Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1702/2018 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0004537
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001702 /2018. BC
Procedimiento origen: CONFLICTOS COLECTIVOS 0000910 /2017
Sobre: CONFLICTO COLECTIVO
RECURRENTE/S D/ña Mario
ABOGADO/A: RAMON HERMIDA MOSQUERA
RECURRIDO/S D/ña: ALCAMPO,S.A.
ABOGADO/A: FRANCISCO EUGENIO PAZOS PESADO
PROCURADOR: RAFAEL FRANCISCO PEREZ LIZARRITURRI
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a dieciocho de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001702/2018, formalizado por el LETRADO D. RAMÓN HERMIDA
MOSQUERA, en nombre y representación de Mario , contra la sentencia número 719/2017 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento CONFLICTOS COLECTIVOS 0000910/2017, seguidos a
instancia de Mario frente a ALCAMPO,S.A., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª LUIS F. DE
CASTRO MEJUTO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Mario presentó demanda contra ALCAMPO,S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 719/2017, de fecha quince de noviembre de dos mil diecisiete.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- Por D. Mario como delegado sindical de la sección sindical de Comisiones Obreras en el centro de trabajo Vigo II de la empresa Alcampo, S.A. se presenta demanda de conflicto colectivo alegando que la empresa incumple los acuerdos firmados con la representación sindical en fechas 11 de marzo de 1998 sobre distribución de la jornada, acuerdo de bajas firmado en el año 1989 y ratificado en el 2000, de 30 de octubre de 2009 sobre redistribución de la jornada y 24 de abril de 2013 sobre modificación de condiciones de trabajo. Y solicitando: Que se obligue a la empresa a entregarle a la representación de los trabajadores copia de los calendarios con una antelación de 15 días a su entrega a los empleados. Que se obligue a la empresa a respetar el descanso semanal durante el año natural así como modelos y secuencias de jornada. Que se fijen las vacaciones tomando o como referencia la sección o mercado y no el sector Y se la obligue a respetar el descanso semanal de 36 horas mínimas ininterrumpidas de fin de semana. Segundo.- La empresa demandada elaboró los calendarios laborales de los empleados del centro de trabajo Vigo II en los que se contienen sus horarios, días laborables, festivos y vacaciones, descansos, etc. e hizo entrega de los mismos al comité de empresa y a los trabajadores el día 16 de diciembre de 2016 dándoles 15 días para efectuar alegaciones, que el comité presentó el 29 de diciembre oponiéndose a la libranza quincenal de las compañeras con jornada completa, irregularidades en algunos días laborables y de descanso de varios trabajadores, disconformidad con las vacaciones de otros, etc., a la vista de las cuáles: La empresa rectificó los horarios de la sección de bazar el 4 de enero. Realizó rectificaciones de otros 21 horarios de otros tantos empleados el 9 de mayo.

Y el 12 de mayo rectificó el horario del demandante. Tercero.- El 17 de diciembre los trabajadores de la gasolinera presentaron escrito ante el comité mostrando su disconformidad con la impugnación de los horarios que pretendía hacer y mostrando su conformidad con los horarios que tenían asignados. Cuarto.- Presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el día 29 de septiembre, la misma tuvo lugar el día 17 de octubre con el resultado de sin efecto.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que acogiendo la excepción de inadecuación de procedimiento alegada por la empresa Alcampo, S.A. y sin entrar en el fondo del asunto, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Mario como delegado sindical de la sección sindical de Comisiones Obreras contra dicha sociedad, a la que absuelvo en la instancia.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte DEMANDANTE, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor la desestimación de su demanda, aquietándose al relato de los hechos declarados probados y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación del artículo 153.1 LJS.



