Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1710/2018 de 17 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2016 0000967
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001710 /2018MRA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000336 /2016
Sobre: INCAPACIDAD NO CONTRIBUTIVA
RECURRENTE/S D/ña CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Apolonia
ABOGADO/A: MARIA DEL CARMEN GESTO BEIROA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a diecisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001710/2018, formalizado por CONSELLERIA DE TRABALLO E
BENESTAR, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA
en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000336/2016, seguidos a instancia de Apolonia frente a
CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR
YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Apolonia presentó demanda contra CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha diez de noviembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .

1º.- El 11-10-2013 la demandada dictó resolución en la que reconoció a la actora un grado de discapacidad de 44%, desde el 18-07-2012, atendida la deficiencia de mieloma múltiple, hernia del disco C6- C7, osteopenia y disfaxia (factores sociales complementarios 10 puntos). 2º.- El 23-10-2015 la demandada dictó resolución en la que reconoció a la actora un grado de discapacidad de 6%, desde el 20-02-2015, atendida la deficiencia de limitación funcional de columna (trastorno de disco intervertebral) y enfermedad de la sangre y órganos hematopoiéticos (mieloma mútliple). Los factores sociales complementarios suman 5 puntos.

3º.- Por resolución del INSS se reconoció a la actora, con fecha 20-10-2011, en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, determinado el cuadro clínico residual de mieloma multiple IgG kappa IIIA IPI 3. 4º.- Según informe del servicio de reumatología del SERGAS de 19-01-2015, la actora fue diagnosticada en noviembre de 2010 de mieloma múltiple IgG kappa estadío IIIA IPI 3 que debutó con lumbalgia. Se le suministró tratamiento quimioterápico entre noviembre 2010 y febrero 2011, alcanzando muy buena respuesta parcial aunque persistiendo IFE sérica positiva. Fue sometida a trasplante y en agosto 2011 mostraba buena respuesta parcial 8en diciembre 2011 la IFE era negativa). Hasta septiembre de 2013 recibió tratamiento de mantenimiento con interferon y prednisona y con xometa haste diciembre 2012. La última evaluación en enero 2015 muestra que la paciente sigue en remisión (IFE sérica negativa). Tras el trasplante se ha objetivado hipotiroidismo subclínico, seguimiento en reumatología por osteopenia, habiendo sido valorada en digestivo por hernia de hiato por deslizamiento con ERGE y trastorno motor esofágico secundario a ERGE.

El contenido del informe se reproduce en el emitido en fecha 29-03-2016 por el mismo servicio. El tratamiento para la osteopenia en hueso trabecular y cortical consiste en calcio y vitamina D, con revisiones anuales (informe de 22-01-2015) 5º.- Se ha agotado la vía de reclamación previa. Damos aquí por reproducido el contenido del expediente administrativo y los informes médicos y demás documentación aportada por la demandante.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Que estimando la pretensión de la demanda interpuesta a instancia de doña Apolonia contra la CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, se declara a la actora afecta de discapacidad en grado de 33%, desde el 20-02-2015, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración con los efectos legales inherentes.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15-6-2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17-9-2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda interpuesta por la actora contra la Xunta de Galicia y declara a la actora afecta de discapacidad en grado del 33% desde el 20-2-2015 condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración con los efectos legales inherentes .

Se alza en suplicación la letrada de la Xunta de Galicia , interponiendo recurso en base a un único motivo correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, en el que denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia inaplicación o aplicación indebida de lo establecido en el real decreto 1971/1999 de 23 de diciembre de su Anexo I por el que se establecen las reglas que deben tenerse en cuenta para la valoración de las deficiencias a los efectos de la valoración del grado de discapacidad ;alegando en esencia que la sentencia reconoce a la actora un grado de minusvalía del 33% por aplicación del art 4.2 del real decreto legislativo 1/2013 por el hecho de que el INSS le reconoció a la actora una invalidez permanente absoluta, omitiendo cualquier aplicación del baremo para el reconocimiento del grado de discapacidad contenido en la norma antes citada, cuya inaplicación se denuncia efectuando una especie de homologación entre el grado de minusvalía y la incapacidad laboral a los efectos de seguridad social contributiva y es el Evo el que debe realizar el correspondiente dictamen técnico para el reconocimiento de la discapacidad como órgano técnico competente, sin que deba efectuar esa homologación sin más, en casos como el que nos ocupa en que el interesado este también afectado por una invalidez permanente de tipo contributivo.

