Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1755/2018 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2013 0004629
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001755 /2018-CON
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000908 /2013
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Roman
ABOGADO/A: ALBERTO JOSE RODRIGUEZ AMOROSO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SANTA BARBARA SISTEMAS, S.A.
ABOGADO/A: LUIS TEJEDOR REDONDO
PROCURADOR: NURIA ROMAN MASEDO
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA.Dª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a dieciocho de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001755/2018, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Alberto José
Rodríguez Amoroso, en nombre y representación de Roman , contra la sentencia número 685/2017 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000908/2013,
seguidos a instancia de Roman frente a SANTA BARBARA SISTEMAS, S.A., siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Roman presentó demanda contra SANTA BARBARA SISTEMAS, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 685/2017, de fecha tres de noviembre de dos mil diecisiete.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- D. Roman , prestó servicios desde el 1 de julio de 1.984, para la entidad Santa Bárbara Sistemas, S.A., con la categoría profesional de 'oficial oficios lA N4', y con un salario mensual bruto de 3.019,28 €, con inclusión de parte proporcional de pagas extras./ Segundo.- D. Roman , nacido el NUM000 de 1.964, está casado y tiene dos hijos mayores de edad. Su esposa, D. Claudia , tiene reconocido un grado de minusvalía del 79 % desde el 15 de septiembre de 1.995./ Tercero.- El 28 de junio de 2.013, D. Roman , recibe comunicación de despido del siguiente tenor literal: Por medio de la presente le informamos de que su relación laboral quedará extinguida con efectos del día de hoy en virtud del procedimiento de despido colectivo núm. 106/13 llevado a cabo por Santa Bárbara Sistemas, S.A. (la 'Empresa'), en los términos de la decisión final de la Empresa sobre dicho despido colectivo (la 'Decisión Final'), comunicada al Comité Intercentros de la Empresa y a la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, con fecha 22 de marzo de 2013. Se adjunta a la presente comunicación como anexo núm. 1 dicha Decisión Final. En concreto, las causas que han justificado el mencionado procedimiento de despido colectivo consisten en la grave situación económica por la que atraviesa la Empresa, así como en las causas productivas y organizativas expuestas en la Memoria Explicativa que se entregó al Comité Intercentros de la Empresa al comienzo del preceptivo periodo de consultas del despido colectivo y que se adjunta a la presente comunicación como anexo núm. 2. De acuerdo con lo señalado en la Decisión Final, a efectos de determinar los trabajadores afectados por el despido colectivo instado por la Empresa, se fijó, en primer lugar, una distribución geográfica y funcional que asegurara que las medidas extintivas eran razonables y proporciona/es a las causas concurrentes.

Además, y como medida para atenuar las consecuencias negativas del despido colectivo, se fijó como criterio fundamental para determinar los trabajadores afectados la voluntariedad, como consecuencia de lo cual se estableció un periodo de adscripción voluntaria.

