Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 174/2018 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2016 0001808
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000174 /2018 - MBL
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000582 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña EULEN SEGURIDAD SA
ABOGADO/A: FRANCISCO JOSE CASTIÑEIRA MARTINEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: ALCOR SEGURIDAD SL, Cosme
ABOGADO/A: JESUS FRANCISCO VILA DIAZ, ANTONIO PAVON ALVAREZ
PROCURADOR: ANA MARIA TEJELO NUÑEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a catorce de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000174/2018, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Francisco José
Castiñeira Martínez, en nombre y representación de EULEN SEGURIDAD SA, contra la sentencia número
281/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000582/2016, seguidos a instancia de Cosme frente a ALCOR SEGURIDAD SL, EULEN SEGURIDAD SA,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Cosme presentó demanda contra ALCOR SEGURIDAD SL, EULEN SEGURIDAD SA , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 281/2017, de fecha veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- D. Cosme ha prestado servicios por cuenta y orden de la mercantil ALCOR SEGURIDAD, S.L. (dedicada a la actividad de seguridad privada), con las siguientes circunstancias laborales: - Antigüedad: desde el 3 de agosto de 2012. - Categoría profesional: vigilante de seguridad. - Salario: o Cuantía: 1.067'74 euros, incluyendo prorrateadas las pagas extraordinarias. o Tiempo de pago: mensual. o Forma de pago: mediante transferencia bancaria. - Lugar de trabajo: Museo Pazo de Tor de la Deputación de Lugo (desde el 1 de enero de 2016). - Modalidad y duración del contrato: indefinido. - Jornada: a tiempo completo. Segundo.- La DEPUTACIÓN PROVINCIAL DE LUGO publicó anuncios para la presentación de ofertas de contrato menor de prestación de servicios de vigilancia y seguridad en las dependencias del Museo Pazo de Tor de la Deputación de Lugo en los meses de diciembre de 2015 y febrero de 2016, siendo las condiciones técnicas para la adjudicación mediante dicho contrato las que constan en los pliegos de los folios 68 a 74 y 76 a 101 de las actuaciones, respectivamente, cuyo contenido se da aquí por reproducido. Por resolución de 30 de diciembre de 2015 de la DEPUTACIÓN PROVINCIAL DE LUGO fue adjudicado a la empresa ALCOR SEGURIDAD, S.L. el servicio de vigilancia y seguridad en las dependencias del Museo Pazo de Tor, informando a la misma empresa en fecha 29 de febrero de 2016 de la continuación de tales servicios, al subsistir las mismas necesidades, tras el 29/02/2016, mientras no se procediese a la adjudicación de un nuevo contrato. En sesión celebrada el 17 de junio de 2016, la Xunta de Goberno de la DEPUTACIÓN PROVINCIAL DE LUGO acordó adjudicar el servicio de vigilancia y seguridad en las dependencias del Museo Pazo de Tor a la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A., con efectos desde las 08.00 horas del 21 de junio de 2016, hora y fecha en la que cesaría en sus servicios ALCOR SEGURIDAD, S.L.. Tercero.- El 10 de enero de 2016, se celebró en A Estrada (Pontevedra) asamblea de afiliados de CENTRAL SINDICAL OBRERA INDEPENDIENTE (C.S.O.I.), que ostentaba representatividad superior al 30% en la empresa ALCOR SEGURIDAD, S.L., decidiéndose la constitución de una sección sindical, con nombramiento como delegado sindical de D. Cosme . El 2 de febrero de 2016, la designación de D. Cosme como delegado sindical fue registrada ante la Sección Provincial de Mediación, Arbitraxe e Conciliación de Lugo, en la que posteriormente no existe constancia de baja o revocación del nombramiento. El 15 de febrero de 2016, ALCOR SEGURIDAD, S.L. recibió comunicación escrita fechada en Lugo el 16 de enero de 2016 y remitida por quien se identificaba como vicepresidente del sindicato CENTRAL SINDICAL OBRERA INDEPENDIENTE, en la que se indicaba que, reunidos los afiliados del citado sindicato en la mencionada empresa, se había decidido constituir sección sindical, designando como delegado sindical a efectos de comunicación y diálogo entre la misma y la empresa a D. Cosme .