SEGUNDO.- 1.- No podemos acoger la censura, porque, aparte de que se ha planteado por una letra inadecuada del artículo 193 -dado que su eventual estimación comportaría la anulación y no sólo la revocación de la Sentencia- el conflicto aquí planteado es plural y no colectivo, es más, siquiera coincidamos con el recurrente en su exposición de la doctrina jurisprudencial sobre el conflicto colectivo y sus elementos configuradores (subjetivo y objetivo), lo cierto es que el interés aquí afectado es perfectamente divisible e identificable, pues no son todos los trabajadores, ni se pueden personalizar por la pertenencia a una sección o turno, sino que sólo son algunos los que discrepan (unos cincuenta); de hecho, varios han mostrado su oposición al conflicto y a la impugnación de horarios planteados.

2.- En primer lugar y como recordábamos en otras ocasiones ( SSTSJ Galicia 22/01/15 R. 3235/14 y 15/01/15 R. 3696/14), la adecuación al procedimiento constituye materia que pertenece al orden público procesal, apreciable incluso de oficio, y, como tal, reviste fuerza vinculante tanto para los litigantes como para el propio órgano judicial, una de cuyas funciones primordiales es la de cuidar por su recta aplicación y cumplimiento, en garantía de los derechos e intereses legítimos de los justiciables y para evitar cualquier posible situación de indefensión; y en este sentido, una conocida doctrina constitucional ha declarado que la tutela judicial efectiva, consagrada por el artículo 24.1 CE, supone el estricto cumplimiento por los Juzgados y Tribunales de los principios rectores del proceso como sistema de garantía para las partes. El derecho al proceso, como medio para obtener tutela judicial, no autoriza a quien lo ejerce a elegir a su arbitrio un proceso determinado y obtener dentro de él una respuesta judicial de fondo, sino que su ejercicio ha de ajustarse a las normas reguladoras del proceso que son imperativas y no disponibles por las partes. Por ello, entre las facultades del Juzgado o Tribunal se comprenden, sin lugar a dudas, por ser una cuestión afectante al orden público procesal, la de constatar si la pretensión deducida es de las que deben sustanciarse a través de un concreto proceso especial disintiendo en su caso del trámite activado por el accionante y ordenando, tanto en base de instancia como de recurso, que se utilice el proceso adecuado, o que se reconduzca a éste el impertinentemente abierto, para que la relación jurídico-procesal quede constituida válidamente ( STSJ Navarra 17/09/99).

En segundo lugar y con las matizaciones derivadas de la redacción del artículo 153.1 LJS -que ha alterado las previas del artículo 151 LPL- ['...las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual...'], se ha de recordar (así lo hemos hecho en SSTSJ Galicia 22/01/15 R. 3235/14, 15/01/15 R. 3696/14, 01/07/11 R.