Una vez finalizado dicho periodo de adscripción voluntaria, lamentablemente no ha sido posible alcanzar la cifra de extinciones contractuales necesarias. Por ello, la Empresa ha debido aplicar criterios adicionales de selección, según lo comunicado a los representantes de los trabajadores al inicio del periodo de consultas y según lo contenido en la propia Decisión Final. En este sentido, y dado que durante el periodo de consultas las negociaciones se centraron en este aspecto, se ha tenido en cuenta la proximidad con la edad de jubilación, como medida para mitigar los efectos negativos del despido colectivo, con especial atención al hecho de que los trabajadores afectados tengan la posibilidad de beneficiarse de la suscripción de un convenio especial con la Seguridad Social a cargo de la Empresa. Adicionalmente, y de acuerdo con lo comunicado a los representantes de los trabajadores a/ inicio del periodo de consultas, se ha tenido en cuenta la naturaleza y las características de las funciones encomendadas a cada trabajador y el puesto de trabajo ocupado, así como circunstancias específicas, con especial atención a la polivalencia funcional y a la formación de cada uno de los trabajadores. Adicionalmente, se ha tenido en cuenta también la situación familiar de los trabajadores, a efectos de evitar que aquellos trabajadores con mayores cargas familiares se vean afectados por el despido colectivo. Como consecuencia de lo anterior, y una vez valorados y ponderados los anteriores criterios, la Empresa ha decidido que su relación laboral debe quedar extinguida en virtud del procedimiento de despido colectivo antes mencionado. En virtud de los términos de la Decisión Final, le significamos que tiene a su disposición su indemnización determinada conforme a las reglas del apartado 3.2 de la Decisión Final, que se le entrega junto con esta comunicación por medio de cheque. Igualmente, se le hace entrega junto con la presente comunicación de un cheque par el importe correspondiente a la liquidación de haberes al día de la extinción del contrato, así coma la compensación equivalente a quince días de salario, al no haberse respetado el plaza de preaviso establecido en el artículo 53. 1.c) del Estatuto de los Trabajadores. Agradeciéndole sinceramente su dedicación y trabajo a lo largo de todo este tiempo, le ruego firme una copia de la presente carta en serial de su recepción, que será también facilitada al Comité Intercentros para su conocimiento e información... Al mismo tiempo se le hizo entrega de cheque que incluía la indemnización reconocida./ Cuarto.- La entidad Santa Bárbara Sistemas, S.A., el día 14 de febrero de 2.013 comunico formalmente al Comité Intercentros la iniciación del procedimiento de despido colectivo y apertura del período de consultas con los representantes de los trabajadores, celebrándose reuniones el 21 y27 de febrero, los días 1, 5, 12, 13, 14, y 15 de marzo de 2.016, que finalizó sin acuerdo el 16 de marzo de 2.013./ Quinto.- En fecha 22 de marzo de 2013, Santa Bárbara Sistemas, S.A., comunicó al Ministerio de Empleo y Seguridad Social la decisión final sobre el despido colectivo al no haberse alcanzado acuerdo con los representantes de los trabajadores, conteniendo la citada comunicación como documento n° 1 la decisión final sobre el despido colectivo, en el que resultaban afectados un total de 593 trabajadores de los cuales 156 pertenecían al centro de trabajo de A Coruña que se cerraba. En la citada decisión final, en su Punto 2 recogía 'criterios para la determinación de los trabajadores afectados' con el siguiente tenor literal: 2.1 Periodo de adscripción voluntaria. A efectos de configurar el listado definitivo de afectados y como se ha expuesto con anterioridad, SBS ofrece, como medida para atenuar las consecuencias del despido colectivo, que el criterio fundamental sea el de la voluntariedad, es decir, el de afectar a aquellos trabajadores que muestren su disponibilidad para que se extinga su contrato de trabajo en virtud del despido colectivo planteado por SBS. No obstante, no podrán optar a esta adscripción voluntaria los siguientes trabajadores: (i) aquellos que no tengan al menos 3 años de antigüedad en la empresa a 30 de abril de 2013 y (ji) aquellos trabajadores con edad igual o superior a 63 años a 30 de abril de 2013.

Teniendo en cuenta lo anterior, desde el día 22 de marzo de 2.013 hasta el 12 de abril de 2.013 se abrirá un periodo de adscripción voluntaria durante el cual los trabajadores que así lo deseen podrán manifestar su voluntad, que será plenamente vinculante e irrevocable, de ser afectados por el despido colectivo, en los términos y en las condiciones que se recogen en el apartado 3.1 posterior. El procedimiento para la realización de solicitudes se determinará a través de las jefaturas de RRHH de cada centro. En todo caso, se asegurará la más absoluta confidencialidad en relación con las solicitudes recibidas, a efectos de garantizar que todos y cada uno de los trabajadores de SBS pueden tomar una decisión con plena libertad, tanto en sentido positivo como negativo, sabiendo que su solicitud será tratada de forma confidencial. Una vez finalizado el periodo de adscripción voluntaria, SBS analizará todas las solicitudes recibidas y, si bien con carácter general se tratarán de aceptar dichas solicitudes, seguirá los siguientes criterios a la hora de decidir si efectivamente es posible acceder a la solicitud trasladada por cada uno de los trabajadores:...'. En el apartado 2.2 'Determinación definitiva de los trabajadores afectados', se recoge: '2. Aquellos empleados que actualmente se encuentran jubilados parcialmente así como los trabajadores relevistas contratados en sustitución de los primeros no verán afectado su esta tus jurídico. En el caso del centro de trabajo de Coruña, se aplicara la movilidad geográfica de todos ellos, dada la no continuidad de la actividad en dicho centro'. Igualmente en su apartado 3 relativo a 'medidas sociales de acompañamiento y condiciones aplicables a la extinción de los contratos', establece en su apartado 3.1 'Trabajadores que se hayan adscrito voluntariamente al despido colectivo': 3.1.1 Indemnizaciones y plan de recolocación ampliado Aquellos trabajadores que hayan decidido adscribirse voluntariamente al despido colectivo y cuyas solicitudes sean aceptadas según lo establecido en el apartado 2, tendrán derecho a percibir las siguientes indemnizaciones: 1. Indemnización de 30 días de salario por año trabajado con un tope de 24 mensualidades, con carácter general. 2. Indemnización de 30 días de salario por año trabajado con un tope de 20 meses para los que tengan 61 año a 30 de abril de 2013. 3. Indemnización de 30 días de salario por año trabajado con un tope de 18 mensualidades para los que tengan 62 años a 30 de abril de 2013. Y en su apartado 3.2 recogía 'trabajadores que no se hayan adscrito voluntariamente al despido colectivo' ' En caso de que fuera necesario extinguir los contratos de trabajo de trabajadores que no se hubieran adscrito voluntariamente al despido colectivo, estos tendrán derecho a percibir una indemnización de 25 días de salario por año de servicio con un límite máximo de 14 mensualidades...'./ Sexto.- Por la entidad Santa Bárbara Sistemas, S.A., al inicio del proceso de negociación comunicó a la representación de los trabajadores 'criterios de selección de los trabajadores afectados', -documento nº 3 parte demandada-, de los que destacamos los siguientes extremos: '...En concreto a la hora de determinar el número y distribución geográfica y funcional de los trabajadores afectados se tomarán en consideración los siguientes criterios: 1.