Cuarto.- El 17 de junio de 2016, ALCOR SEGURIDAD, S.L. hizo entrega a D. Cosme de comunicación escrita fechada el mismo día en Monforte de Lemos por la que procedía a indicarle que en idéntica data había la empresa conocido la adjudicación a EULEN SEGURIDAD, S.A. del servicio de vigilancia y seguridad en las dependencias del Museo Pazo de Tor de la Deputación de Lugo, razón por la que, dado que el trabajador era delegado sindical, le solicitaba comunicase si optaba por pasar subrogado a la nueva adjudicataria o permanecer en la empresa cedente. El mismo 17 de junio de 2016, D. Cosme comunicó a ALCOR SEGURIDAD, S.L. su decisión de optar por ser subrogado por EULEN SEGURIDAD, S.A.. Quinto.- ALCOR SEGURIDAD, S.L. remitió a EULEN SEGURIDAD, S.A. (mediante fax recibido el 17 de junio de 2016 y mediante burofax recibido el 20 de junio de 2016) comunicación escrita en la que se indicaba haber conocido en fecha 17 de junio de 2016 la adjudicación a EULEN SEGURIDAD, S.A. del servicio de vigilancia en el Museo Pazo de Tor de la Deputación de Lugo, identificando a los dos trabajadores (uno de ellos, D. Cosme ) de ALCOR SEGURIDAD, S.L. que prestaban servicios en el referido centro de trabajo y cuya subrogación procedía, haciendo constar su condición de representantes de los trabajadores, y poniendo a disposición de la empresa destinataria la documentación que se relaciona a los folios 102 y 104, solicitando refiriesen el modo en que había de hacérsele llegar. El mismo 20 de junio de 2016, EULEN SEGURIDAD, S.A. interesó por correo electrónico la remisión de la documentación correspondiente a los trabajadores que prestaban servicios en el Museo Pazo de Tor de la Deputación de Lugo a ALCOR SEGURIDAD, S.L., que en la misma fecha y por idéntico medio envió la documentación constante a los folios 251 a 290 de las actuaciones, cuyo contenido se da aquí por reproducido. Sexto.- El 20 de junio de 2016, mediante burofax a través de la empresa SEUR, y al día siguiente, a través de correo electrónico, EULEN SEGURIDAD, S.A. remitió a ALCOR SEGURIDAD, S.L. carta fechada el 20 de junio de 2016 en la que expresaban que no subrogaban ni a D. Cosme ni a otro trabajador, por no cumplir los requisitos exigidos por la normativa convencional. El contenido de la carta consta a los folios 151 y 293 de las actuaciones y aquí se da por íntegramente reproducido. Séptimo.- El 21 de junio de 2016, ALCOR SEGURIDAD, S.L. hizo entrega a entrega a D. Cosme de comunicación escrita en la que le informaba de la negativa de EULEN SEGURIDAD, S.A. a subrogarle, so pretexto de que no reunía los requisitos al efecto, entregándole copia de la carta remitida a ALCOR SEGURIDAD, S.L. por EULEN SEGURIDAD, S.A. y a que se refiere el hecho probado que antecede. Octavo.- D. Cosme causó baja en el Régimen General de la Seguridad Social como trabajador de ALCOR SEGURIDAD, S.L. con efectos desde el 21 de junio de 2016, haciendo constar la empresa como causa de la baja 'BAJA OTRAS NO VOLUNTARIAS'. Noveno.- El 21 de junio de 2016, ALCOR SEGURIDAD, S.L. remitió por burofax a EULEN SEGURIDAD, S.A. comunicación escrita fechada en Monforte de Lemos el mismo día en la que expresaba que en su opinión D. Cosme tenía derecho a ser subrogado por ser representante de los trabajadores.