Pues bien respecto de ello decir que en efecto el art. 4.2 del RDLeg. 1/2013, vigente cuando se dicta la resolución impugnada, deroga la Ley 51/2003 , y dispone que: 'además de lo establecido en el apartado anterior, y a todos los efectos, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento. Se considerará que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad'.

El texto establecido en la nueva normativa, supera lo dispuesto en el art. 1.2 de la derogada Ley 51/2003, que establecía que: 'a los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento. En todo caso, se considerarán que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad'.

Como recuerda la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en sentencia de 13 de enero de 2015 (rec.

732/14), la última norma que acabamos de transcribir fue interpretada por la Sala Cuarta del TS en sentencia 05/11/2008 y las que cita, (rec. 2485/2007 ), en la siguiente forma: '

SEGUNDO.- La cuestión jurídica planteada en el recurso ha sido abordada y decidida en unificación de doctrina en dos sentencias de pleno o sala general de 21 de marzo de 2007 (rec. 3872/2005 y 3902/2005 ), a las que han seguido otras muchas.

En ellas se establece que la atribución con carácter y efectos generales de la condición o estatus de persona con discapacidad corresponde a los 'equipos multiprofesionales de valoración' previstos en la Ley 13/1982, de Integración Social de Minusválidos (LISM), que tienen, entre otras competencias, 'la valoración y calificación de la presunta minusvalía' (art. 10.2.c LISM).

La disposición reglamentaria que desarrolla esta competencia de valoración y calificación es el RD 1971/1999, que incluye en su Anexo I un baremo de los valores porcentuales que corresponden a diferentes dolencias o enfermedades con secuelas discapacitantes.

Por otra parte, como han declarado otras sentencias más recientes ( STS 20-9-2007, rec. 4930/2006 y rec. 2740/2006), la asimilación a discapacitados de los pensionistas por incapacidad permanente es automática y no requiere valoración y calificación de minusvalía.

Tal asimilación se aplica a las garantías suplementarias establecidas en la Ley 51/2003 relativas a 'medidas contra la discriminación' (en las que se incluyen las llamadas 'exigencias de accesibilidad'), a 'medidas de acción positiva' adicionales a las ya establecidas, a actuaciones administrativas de 'fomento', a normas de 'tutela judicial' y 'protección contra las represalias', y también a la modificación del art. 46.3 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores , que concede un período de excedencia por cuidado de un familiar que no pueda valerse por sí mismo.

Las razones en las que se basa esta interpretación jurisprudencial han sido resumidas en nuestra sentencia de 21 de febrero de 2008 (rec. 1343/2007 ) en los términos que reproducimos a continuación: 1) La definición de los grados de incapacidad permanente del régimen público de Seguridad Social atiende exclusivamente a consideraciones de empleo y trabajo, mientras que la definición de la minusvalía incluye otras dimensiones de la vida social (art. 7 LISM: disminución de 'capacidades físicas, psíquicas o sensoriales', referidas a las 'posibilidades de integración educativa, laboral o social'); 2) De la consideración anterior se desprende que la asimilación legal a personas discapacitadas de los pensionistas por invalidez de la Seguridad Social ha de hacerse en los términos previstos en la Ley y atendiendo a la finalidad que la Ley persigue; 3) La exposición de motivos de la Ley 51/2003 reconoce que el eje central del sistema de protección sigue siendo la Ley de Integración Social de Minusválidos, si bien el legislador ha considerado necesario 'promulgar otra norma legal que la complemente y que sirva de renovado impulso a las políticas de equiparación de las personas con discapacidad ', función que corresponde precisamente a dicha Ley 51/2003; 4) La Ley 51/2003 se ha encargado de proporcionar a los discapacitados 'garantías suplementarias para vivir con plenitud de derechos o para participar en igualdad de condiciones que el resto de los ciudadanos en la vida económica, social y cultural del país' ('medidas contra la discriminación' y 'exigencias de accesibilidad' con una larga lista de previsiones reglamentarias, 'medidas de acción positiva' adicionales a las ya establecidas, actuaciones administrativas de 'fomento', normas de 'tutela judicial' y 'protección contra las represalias', modificación del art. 46.3. párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores, que concede un período de excedencia por cuidado de un familiar que no pueda valerse por sí mismo); 5) Entre las numerosas materias que siguen estando reguladas en la Ley 13/1982 y en sus reglamentos de desarrollo se encuentra el diagnóstico y la valoración de las minusvalías; 6) El precepto contenido en el art. 1.2 de la Ley 51/2003 despliega, por tanto, plena eficacia en todo el ámbito de materias de dicha Ley (es esto lo que quiere decir la expresión 'en todo caso'), pero no determina la declaración de la condición de minusválido o discapacitado, o de un determinado grado de minusvalía, declaración que sólo puede efectuarse con eficacia general (' a todos los efectos'); 7) Como se cuida de decir también el propio art. 1.2 de la Ley 51/2003 en su pasaje inicial, la atribución automática de tal carácter a los perceptores de pensiones de incapacidad permanente de la Seguridad Social ha de circunscribirse 'a los efectos de esta Ley'.