La subactívidad existente en cada centro de trabajo y las estimaciones de actividad futura, según lo recogido en el Informe Técnico y la Memoria explicativa de las causas del despido colectivo. 2. La Ineficiente estructura de la plantilla de la Empresa que conlleva la existencia de un Ratio de Eficiencia (según se define en el Informe Técnico y la Memoria explicativa) muy superior a la inedia del sector industrial y que, en consecuencia, debe reducirse. Además, esta ineficiente estructura se verá todavía más agravada por la necesidad de reducir el número de trabajadores directos como consecuencia de la subactividad mencionada en el párrafo anterior.

3. Como consecuencia de ello, la distribución de los trabajadores afectados en cada uno de los centros de trabajo será la siguiente:... En A Coruña toda la plantilla actual de 172 trabajadores... 4. Respecto de la fábrica localizada en La Coruña, al quedarse sin contenido y actividad y, dado que resulta imposible su reconversión, se procederá a su cierre de esta fábrica. Por ello, todos los trabajadores actualmente adscritos a ella se verán afectados por el despido colectivo que se propone....... Una vez determinado el número, distribución y tipo de trabajadores afectados, los trabajadores que resultaran finalmente seleccionados se determinarán en función, al menos, de Los siguientes criterios adicionales, sin perjuicio de que, como se ha anticipado, es voluntad expresa y manifiesta de la Empresa que durante el periodo de consultas esta materia sea objeto de negociación especifica con vistas a la consecución de un acuerdo que mitigue o reduzca el impacto sobre la plantilla de la Empresa del despido colectivo propuesto. Como se decía, los criterios adicionales que se tendrán en cuenta para la selección de los trabajadores finalmente afectados serán, al menos, los siguientes: 1. La naturaleza y las características de las funciones encomendadas a cada trabajador y el puesto de trabajo ocupado: a este respecto, a su vez, se valorarán, entre otras, las siguientes cuestiones: a. Se tendrán en cuenta los proyectos actualmente en marcha y para cuya continuidad es necesario mantener un número determinado de trabajadores adscritos a dichos proyectos (SV, PIZARRO, SPIKE). b. Se tomarán en consideración aquellas funciones o áreas funcionales cuyo mantenimiento es imprescindible para el correcto funcionamiento de la Empresa y de cada uno de sus centros de trabajo, incluyendo el cumplimiento con la normativa en materia de seguridad y demás requisitos regulatorios. Entre otros, se tomará en consideración la necesidad en cada fábrica de cubrir, al menos, las siguientes funciones y puestos: Un director de la fábrica; Un responsable de producción; Un responsable de mantenimiento; Un jefe de seguridad; Un responsable de seguridad y salud laboral y los servicios médicos. Personal suficiente en el departamento económico y de recursos humanos; c. Se asegurará que determinadas tareas que son especialmente relevantes para materializar las proyecciones comerciales sobre las que se fundamenta la viabilidad futura de SBS cuentan con recursos suficientes. Entre otros, se asegurará que el departamento de 'Business Development' (desarrollo del negocio) cuenta con el personal necesario para cumplir sus funciones. d. Finalmente a este respecto, se tomarán en consideración la conveniencia de afectar o no determinadas tareas o funciones que por sus especiales características (puestos de confianza, realización de tareas para otras sociedades, cte.) requieren de un análisis específico e individualizado. 2. La formación específica del trabajador relativa al puesto que ocupa, así como la formación académica cuando ello sea necesario. 3. La capacidad de adaptación a los nuevos avances tecnológicos, así como a la nueva organización del trabajo derivada de la reestructuración de la plantilla que se propone. 4. La proyección profesional del empleado que facilite el desarrollo de una carrera larga y de futuro en la Empresa, a efectos de mantener una continuidad a largo plazo en los equipos de trabajo. Este punto es especialmente relevante, toda vez que, come se expone en la Memoria explicativa y en el Informe Técnico, la reducción de la plantilla se ha planteado con la vista puesta en el año 2016, fecha en la que se espera que la actividad y los ingresos de SBS se hayan recuperado a niveles aceptables. Por ello, se tendrá en cuenta la capacidad del empleado, tanto por sus circunstancias profesionales come personales, para mantener una vinculación a largo plazo con la Empresa. 5. Igualmente, se tendrá en cuenta la valoración que la Empresa pudiera realizar, a través del equipo de recursos humanos y los responsables directos, respecto del perfil competencial, cumplimiento de objetivos, compromiso, rendimiento y polivalencia de los trabajadores potencialmente afectados. 6. Las circunstancias personales de los trabajadores, a efectos de mitigar los efectos negativos del despido colectivo, de tal forma que este se proyecte sobre el personal que menos perjudicado pueda verse por esta medida.