El contenido íntegro de la comunicación consta a los folios 297 a 298 de las actuaciones, que aquí se da por reproducido. Décimo.- En las siguientes elecciones a representantes de los trabajadores en centros de trabajo de la empresa ALCOR SEGURIDAD, S.L. se produjeron los siguientes resultados: - En fecha 3 de septiembre de 2016, en centro de trabajo sito en O Barco de Valdeorras (Ourense) que contaba con 70 trabajadores, fueron elegidos dos representantes de CENTRAL SINDICAL OBRERA INDEPENDIENTE (C.S.O.I.), dos de UNIÓN SINDICAL OBRERA (U.S.O.) y uno de COMISIONES OBRERAS (CC.OO.). - En fecha 21 de mayo de 2016, en centro de trabajo sito en Gijón (Asturias) que contaba con 81 trabajadores, fueron elegidos dos representantes de CENTRAL SINDICAL OBRERA INDEPENDIENTE (C.S.O.I.), uno de UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (U.G.T), uno de UNIÓN DE SINDICATOS INDEPENDIENTES DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (U.S.I.P.A.) y uno de UNIÓN SINDICAL OBRERA (U.S.O.). - En fecha 03 de agosto de 2012, en centro de trabajo sito en Badajoz que contaba con 29 trabajadores, fue elegido un representante de UNIÓN SINDICAL OBRERA (U.S.O.). - En fecha 30 de junio de 2016, en centro de trabajo sito en Monforte de Lemos (Lugo) que constaba con 65 trabajadores, fueron elegidos cinco representantes de CENTRAL SINDICAL OBRERA INDEPENDIENTE (C.S.O.I.). Con anterioridad, el comité de empresa en Lugo estaba conformado por miembros electos de las centrales sindicales UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (U.G.T.), COMISIONES OBRERAS (CC.OO) y UNIÓN SINDICAL OBREARA (U.S.O.) - En fecha 5 de agosto de 2016, en centro de trabajo sito en Madrid de 19 trabajadores, fue elegido un representante de CENTRAL SINDICAL OBRERA INDEPENDIENTE (C.S.O.I.). - En fecha 22 de agosto de 2015, en centro de trabajo sito en A Coruña de 70 trabajadores, fueron elegidos dos representantes de CENTRAL SINDICAL OBRERA INDEPENDIENTE (C.S.O.I.), uno de CENTRAL INTERSINDICAL GALEGA (C.I.G.), uno de UNIÓN SINDICAL OBRERA (U.S.O.) y uno de COMISIONES OBRERAS (CC.OO.). El representante por la CENTRAL INTERSINDICAL GALEGA (C.I.G.) causó baja en ALCOR SEGURIDAD, S.L., como el resto de integrantes de la candidatura de esa central sindical, como consecuencia de subrogación Decimoprimero.- El 19 de julio de 2016, se celebró ante el Servizo Provincial de Mediación, Arbitraxe e Conciliación de Lugo conciliación, promovida el 6 de julio de 2016, en materia de despido, por D. Cosme , contra ALCOR SEGURIDAD, S.L. y EULEN SEGURIDAD, S.A., teniéndose por intentada sin efecto respecto de la primera, que no compareció, y concluyendo sin avenencia respecto de la segunda. Decimosegundo.- Contra EULEN SEGURIDAD, S.A. y ALCOR SEGURIDAD, S.L. fue deducida demanda de despido por D. Pedro Enrique en los mismos términos que la que rige el presente pleito, demanda que fue admitida a trámite por el Juzgado de lo Social número Tres de Lugo dando lugar a los autos 584/2016.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimo parcialmente la demanda presentada por D. Cosme , representado por el letrado Sr. Pavón Álvarez, contra EULEN SEGURIDAD, S.A., representada por el letrado Sr. Castiñeiras Martínez; y ALCOR SEGURIDAD, S.L., representada por el letrado Sr. Vila Díaz, y, en consecuencia: 1.- Absuelvo a ALCOR SEGURIDAD, S.L. de todos los pedimentos deducidos en su contra. 2.- Declaro improcedente el despido con fecha de efectos 21 de junio de 2016, condenando a EULEN SEGURIDAD, S.A. a estar y pasar por tal declaración. 3.- Condeno a EULEN SEGURIDAD, S.A. a que proceda, bien a la readmisión del actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, bien al abono de indemnización por importe de 4.600'01 euros, en función de la opción que por alguna de tales alternativas ejercitará D. Cosme , mediante escrito o por comparecencia ante este juzgado, en el plazo de cinco días desde la notificación. De no efectuar el trabajador la opción, se entenderá procedente la readmisión. 4.- Condeno a EULEN SEGURIDAD, S.A., cualquiera que sea el sentido de la opción de D. Cosme , a abonar a éste salarios de tramitación, desde el 21 de junio de 2016 y hasta la fecha de notificación de la presente resolución, a razón de 35'59 euros diarios.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por EULEN SEGURIDAD SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 09 de enero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de junio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda presentada por el actor contra las empresas demandadas y declaro improcedente el despido del actor con fecha de efectos de 21 de junio de 2016 , condenando a Eulen Seguridad SA a que readmita al actor o le abone una indemnización de 4600,01 euros en función de la opción que por alguna de tales alternativas ejercitara el actor en la forma y plazo legal al efecto y a que le abone los salarios de tramitación desde el 21 de junio de 2016 hasta la notificación de la presente resolución .

