Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1723/2019 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO//MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0000399
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001723 /2019
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000079/2018 JDO. DE LO
SOCIAL nº 005 de VIGO
RECURRENTE/S: Ricardo
ABOGADO/A: GEMA RIAL RODRIGUEZ
RECURRIDO/S: BOSCH SECURITY SYSTEMS SAU
ABOGADO/A: SILVIA ISABEL HINRICHS ALVAREZ
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
MARÍA ANTONIA REY EIBE
ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a once de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0001723/2019, formalizado por la letrada doña Gema Rial Rodríguez,
en nombre y representación de D. Ricardo , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO

en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000079/2018, seguidos a instancia de D. Ricardo
frente a BOSCH SECURITY SYSTEMS SAU, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ANTONIA
REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Ricardo presentó demanda contra BOSCH SECURITY SYSTEMS SAU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cuatro de diciembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1.- A parte demandante, Don Ricardo , con DNI nº NUM000 , veu prestando os seus servizos para a empresa Bosch Service Solutions SAU, por causa dunha relación laboral indefinida, unha xornada de 35 horas semanais e unha categoría de teleoperador especialista, nivel 10. Don Ricardo , que prestaba os seus servizos no centro de traballo situado na Avenida de Madrid 183 de Vigo, percibía un salario mensual bruto por importe de 1.053,42 euros, incluído o rateo das pagas extras (feitos non controvertidos).- 2.- Con efectos do día 18 de decembro do 2017, e datada o día 15 de decembro do 2017, a empresa demandada comunicou a Don Ricardo o seu despedimento disciplinario por medio da carta de despedimento achegada pola demandante coa demanda e pola demandada como documento nº 8 no período probatorio cuxo contido damos aquí como enteiramente reproducido dado que non existe controversia entre as partes verbo do seu contido (carta de despedimento achegada pola pola demandante coa demanda e pola demandada no período probatorio).- 3.- O demandante recibira información sobre o protocolo que tiña que seguir para migrar o produto que tiña o cliente á fibra e nese protocolo se especificaba que, se pasaban máis de dez días entre a última conversa co cliente e a migración, o traballador tiña que chamar de novo e previamente ó cliente antes de proceder á migración, o traballador tiña accesible o protocolo na web e así lle fora indicado varias veces polo seu superior Sr. Braulio e concretamente na tarde do día dez de novembro do 2017 (documento nº 2 dos achegados polo demandante, documento nº 2 dos achegados pola demandada, declaración da testemuña Sr Braulio ).- 4.- O día 2 de novembro do 2017 o demandante migrou directamente a seis clientes o produto que tiñan contratado a fibra sen comunicarse previamente con eles malia teren pasado máis de dez días dende a última chamada, chamadas que se realizaron o 28/09/2017, o 27/09/2017, o 08/09/2017, o 30/08/2017, o 27/07/2017, e o 28/06/2017. O día 10 de novembro do 2017 o demandante migrou directamente a dez clientes o produto que tiñan contratado a fibra sen comunicarse previamente con eles malia teren pasado máis de dez días dende a última chamada, chamadas que se realizaron o 25/09/2017, o 12/09/2017, o 30/08/2017, o 29/08/2017, o 28/08/2017, o 21/08/2017, o 03/08/2017, o 24/07/2017 e o 24/05/2017 (declaración da testemuña Sr Braulio , documentos 1 a 5 dos achegados pola demandada, documento nº 2 dos achegados polo demandante).- 5.- O demandante non ostentou a representación legal ou sindical dos traballadores da empresa no último ano.- 6.- A relación laboral entre a demandante e a demandada se rexe polo Convenio Colectivo Estatal de Contact Center publicado no Boletín Oficial do Estado do 12 de xullo do 2017 (feito non controvertido, contrato de traballo).- 7.- Presentada papeleta de conciliación diante do Servizo de Mediación, Arbitraxe e Conciliación de Vigo o día 28 de decembro do 2017, o acto tivo lugar o 16 de xaneiro do 2018, co resultado de intentada sen avinza (documento achegado coa demanda).'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMO a demanda interposta por Don Ricardo contra a empresa Bosch Service Solutions SAU.

DECLARO a procedencia do despedimento efectuado ó demandante con efectos do 18/12/2017.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Ricardo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 10 de abril de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de junio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por el actor sobre 'despido', recurre en suplicación dicho demandante, solicitando en primer término, con amparo procesal en el art. 193.b de la LRJS revisión de hechos probados, en concreto del hecho probado tercero a fin de que se le añada el tenor literal que propone en el escrito de recurso.