Esta doctrina, que fue seguida por numerosas sentencias, debe tenerse en cuenta a la hora de interpretar la norma vigente contenida en el artículo 4.2 del RDLeg. 1/2013 transcrito también anteriormente, que ya no refiere sus efectos a los de la propia ley, como ocurría con la norma anterior, sino que establece que los perceptores de una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, se considerará que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento 'a todos los efectos' y consecuentemente, siguiendo la fundamentación del Alto Tribunal, a contrario sensu, se trata de una declaración de discapacidad con la misma eficacia que la efectuada como consecuencia del previo dictamen del EVO.

La publicación en el BOE del RDleg. 1/2013 derogó por integrarse en dicho Texto refundido, tanto la ley 13/1982 de 7 de abril de Integración social de las personas con discapacidad, como la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad. Y el artículo 4.2 de la citada norma, vigente cuando se dicta la resolución aquí impugnada (13/04/15) y, en tanto más favorable, aplicable conforme a lo dispuesto en la disposición transitoria primera del Código Civil, reconoce ya la discapacidad en grado igual o superior al 33%, a todos los efectos, a quienes se les haya reconocido una pensión de incapacidad permanente en grado de total, absoluta o gran invalidez.

De este modo, ya no se limita, como la norma anterior, al reconocimiento exclusivo a los efectos previstos en la Ley 51/2003 y la nueva norma establece una presunción que despliega sus efectos fuera del ámbito de aplicación de la norma concreta, infiriéndose de ella, la atribución automática de la condición de discapacitado a los perceptores de prestaciones de incapacidad permanente de la Seguridad Social.

Y si bien es cierto, como recuerda la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía-Sevilla en sentencia de 24/06/2015, (rec. 2668/2014 ), que de conformidad con lo establecido en los artículos 8 y 9 del RD 1971/1999, de 23 de diciembre, los dictámenes técnico-facultativos para el reconocimiento de grado de minusvalía, serán emitidos por los Equipos de Valoración y Orientación, formulándose aquellos de acuerdo con los baremos regulados en los Anexos I, II y III del artículo 2 del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre (y corrección de errores publicada en el BOE de 13-03-00), no es menos cierto, que no serán preceptivos dichos dictámenes cuando el reconocimiento de la discapacidad viene impuesto por una disposición legal cual es el artículo 4.2 del Real Decreto Legislativo 1/2013 antes transcrito, debiendo limitarse la Consejería correspondiente a reconocer la discapacidad a quienes tengan reconocida ya una pensión de incapacidad permanente en grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad; no siendo necesario consecuentemente determinar el grado, salvo que el interesado pretenda uno superior al 33%; procediendo por tanto el reconocimiento de la discapacidad (33%) tras la simple acreditación de la declaración de su incapacidad permanente por el INSS en los referidos grados.

Este mismo criterio ha sido seguido por la STSJ País Vasco de 14 de abril de 2015 (rec. 428/2015 ) y de La Rioja de 19 de noviembre de 2015 (rec. 319/2015) y por esta Sala de Cantabria en su sentencia de 22 de abril de 2015 (rec. 99/2015 ).

Por consiguiente la resolución impugnada que asigno a la actora un grado de discapacidad del 6% no es ajustada a derecho, dado que la actora había sido declarado previamente afecta de una incapacidad permanente absoluta. En consecuencia, no es ajustada a derecho una resolución que únicamente le asignó un 6% de discapacidad, habiendo sido declarado previamente afecta a una incapacidad permanente absoluta.

Y al haberlo apreciado así la sentencia recurrida no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia .

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de la Xunta de Galicia en la representación que ostenta de la Conselleria de traballo contra la sentencia de fecha diez de noviembre de dos mil diecisiete dictada por el juzgado de lo social nº 3 de los de Santiago de Compostela en los autos número 336/2016 seguidos a instancias de la actora Dª Purificacion contra la Consellería de Traballo e Benestar Social, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.