Se alza en suplicación la representación letrada de la empresa Eulen Seguridad SA, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados ambos en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas, .recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada del actor.



SEGUNDO.- La representación letrada de la empresa Eulen Seguridad SA en el primer motivo del recurso correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 e la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción, por aplicación indebida, de lo dispuesto en el artículo 44 del ET , y en el artículo 14 del convenio colectivo estatal para empresas d seguridad, publicado por resolución de 04/09/2015 de la dirección general de empleo. Alegando en esencia que en el supuesto de autos , si bien la sentencia de instancia considera que con efectos de 21 de junio de 2016 , en la que inicio la prestación de servicios Eulen se produjo una sucesión y al no haber sido subrogado el actor ha tenido lugar un despido improcedente del mismo, declarando responsable de dicho despido al actor , lo cierto es que no cabe hablar de sucesión de empresa por vía de imposición de la obligación en el contrato, y tampoco cabe hacerlo al amparo del art 44 del ET puesto que no ha existido transmisión de activos , instrumentos o elemento productivo alguno entre las dos empresas demandadas; por ello, para determinar la existencia o inexistencia de la obligación de subrogación y en función de ello de despido, imputable e Eulen seguridad SA es necesario analizar si dicha obligación resulta de lo dispuesto en el convenio colectivo aplicable a la actividad de ambas empresa , y lo cierto es que el artículo 14 del convenio colectivo de estatal de empresas de seguridad condiciona la obligación de subrogación de trabajadores por parte de la nueva adjudicataria a que se acredite una antigüedad mínima de real de los trabajadores afectados, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que se produzca la subrogación, requisito que no cumple el actor, el cual alega (y asi lo estima la sentencia de instancia) que ostenta el derecho de opción para permanecer en la empresa saliente o entrante por su condición de delegado de personal); pero lo cierto es que la letra D del artículo 14 del convenio estatal de empresas de seguridad no establece un derecho incondicionado de los representantes legales o sindicales de los trabajadores a optar o permanecer en la empresa entrante o saliente ,sino que lo que establece es que cuando se reúnen las condiciones para ser subrogados por esta última puedan optar , no obstante por permanecer en la empresa de procedencia en la que fueron elegidos, salvo que se den algunos de los supuestos de excepción que menciona ,en los cuales resulta obligado a pasar a la nueva adjudicataria, constituyendo estos supuestos ,todos ellos impeditivos de la opción por la empresa causante, la mejor muestra de que el derecho de opción es únicamente por la permanencia en la empresa saliente, sin que quepa opción alguna por la subrogación sino concurren los requisitos establecidos en los restantes apartados del mismo art del convenio .