La revisión no se admite, pues el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor probatoria llevada a cabo por el magistrado de instancia, y que a tales efectos sólo son invocables documentos y pericias en tanto que tales pruebas, documentos y pericias evidencien por si mismo el error sufrido en la instancia de manera que, por ello, a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio hábil revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así S TSJ Galicia, 3-3-00, 14-4-00, 12-4-0-02, 22-10-04, 3-4-05, 23-1-13, 27-1-15, 9-3-15, 14-5-15 entre otras). Y en el caso que nos ocupa el documento en el que se ampara la recurrente obrante a la causa al Folio 97 consistente en el protocolo de llamada de la empresa, no se trata su contenido de un hecho controvertido, extrayendo el recurrente de mismo conclusiones que por su carácter valorativo han de ser objeto de recurso a través de la denuncia relativa a la infracción jurídica.

A igual conclusión desestimatoria se llega en relación a la revisión del hecho probado cuarto, por cuanto se ampara el recurrente en el documento obrante a la causa al F 92 (Correo Electrónico), y cuando se trata de correos electrónicos es de destacar que los mismos no constituyen una prueba fehaciente que permita desvirtuar las conclusiones alcanzadas en la sentencia recurrida; cabe recordar al respecto que, la valoración judicial en la instancia, debe efectuarse en los términos que establece el art. 97 de la LRJS , esto es, de forma conjunta, no siendo necesario documental fehaciente, que sin embargo lo es para una revisión fáctica en el recurso extraordinario de suplicación. Los correos electrónicos no constituyen un documento que permita de forma clara y absolutamente incontrovertida, los asertos que se sostienen, ya que este tipo de prueba documental carece de los requisitos necesarios para acreditar los efectos del recurso de suplicación, un determinado hecho, desvirtuando las conclusiones realizadas por el magistrado de instancia en virtud de la valoración conjunta de toda la prueba practicada.

Debe destacarse además, que este tipo de documentos solo pueden ser objeto de adecuada valoración en la fase de instancia, donde el juzgador puede contrastar su contenido y considerarlo acreditado, mediante la valoración de otras pruebas, especialmente testifical o interrogatorio de partes, pues los mismos no dejan de reflejar comunicaciones o manifestaciones que estos intercambian entre si.

Y lo mismo en cuanto a la adición de un nuevo hecho probado, que con el ordinal cuarto bis, en sus distintos párrafos propone el recurrente una redacción adicional en los términos que solicita en el recurso, por cuanto que además de que se ampara, el reseñado como ter y cuarter, en los correos electrónicos obrantes a la causa a los F 92, 93 y 94, contiene consideraciones de carácter eminentemente valorativas objeto de análisis, a través de la denuncia relativa a la infracción jurídica conclusión que ha de predicarse del hecho probado quinquies, por cuanto que no se acredita el tenor que propone del documento que cita obrante a la causa al F 105, que además de carácter de valor revisorio, que su redacción obedece a consideraciones totalmente valorativas que no pude ser objeto de revisión fáctica.



SEGUNDO.- En sede jurídica, y con amaro procesal en el art. 193.c de la LRJS denuncia el recurrente infracción por aplicación errónea de los arts. 54.2 b )y d) del ET , así como de la jurisprudencia que cita en el recurso, al considerar que atendidas las circunstancias del caso, el demandante recurrente no es merecedor de la sanción disciplinaria impuesta, pues no ha habido un criterio individualizador de acuerdo con el art. 54 del ET , al no haberse tenido en cuenta no solo los criterios objetivos sino también subjetivos, pues llevaba trabajando desde el año 2010 en la empresa y nunca se había producido un hecho de esta naturaleza, teniendo un comportamiento en la empresa excelente, hasta el punto de haber sido el trabajador más productivo de la empresa.

Así las cosas, es reiterada la doctrina jurisprudencial y que recoge esta sala entre otras TSJ Galicia 15-10-12, la que señala que la buena fe contractual a que se refiere el artículo 54.2, apartado d) del Estatuto de los Trabajadores es la que deriva de los deberes de la conducta y del comportamiento que el artículo 5 apartado a), en relación con el 20.2 del mismo texto legal impone al trabajador.

Se trata de una buena fe en sentido objetivo, que ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de mayo de 1986 , constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento ajustado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos, con lo que en principio se convierte en un criterio de valoración de conductas, con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; señalando esa misma sentencia que no cualquier trasgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que, por ser grave y culpable, suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador. esto es, la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada a derecho la resolución contractual basada en el incumplimiento del trabajador ( art. 1214 del CC ), quien ha de conocer que su conducta viola la buena fe sin necesidad de dolo pudiendo deberse la causa a su propia negligencia, imprudencia o descuido sin necesidad de un perjuicio económico para la empresa, pues tratándose de la causa de despido contemplada en el art. 54.2 d del ET es reiteradísima la jurisprudencia que señala que la falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa, y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues es suficiente el quebrantamiento de los deberes de fidelidad, lealtad y probidad y confianza implícitos en toda relación laboral, o incluso mediante la realización de una conducta sancionable con abuso de confianza, cuando se aprovecha de una especial situación (autonomía en el desarrollo del trabajo o dificultades de control y vigilancia por parte del empresario) para la comisión de la falta ( STS 30-4-1991 , 4-2-1991 , 30-6 - 1988, 19-1-1987 ).