Entre dichas circunstancias personales podrán tenerse en cuenta las cargas familiares, edad y cualesquiera otras que deban ser razonablemente tenidas en cuenta a estos efectos. 7. Se tendrá en cuenta el contenido final del plan de recolocación externa contratado por SBS, una vez negociado durante el periodo de consultas.

De esta forma, se deberá garantizar que el contenido del plan de recolocación es coherente con los criterios de afectación de manera que los esfuerzos de recolocación y readaptación del personal afectado sean eficaces y consistentes con las circunstancias y características personales y profesionales de los trabajadores finalmente afectados...../ Séptimo.- En fecha de 30 de abril de 2.013, por Santa Bárbara Sistemas, S.A., se comunica al Ministerio de Empleo, la ampliación de los plazos de adscripción voluntaria e igualmente ampliación de los trabajadores que podían solicitar la prejubilación (aquellos que cumplieran los 56 años antes del 31 de diciembre de 2013), publicándose el 9 de mayo de 2.013 el listado de trabajadores afectados por el despido colectivo entre los que estaba incluido D. Roman ./ Octavo.- En el centro de trabajo de A Coruña de Santa Bárbara Sistemas, S.A., prestaban servicios 156 trabajadores de los cuales 103 se adscribieron voluntariamente al cese (63 por la modalidad de baja incentivada, y 40 por prejubilación). La mayoría de plantilla cesó el 28 de junio de 2.013, a salvo los siguientes empleados con los siguientes puestos, que cesaron en las fechas indicadas: Nombre Puesto Trabajo Fecha Cese D. Fermín Jefe Calidad 31/10/2013 D. Florentino Jefe Ingeniería 30/11/2013 D. Gabriel Jefe de RR.HH 28/02/2014 Dª. Pura Jefe Económico- Financiero 28/02/2014 D. Herminio Jefe Fabricación 28/02/2014 D. Humberto Jefe Seguridad Industrial 03/04/2014 Noveno.- En A Coruña en julio de 2.013 existían 20 jubilados parciales, y prestaban servicios en virtud de contrato relevo 20 trabajadores, de los cuales cuatro aceptaron el traslado a otros centros de trabajo en el mes de julio, causando baja en A Coruña entre el 9 y el 28 de julio de 2.013. En virtud de acuerdo entre la dirección de la empresa y la representación de los trabajadores, se firmó acuerdo el 22 de octubre de 2.009, en el que entre otros extremos para aplicación de la ' Disposición Transitoria Tercera - Plan de rejuvenecimiento de la Plantilla, del III Convenio Colectivo de SBS', se recoge: '..Se acuerda para los trabajadores que se acojan a la jubilación anticipada con contrato relevo, que, a partir de la fecha de entrada en vigor del contrato a tiempo parcial por jubilación parcial anticipada, no tendrán obligación presencial en el centro de trabajo, salvo que, voluntariamente así lo manifiesten, o lo requiera la adaptación del relevista al puesto de trabajo, sin que en ningún caso se supere la ornada que le corresponda al primer año de jubilación parcial.'./ Décimo.- D.