Alegando en definitiva que el convenio no establece un privilegio individual para los representantes legales o sindicales, sino una garantía del mantenimiento de su mandato representativo en supuestos en los que el mismo pueda extinguirse como consecuencia de lo establecido en el art 44.5 del ET que solo prevé el mantenimiento de dicho mandato cuando el centro de trabajo o la unidad productiva al que se extiende el mismo conserva su autonomía.

Pues bien la cuestión a resolver en el presente motivo estriba en determinar si procede o no la subrogación del actor como delegado de personal en el ámbito de la seguridad privada en la que la subrogación del personal se regula en el artículo 14 del convenio colectivo de empresas de seguridad privada.

Que el articulo 14 citado establece en el apartado D) Subrogación de los representantes de los trabajadores. Establece que:'....Los miembros del Comité de Empresa, los Delegados de Personal y los Delegados Sindicales, podrán optar, en todo caso, entre permanecer en su empresa o subrogarse a la empresa adjudicataria, en el plazo de 24 horas tras la designación del número de trabajadores a subrogar, salvo en los supuestos siguientes: a) Que hubiera sido contratado expresamente por obra o servicio determinado para el centro afectado por la subrogación.

b) Que haya sido elegido específicamente para representar a los trabajadores del Centro de Trabajo objeto de subrogación, siempre que afecte a toda la plantilla del Centro.

c) Que la subrogación afecte a la totalidad de los trabajadores del art. 18 grupo IV de la unidad productiva.

En estos supuestos, los Delegados de Personal, miembros del Comité de Empresa y Delegados Sindicales, pasarán también subrogados a la nueva Empresa adjudicataria de los servicios.' A partir de ahí se observa, conforme al relato fáctico de la sentencia, que al actor le fue comunicado el 17/06/2016 cuál era la nueva adjudicataria del servicio a partir del 21/06/2016, habiendo comunicado asimismo la empresa saliente a la entrante en tal fecha la condición de Delegado de Personal del actor, Eulen Seguridad SA empresa entrante, con fecha de 20 de junio del 2016 comunico a la saliente que no subrogaban al actor por no cumplir los requisitos exigidos por la normativa convencional.

Centrada la cuestión debatida en determinar, si el actor, delegado de personal, reúne o no el requisito de antigüedad exigido por el art. 14A) del Convenio en relación a la adjudicación del servicio a Eulen seguridad SA, y la respuesta ha de ser afirmativa, ante todo, por disposición expresa del propio art. 14 apartado D) al establecer que: 'los miembros del Comité de Empresa, los Delegados de Personal y los Delegados Sindicales podrán optar en todo caso entre permanecer en su empresa o subrogarse a la empresa adjudicataria', dando por sentado por tanto, que reúnen los requisitos exigidos para la subrogación sin exigir un tiempo mínimo de permanencia en el puesto de trabajo.

Pues el artículo 14 letra D) del convenio colectivo aplicable, establece a favor de los representantes de los trabajadores una excepción que implica la no exigencia de un tiempo mínimo de permanencia en el puesto de trabajo para que opere la subrogación empresarial; doctrina que al ser seguida por la sentencia objeto de impugnación excluye la existencia de la infracción normativa que se alega como motivo de recurso .De lo anterior se deduce que el Motivo no se puede estimar porque, conforme a ese precepto, el Delegado de Personal, como es el actor , puede optar, en todo caso, entre permanecer en su empresa o subrogarse en la empresa adjudicataria, habiendo indicado la doctrina judicial al respecto ( STSJ Madrid 23/5/2014 ) que da por sentado que, con arreglo a la norma citada del convenio, el representante de los trabajadores reúne los requisitos exigidos para la subrogación sin ser exigible si quiera un tiempo mínimo de permanencia en el puesto de trabajo, lo que obliga a desestimar el Motivo .