La jurisprudencia entiende que la pérdida de confianza, por su especial y esencial naturaleza, no admite grados de valoración y una vez producida se rompe el equilibrio de las relaciones trabajador-empresario impidiendo el restablecimiento posterior, es decir, constatada la pérdida de confianza y la trasgresión de la buena fe contractual el incumplimiento es de por si grave, y si se estima además que la actuación fue culpable, no cabe la aplicación de la doctrina gradualista.

Lo anteriormente expuesto lleva a la conclusión, a tenor de los datos que se constatan en la sentencia de instancia, y que en lo que ahora interesa resulta que: 'El demandante recibió información sobre el protocolo que tenía que seguir para migrar el producto que tenía el cliente a fibra, en ese protocolo se especificaba que, si pasaban más de diez días entre la última conversación con el cliente y la migración, el trabajador tenía que llamar de nuevo y previamente el cliente antes de proceder a la migración. El trabajador tenía accesible el protocolo en la Web y así le fue indicado varias veces por su superior SR Braulio y concretamente en la tarde del 10 de noviembre de 2017'. Y 2º) 'El día 2 de noviembre de 2017 el demandante migró directamente a seis clientes el producto que tenía contratado a fibra sin comunicarse previamente con ello, a pesar de haber transcurrido más de 19 días desde la última llamada, que se realizaron el 28-9-17, 27-9-17, 8-9-17, 30-8-17, 27-7-17 y 28-6-17.

El día 10 de noviembre de 2017 el actor migró directamente a 10 clientes el producto que tenían contratado a fibra sin comunicarse previamente con ellos, pese a haber transcurrido más de diez días desde la última llamada, que se realizaron el día 25-9-17, 12-9-17, 30-8-17, 29-8-17, 28-8-17, 21-8-17, 3-8-17, 24-7-17 y 24-5-17'.

Y tales hechos aparecen tipificados, además del precepto convencional que se consigan en la carta de despido como incumplimiento contractual, y que recoge la sentencia de instancia, en el art. 54.2.b y d) del ET , que se denuncian como infringido esto es, la indisciplina o desobediencia en el desempeño del trabajo y la trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, que viene dada ante el incumplimiento a las órdenes del empresario, lo que lleva a la sala a la conclusión de que la conducta del actor que se tiene por acreditada justifica el despido impuesto por la empresa demandada, pues se trata de un comportamiento incompatible con la buena fe contractual, desatendiendo a las órdenes del empresario, sobre el procedimiento a seguir para migrar el producto que tenía el cliente a fibra, y que no solo estaba accesible en la Webb, sino que le habían sido indicado varias veces por el superior, en los términos que se detallan en el hecho probado cuarto, y que se llevan a cabo no aisladamente sino en dos días distintos.

Es cierto como sostiene el recurrente que no consta perjuicio para la empresa, por lo que postula la aplicación de la teoría gradualista, mas no es menos cierto que el despido no es una sanción por el daño ocasionado, sino por la pérdida de confianza derivada de la conducta realizada. Y constatada la pérdida de confianza y la trasgresión de la buena fe contractual el incumplimiento es de por si grave, y no cabe la aplicación de la doctrina gradualista.

Expuesto lo anterior, alude el recurrente a dos sentencias dictadas por esta Sala, que cita en el recurso y que, en relación a la misma demandada, desestima la demanda interpuesta por el actor y se declaró la improcedencia del despido solicitando las consecuencias expuestas en aquellas resoluciones a las que ahora nos ocupa, mas tal pretensión no puede ser acogida, en primer lugar por cuanto no nos encontramos ante una infracción de la jurisprudencia que de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.6 de Código Civil solo puede ser considerada como tal, la que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo, al interpretar y aplicar la ley la costumbre y los principios generales de derecho, sino porque las sentencias de esta sala que cita, a los efectos ilustrativos que no recogen hechos iguales al que ahora nos ocupa, no solo en cuanto a la actuación de los trabajadores en si mismo considerada, los supuestos fácticos no son equiparables, sino en relación a las circunstancias y contextos en que las mismas se producen y que no pueden conducir a otra conclusión sino que a la desestimación del recurso interpuesto por la parte actora, con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Ricardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Cinco (refuerzo) de Vigo de fecha 4 de diciembre de 2018 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.