279/11, 18/05/11 Asunto 31/10 y 24/01/08 Asunto 20/07), que el Conflicto Colectivo implica: (1º) la existencia de un conflicto actual; (2º) el carácter jurídico del mismo, diferenciándose así del conflicto de intereses; y (3º) su índole colectiva ( SSTS 24/04/02 -rco 1166/01-, de Sala General; 17/07/02 -rco 1229/01-; 12/06/07 - rcud 5234/04-; 20/07/10 -rco 122/09-; 04/11/10 -rco 64/10-; 24/09/12 -rco 80/12-; y 29/04/14 -rco 242/13-). En otras palabras, 'es generalmente admitido, por la doctrina y la jurisprudencia, la exigencia, en el proceso de Conflicto Colectivo, de tres elementos: interés debatido -de carácter colectivo, general e indivisible- subjetivo -afección indiferenciada de trabajadores [elemento ahora matizable con la LJS]- y finalístico -admisión de los conflictos jurídico o de interpretación y exclusión de los de intereses o de innovación-. Con éstos, se intenta [...] modificar el orden preestablecido o implantar nuevas condiciones de trabajo, de empleo o de otra naturaleza, hurtando a las partes negociadoras del convenio lo que sólo a ellas compete regular, sino que lo pretendido por el demandante es la aplicación de una normativa existente sobre cuya interpretación difiere la demandada ( SSTS 24/02/92 -rco 1074/91-; 07/02/06 -rco 23/05-; y 04/11/10 -rco 64/10-). En definitiva, el Conflicto Colectivo se define ( SSTS 25/06/92 Ar. 4672; 12/05/98 Ar. 4329; 17/11/99 Ar. 9502; 28/03/00 Ar. 3516; 12/07/00 Ar. 6629; 15/01/01 Ar. 767; 06/06/01 Ar. 5497) por la conjunción de dos elementos: uno subjetivo, integrado por la referencia a la afectación de un grupo genérico de trabajadores, 'entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad'; y otro objetivo, consistente en la presencia de un interés general, que es el que se actúa a través del conflicto y que se define como 'indivisible, correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros', o como 'un interés que, aunque pueda ser divisible, lo es de manera refleja en sus consecuencias, que han de ser objeto de la oportuna individualización, pero no en su propia configuración general' (sólo entre las últimas, SSTS 10/06/08 -rco 139/05-; 27/06/08 -rco 107/06-; 17/07/08 -rco 152/07-; 23/09/08 -rco 154/07-; 07/11/08 -rco 37/08-; 28/01/09 -rco 137/08-; 24/09/09 -rco 74/08-; y 04/11/10 -rco 64/10-). Porque 'el controvertido interés general o colectivo es la base, tanto subjetiva como objetiva, sobre la que se apoya la posible utilización del cauce procesal de conflicto colectivo, de manera tal que, de existir dicho interés colectivo y de ser éste legítimo, tanto habría acción, cuanto sería adecuada la modalidad procesal de conflicto colectivo, mientras que, de inexistir el reiterado interés general o colectivo o de no ser éste legítimo, ni habría acción, ni sería adecuado el tipo de proceso colectivo instado' ( SSTC 03/1994, de 17/Enero; y 178/06, de 12/Noviembre; en cita de la STS 10/06/08 -rco 139/05-).

La característica esencial del proceso de Conflicto Colectivo es la de que a través del mismo 'se trata de establecer el sentido o el alcance de una regla general aplicable a un grupo de trabajadores y no de resolver la situación individualizada de cada uno de los miembros de ese grupo' ( STS 10/12/04 -rco 63/04-; 07/11/08 -rco 37/08-; 11/12/08 -rco 07/08-; 21/04/10 -rco 162/09-; y 17/01/11 -rco 246/10-). Ello es así porque ( STS 25/06/92 -rco 1706/91-), 'al igual que en los conflictos individuales puede haber un momento colectivo [inicial] que se identifica con la interpretación de una regla general, en los conflictos colectivos divisibles hay también un momento [posterior] individual o plural en la medida en que la interpretación general ha de afectar necesariamente a los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del conflicto, como muestra claramente el art. 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral' ( SSTS 28/06/2008-rco 75/05-; 27/06/2008-rco 107/06-; 17/07/08 -rco 152/07-; 23/09/08 -rco 154/07-; 09/11/09 -rco 152/08-; y 17/01/11 -rco 246/10-), lo que actualmente se ha desdibujado en la redacción dada al actual artículo 158.1 LJS. El 'interés general se ha definido como un interés indivisible correspondiente al grupo en su conjunto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros, interés que aunque pueda ser divisible, sólo lo es de manera refleja en sus consecuencias, que han de ser objeto de la oportuna individualización pero no en su configuración general. En consecuencia, cuando el examen de una pretensión exija el estudio de condiciones individuales de los afectados, en función de los cuales su éxito deba ser determinante de pronunciamientos para cada uno de los integrantes del grupo, el cauce procesal no puede ser el de Conflicto Colectivo sino el de una pretensión de condena' ( SSTS 20/01/04 -rco 91/03-; 21/04/04 -rco 72/03-; 25/09/06 -rco 125/05-; 27/06/08 -rco 107/06-; y 09/11/09 -rco 152/08-).