TERCERO.- La recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas , concretamente denuncia infracción por interpretación errónea de lo dispuesto en los artículos 14 y 63 del convenio colectivo estatal para las empresas de seguridad ,publicado por resolución de 04/09/2015 de la dirección general de empleo , en relación con los artículos 8 y 10 de la ley orgánica 11/1985de 2 de agosto de libertad sindical ,alegando en esencia que con independencia de la interpretación que haya de hacerse del articulo 14D) del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad , lo cierto es que en el supuesto de autos en ningún caso puede ser aplicado al actor por carecer este de la condición de delegado sindical en sentido legal y con las prerrogativas reconocidas a estos por la ley y el convenio . y estima la recurrente que en presente caso el centro de trabajo al que el actor alega estar adscrito-el pazo de tor,-únicamente contaba con dos trabajadores, no constando cual puede ser el número de trabajadores de la codemandada por no haber propuesto ni practicado el actor prueba alguna al respecto, incumbiendo a él la carga probatoria, de modo que aunque es cierto que el art 63 del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad reduce el número mínimo de trabajadores precisos para poder contar con delegados sindicales, a 150, no consta que se supere dicho numero en el ámbito en el cual podría haber sido elegido el demandante ,y menos aún que se alcance el número de trabajadores preciso para que un sindicato puede tener más de un delegado sindical.

Pues bien respecto de ello decir que el artículo 8 de la ley orgánica 11/1985 de libertad sindical establece que:' Artículo 81. Los trabajadores afiliados a un sindicato podrán, en el ámbito de la empresa o centro de trabajo: a) Constituir secciones sindicales de conformidad con lo establecido en los estatutos del sindicato) Celebrar reuniones, previa notificación al empresario, recaudar cuotas y distribuir información sindical, fuera de las horas de trabajo y sin perturbar la actividad normal en la empresa) Recibir la información que le remita su sindicato.

2. Sin perjuicio de lo que se establezca mediante convenio colectivo, las secciones sindicales de los sindicatos más representativos y de los que tengan representación en los comités de empresa y en los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones Públicas o cuenten con delegados de personal, tendrán los siguientes derechos....

Por otra parte el artículo 10 de la LOLS establece que :' 1. En las empresas o, en su caso, en los centros de trabajo que ocupen a más de 250 trabajadores, cualquiera que sea la clase de su contrato, las secciones sindicales que puedan constituirse por los trabajadores afiliados a los sindicatos con presencia en los comités de empresa o en los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones Públicas estarán representadas, a todos los efectos, por delegados sindicales elegidos por y entre sus afiliados en la empresa o en el centro de trabajo.2. Bien por acuerdo, bien a través de la negociación colectiva, se podrá ampliar el número de delegados establecidos en la escala a la que hace referencia este apartado, que atendiendo a la plantilla de la empresa o, en su caso, de los centros de trabajo corresponden a cada uno de éstos. A falta de acuerdos específicos al respecto, el número de delegados sindicales por cada sección sindical de los sindicatos que hayan obtenido el 10 por 100 de los votos en la elección al comité de empresa o al órgano de representación en las Administraciones Públicas se determinará según la siguiente escala: De 250 a 750 trabajadores: Uno....' El artículo 63 del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad establece que:...'.... El Delegado Sindical dispondrá del mismo crédito de horas sindicales que los representantes de los trabajadores del centro al que pertenezca.

Se acuerda que el número de Delegados Sindicales por cada sección sindical de los sindicatos que hayan obtenido el 10por 100 de los votos en la elección al Comité de Empresa, se determinará según la siguiente escala: De 150 a 750 trabajadores: uno De 751 a 2.000 trabajadores: dos De 2.001 a 5.000 trabajadores: tres De 5001 en adelante: cuatro El número de trabajadores a que se refiere la escala anterior es por empresa o grupo de empresas en actividad de este sector, si éste fuera el sistema de organización, considerándose a éstos efectos como una sola, rigiéndose todo lo demás por lo establecido en la Ley Orgánica de Libertad Sindical, de 1 de agosto de l985.

