca del empleador; b) que la misma sea directamente atribuible al órgano que ostente adecuada competencia para vincular a la correspondiente Administración; y c) que se trate de un beneficio 'paeter legem', en tanto que no contemplado ni prohibido -de forma expresa o implícita- por disposición legal o convencional algunas de las que predicar su imperatividad como Derecho necesario absoluto. Con ello nos situamos en el marco de la jurisprudencia previa a la ahora rectificada doctrina - sentencias dictadas por el Pleno en 25/06/14 -, volviendo -al menos en gran parte- a aquella precedente para la que los principios de competencia y legalidad impedían a gestores de entidades administrativas pactar acuerdos u otorgar condiciones laborales ajenas a la legalidad y/o al convenio colectivo de aplicación (así, SSTS 19/09/07 -rcud 3474/06 -; y 16/02/09 -rcud 1472/08 -); y que ahora matizamos como cualificadas como Derecho necesario absoluto'.

En el concreto caso objeto de debate, el si bien el artículo 18.5 del V Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Xunta de Galicia establece que se respetará el derecho adquirido legalmente determinado de los/as trabajadores/as que tengan un horario y/o una jornada semanal laboral inferior a la fijada en este artículo, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el punto 2 del presente artículo, para que dicho derecho, conceptuado como condición más beneficiosa, se pueda adquirir, es necesario no solo que tenga su origen en la voluntad inequívoca del órgano competente de la Administración Pública, que en el presente caso no parece existir, pues su representante en juicio se opone a ello, sino también y, además, que se haya pactado con la dirección de cada centro, después de la autorización de la consellería de la que depende, lo que sí es claro que no ha ocurrido, pues, en un caso se apunta a pacto no documentado con la dirección; en otro caso se señala que el horario reducido y la jornada se han pactado con la dirección del centro, pero no existe constancia de que previamente exista autorización del órgano competente de la Consellería y, en el resto de los casos, no consta siquiera mención a pacto.

Así pues, en unos casos -dos- existe pacto con quien no es competente, por no tener autorización para ello y en los restantes supuestos no existe evidencia de acuerdo, ni autorización, por lo que únicamente puede apreciarse la tolerancia a un incumplimiento de horario, jornada y, en su caso, sistema de turnos, que no constituye, por ello, condición más beneficiosa adquirida, y, en consecuencia, las modificaciones introducidas por las instrucciones de implantación del sistema de control horario Kronos no suponen la existencia de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, sino el restablecimiento de las condiciones que deben regir las relaciones laborales, en materia de jornada, horario y/o régimen de turnos.' Y, en el caso que nos ocupa, y en relación a la existencia o no de una condición más beneficiosa, cuestión suscitada también por la parte recurrente e impugnante, hemos de concluir que no está acreditada la existencia de tal condición más beneficiosa.

Así, sin perjuicio de lo que ya señalamos más arriba -en relación con la Instrucción de 20 de junio de 2013, que excluiría al demandante del disfrute de la jornada de verano-, es lo cierto que con el art. 18 del Convenio colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia, invocado también por la parte recurrente: ' La dirección de cada centro, después de la autorización de la consellería de la que depende, y los/as representantes de los/as trabajadores/as podrán negociar un horario o una jornada distinta a la expresada en el apartado anterior cuando, por sus peculiaridades específicas, así se considere necesario, respetándose, en todo caso, la capacidad organizadora que le corresponde a la Xunta de Galicia '. Previsión a cuyo cumplimiento incluso remite el apartado 5 de ese art. 18, en el caso de derechos adquiridos en relación a horarios o jornadas semanales inferiores a la fijada en tal artículo.

Y, siendo esto así, es lo cierto que en el caso de autos consta que el actor vino disfrutando de un horario reducido en las semanas en que se aplicaba la jornada de verano en los años 2013 a 2017, pero no que tal práctica responda a las exigencias propias de una condición más beneficiosa en el ámbito de las administraciones públicas. Y ello dado que, sin perjuicio de lo ya expuesto en cuanto a la exclusión de la jornada de verano en determinados supuestos a la vista de la Instrucción de 20 de junio de 2013, no consta que la decisión de tal disfrute entre los años 2013 a 2017 cumpliera con las exigencias del art. 18.2 del convenio de aplicación. En concreto, que existiera la preceptiva autorización de la Consellería a la dirección del centro donde el actor prestaba servicios. Y, en realidad, tampoco que existiera una decisión de la dirección del centro previa negociación en los términos que tal precepto prevé. Pues, en definitiva, lo único que consta en la sentencia de instancia -en el fundamento jurídico tercero- es que ' el jefe de servicio' manifestó a la Inspección que los trabajadores 'vienen disfrutando de reducción de jornada del 15 de junio al 15 de septiembre... ', de lo que no cabe deducir que se hayan cumplido las exigencias del citado art. 18.2 del convenio antes explicitadas.

Por todo ello, como en el caso de la sentencia de esta Sala antes citada, cabe concluir que lo que ha existido en el caso del actor y ahora impugnante no es una modificación sustancial de condiciones de trabajo en relación a una condición más beneficiosa, sino el restablecimiento de las condiciones que deben regir su relación laboral en materia de jornada, horario, a la vista de la normativa expuesta.

Y concurriendo en los términos expuestos la censura jurídica esgrimida, procede revocar la sentencia de instancia, y desestimar la demanda en su día presentada.



CUARTO.- Costas del recurso En cuanto al recurso presentado no procede hacer pronunciamiento en costas, por haber sido estimado el mismo - arts.235.1 LRJS -.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Xunta de Galicia, en nombre de la Consellería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio y contra la Dirección Xeral de la Función Pública - Xunta de Galicia, frente a la sentencia de 3 de enero de 2019 del Juzgado de lo Social nº 1 de Pontevedra , dictada en los autos nº 360/2018 seguidos a instancia de D. Feliciano , que revocamos, todo ello desestimando la demanda en su día presentada. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.