Y es precisamente la nota finalista la que marca la frontera entre el Conflicto Colectivo jurídico y el de reglamentación, económico o de intereses, y la distinción entre una y otra figura cobra especial interés, porque implica la competencia del orden social para conocer solamente de los primeros. El Conflicto Colectivo, conforme a la definición legal a la que hemos hecho alusión, presupone la controversia que puede ser solventada aplicando una norma jurídica, pues lo que se cuestiona es la existencia, el alcance, el contenido o los sujetos de una relación jurídica disciplinada por la ley o por el convenio colectivo, o afectada por decisión o práctica de empresa, en tanto que el conflicto de intereses o económico tiene como finalidad la modificación, bien a través de la supresión la adición, la reducción o la sustitución por otro del orden jurídico preestablecido, es decir, cambiando de alguna manera las condiciones de trabajo y, como es lógico, estas controversias no pueden encontrar solución en derecho, ni el Juez puede suplantar la actividad negociadora de las partes, único procedimiento para pacificar la situación ( SSTS 14/02/08 -rco 119/06-; 05/03/08 -rco 100/06-; 26/05/09 -rco 107/08-; y 17/06/10 -rco 68/09-). Con los conflictos de intereses 'se intenta [...] modificar el orden preestablecido o implantar nuevas condiciones de trabajo, de empleo o de otra naturaleza, hurtando a las partes negociadoras del convenio lo que sólo a ellas compete regular, sino que lo pretendido por el demandante es la aplicación de una normativa existente sobre cuya interpretación difiere la demandada ( STS 24/02/92 Ar. 1145).

Así, ha de excluir el procedimiento de conflicto colectivo cuando lo que se pretende no es interpretar una expresión del convenio colectivo ['necesidades del servicio'], sino que 'se intenta atribuir al precepto una interpretación de tal flexibilidad que necesariamente exigiría su actualización en cada caso concreto y comprobar si las razones aducidas por la empresa para alterar el régimen normal del descanso semanal son atendibles en cada situación; de esa manera, lo que se propone no es la interpretación sobre el sentido, el alcance y los efectos del artículo 16, párrafo tercero, del convenio, sino sustituir su texto por otro de distinto alcance, y el conflicto podrá encontrar solución en la negociación colectiva, pero no a través de una sentencia' ( STS 07/02/06 -rco 23/05-). En definitiva, '[...] estas controversias [conflictos de intereses] no pueden encontrar solución en Derecho, ni el juez puede suplantar la actividad negociadora de las partes, único procedimiento para pacificar la situación' ( STS 07/02/06 -rco 23/05-), dado que únicamente pueden ser objeto del procedimiento los conflictos jurídicos, no los económicos o de intereses, pues según constante doctrina jurisprudencial excluye toda posibilidad de regulación normativa o conflictos de innovación ( STS 09/03/98 Ar.

2372; 05/07/02 Ar. 9207; 17/07/02 Ar. 10543; y 31/01/03 Ar. 3058), cuyo conocimiento no corresponde a la jurisdicción laboral ( STS 05/07/02 Ar. 9207).

Y, finalmente, el artículo 153.1 LJS dice que '[s]e tramitarán a través del presente proceso las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo,...', lo que no permite encajar -por ausencia del elemento subjetivo- la pretensión deducida en el proceso por conflicto colectivo, dado que no hay ningún colectivo genérico o grupo genérico de trabajadores, pues los afectados por el conflicto -a la vista del marco fáctico- no se pueden identificar genéricamente, ya que ni son todos los de un turno, sección, departamento ni todos los del centro, sino sólo algunos, porque muchos han mostrado su disconformidad -por lo que no sería afectados- a la demanda impugnando el calendario. En estos términos debemos rechazar el recurso y, en consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por don Mario , como Delegado sindical de la sección sindical de Comisiones Obreras en la empresa demandada, confirmamos la sentencia que con fecha 15/11/17 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Uno de los de Vigo, y por la que se rechazó la demanda formulada y se absolvió a la empresa 'ALCAMPO, SA' MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.