.EL TS interpretando los citados preceptos establece en la actualidad en sentencia del 12 de julio de 2016 al resolver Recurso: 361/201 , en el cual la cuestión principal que se plantea en el presente recurso de casación ordinaria consiste en determinar si, en interpretación del art. 10.1 y 2 Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical (LOLS ) en relación con el art. 63 del 'Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad 2012- 2014' (BOE 25-04-2013) --, el Sindicato recurrente (CC .OO. en su nombre y en del delegado sindical designado) tiene o no derecho a nombrar un delegado sindical a nivel del empresa con las prerrogativas del referido art. 10 LOLS en un supuesto en el que la empresa tiene en plantilla más de 150 trabajadores, repartidos en dos centros de trabajo no alcanzando ninguno de ellos dicha cifra de 150 trabajadores y habiéndose celebrado en el año 2013 elecciones a representantes de los trabajadores en ambos centros, obteniendo el Sindicato recurrente más del 10% de los votos en las dos elecciones. Y La Sala IV se pronuncia, en un conflicto colectivo, sobre la interpretación del art 101.1 y 2 de la LOLS en relación con el art 63 del Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad 2012-2014, art. 63. En el caso, la empresa tiene en plantilla más de 150 trabajadores, repartidos en dos centros de trabajo que no alcanzan ninguno de ellos dicha cifra de 150 trabajadores y en 2013 se celebraron elecciones a representantes de los trabajadores en ambos centros, obteniendo el Sindicato recurrente más del 10% de los votos las dos elecciones. La sentencia considera que tiene derecho a tener un delegado sindical en la empresa con las prerrogativas del art 10 LOLS puesto que opción que se ofrece entre nombrar los Delegados Sindicales a nivel de empresa o de centro de trabajo pertenece al sindicato en cuestión como titular del derecho de libertad sindical. Además, el precepto convencional, mejora la normativa mínima de la LOLS. Y señala que La conducta empresarial referida negando al Sindicato y al trabajador designado por este la condición de delegado sindical con las prerrogativas indicadas, comporta una vulneración del derecho fundamental de libertad sindical del Sindicato, a través de su sección sindical y de su delegado sindical. En cuanto a la indemnización por daño moral entendiéndose probada la violación del derecho de libertad sindical, y a fin de decretar la reparación consiguiente de sus consecuencias ilícitas, con referencia al art. 7.7 LISOS se fija en 6.250 €.

Pues bien en el supuesto de autos , la sentencia de instancia parte del presupuesto de que el actor ostenta la condición de delegado sindical en sentido propio y así en el HDP 3 inmodificado (pues la recurrente no ha pretendido revisión fáctica alguna) expresamente declara probado que el actor es delegado sindical por la central sindical obrera (CSOI) que ostentaba representatividad superior al 30% en la empresa Alcor seguridad SA , designación registrada el 2 de febrero de 2016 ante la sección provincial de mediación, arbitraje y conciliación de Lugo.

Y así consta acreditado que el actor ha sido designado delegado sindical a nivel de empresa, pues la sección sindical se ha constituido a nivel de empresa, y asimismo consta acreditado que la empresa cuenta con más de 150 trabajadores y supera los 300 trabajadores, y asimismo consta asimismo acreditado que el sindicato ostenta una representatividad en el comité de empresa superior al 10 por 100 de los votos en la elección al comité de empresa, en concreto ostenta una representatividad superior al 30%, tal y como consta en el HDP inalterado de la sentencia de instancia; Por tanto y según resulta del relato factico indiscutido de la sentencia del instancia y de la fundamentación jurídica con valor factico, (puesto que la empresa recurrente no ha impugnado los hechos declarados probados de la sentencia de instancia) consta que la central sindical obrera independiente (CSOI)al que consta afiliado el actor decidió constituir una sección sindical en la empresa Alcor Seguridad SA nombrando delegado sindical al actor, y para que el actor pueda considerarse delegado sindical propiamente dicho y puedan asignárseles las prerrogativas del art 10 de la LOLS y las previstas en el convenio, es preciso que la sección sindical se haya constituido en empresa o centro de trabajo que cuente con, según el art 63 del convenio colectivo con más de 150 trabajadores; y el ámbito al que debe referirse ese computo (empresa en su conjunto o centro de trabajo) se decide por la sección sindical en ejercicio de su libertad sindical; pues bien consta acreditado en autos y así lo recoge expresamente la juez de instancia en el relato factico que la sección sindical decidió que la designación del actor como delegado sindical se efectuase a nivel de empresa , siendo nombrado el actor como interlocutor entre la sección sindical de un lado y la empresa de otro, no limitándose esa interlocución a la actividad empresarial relacionada con un concreto centro de trabajo de esa, y la empresa conforme a las actas electorales obrante en autos cuenta con más de 150 trabajadores, y lo cierto es que el sindicato al que representa frente a la empresa ostenta la representación requerida por las normas legal y convencional estatal; En ambos casos se exige que el sindicato haya obtenido el 10 por 100 de los votos de la elección al comité de empresa. Y de la documental obrante en autos y que la sentencia recoge con valor factico, el sindicato CSOI ostenta una representatividad superior al 30%, y de las actas electorales se infiere que el sindicato CSOI ostentaba una representatividad superior al 10% .

Por consiguiente la sala estima, al igual que aprecio la juzgadora de instancia que `puede reconocerse al actor la condición de delegado sindical de la sección sindical de la central Sindical Obrera Independiente (CSOI) desde el 10/01/2016 lo que supone atribuirle las prerrogativas legal y convencionalmente previstas para tal circunstancia .

Y si bien la sentencia de esta sala de lo social , de fecha 10 de octubre de 2017 dictada al resolver recurso número nº193/2017 de otro trabajador de la misma empresa, que también alegaba que era delegado sindical, y la citada sentencia estimo el recurso interpuesto por Eulen Seguridad SA , por estimar que no existía ninguna prueba de que el actor reúna las condiciones de delegado sindical con los derechos y prerrogativas del artículo 10.3 de la LOLS ,pues en dicho procedimiento nada constaba a la sala acerca de la dimensión de la plantilla de la empresa Alcor , ni que el centro de trabajo del actor contase con más de 250 trabajadores, , por lo que considero que no puede entenderse que la comunicación de constitución por la central sindical obrera independiente de una sección sindical en la asamblea de 10 de enero de 2016 fuera de las del art 10 de la LOLS ; ni que los delegados designados tuvieran las prorrogativas del citado artículo entre otras la de optar entre pertenecer a su empresa o subrogarse en la adjudicataria en caso de despido.

Pero lo cierto es que en el supuesto de autos consta acreditado (HDP10 de la sentencia de instancia) que la empresa Alcor seguridad SA cuenta con más de 150 trabajadores, superando los 300. y asimismo consta que la central sindical obrera independiente ostenta una representatividad en el comité de empresa superior al 10 por a 100 de los votos en la elección al comité de empresa , y que en concreto ostenta una representatividad superior al 30%, y asimismo consta acreditado que el actor ha sido designado delegado a nivel de empresa pues la sección sindical se ha constituido a nivel de empresa , y el trabajador fue designado interlocutor entre la sección sindical y la empresa considerada en su conjunto , por consiguiente y dado que en el supuesto de autos la sentencia de instancia da por acreditados estos hechos , los cuales son indiscutidos por la recurrente (que no ha instado la revisión fáctica al efecto), es evidente que al ostentar el actor la condición de delegado sindical con las prerrogativas del artículo 10 de la LOLS de optar entre pertenecer a su empresa o subrogarse en la empresa adjudicataria, y el actor ha manifestado su voluntad de subrogarse en la adjudicataria .y al haberlo estimado así la sentencia de instancia en modo alguno ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del motivo y por ende del recurso ,Pues parece obvio que la prueba propuesta y practicada en el acto del juicio celebrado en aquel procedimiento que dio lugar al recurso número 193/2017 de otro trabajador de la misma empresa no coincidió con la propuesta y practicada en el presente procedimiento; y que la sentencia de instancia recoge expresamente en los HDP.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa Eulen seguridad SA, contra la sentencia de fecha veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de Lugo en los autos número 582/2016 seguidos a instancias del actor D. Cosme contra las empresa Alcor seguridad SA y Eulen seguridad SA sobre despido, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Condenando a la empresa recurrente a abonar la cantidad de 550 euros en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.