Sonsoles , que prestaba sus servicios en el centro de trabajo de A Coruña, en donde cesó el 6 de julio de 2.013, incorporándose el 23 de julio de 2.013 puesto de trabajo vacante en centro de Granada 'coordinadora de mejora continua en el Departamento de Calidad'. Es licenciada en Ciencias Físicas con la especialidad de Óptica, posee título universitario oficial de Máster 'universitario en fotónica y Tecnología Laser' de la USC, y participó durante los años 2.006 y 2.007 en diversos cursos y seminarios de su especialidad que obran en el informe de su expediente académico - documento n° 17 parte demandada-. E igualmente la anterior participó en diversas actividades formativas durante su prestación laboral tales como: La anterior participó en la formación de 'gestión de flujos lean en producción', curso 'ISO 900:2008', 'operador de nanotorneado con diamante', 'programación CNC máquina de nanotorneado' entre otros./ Undécimo.- La entidad Santa Bárbara Sistemas, S.A., disfrutaba por concesión demanial en virtud del Pliego de Condiciones aprobado por el Ministerio de Defensa con fecha de 22 de julio de 2.011 de las instalaciones de la Fábrica de Armas de A Coruña, del que se produjo la retrocesión el 31 de marzo de 2.014 en virtud de Acta suscrita entre el Director General de Infraestructuras del Ministerio de Defensa, y Consejero Delegado de Santa Bárbara Sistemas, previa presentación ante el Ministerio del Documento de cierre de la Memoria del Plan de Cesación de actividad de la Fábrica de Armas de A Coruña, cuyo tenor literal damos por reproducido - documento n° 23 parte demandada-./ Duodécimo.- Por la Audiencia Nacional, en los Autos de Despido Colectivo n° 180/2013, 186/2013 y 187/2013, se dictó Sentencia el 15 de abril de 2.015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal;: 'Que en la demanda de impugnación del Despido Colectivo interpuesta por CGT, CIG, D. Mario (Secretario Comité de empresa del centro en La Coruña de Santa Bárbara Sistemas) contra SANTA BARBARA SISTEMAS, S.A., desestimamos la excepción de falta de legitimación para ser parte del proceso de CCOO, UGT y CSI- CSIF. Desestimamos igualmente la demanda, absolviendo a la empresa de todos sus pedimentos', que fue confirmada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de mayo de 2.017./ Decimotercero.- D. Roman era Secretario de la Sección Sindical de Unión General de Trabajadores en la Fábrica de Armas de A Coruña, siendo delegado sindical del citado sindicato D. Narciso ./ Décimocuarto.- Con fecha de 14 de agosto de 2.013, se celebró acto de conciliación previa ante el SMAC, previa papeleta conciliatoria presentada 23 de julio de 2.013, con el resultado de intentado sin efecto, ante la incomparecencia de la conciliada que constaba citada.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda por DESPIDO OBJETIVO, formulada por D.

Roman , contra la entidad Santa Bárbara Sistemas, S.A., en consecuencia debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas, de todos los pedimentos formulados en su contra, confirmando el despido objetivo del trabajador efectuado el 28 de junio de 2.013, con efectos del mismo día.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Roman formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 19 de junio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de septiembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda por despido, se alza en suplicación el actor, y en un primer motivo, con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, solicita la revisión de la narración histórica, a fin de que se adicione al mismo un nuevo ordinal que rece: 'la empresa modificó unilateralmente los criterios de determinación de los trabajadores afectados por el ERE y la lista de trabajadores adscritos al ERTE sin informar a la representación legal de los trabajadores.' La revisión no se admite, no solo porque la redacción ofrecida es valorativa, sino porque del documento invocado no se desprende un error de la juzgadora a quo sino que es el mero criterio subjetivo de la parte sobre lo acontecido con doña Sonsoles , que ya se recoge en el incombatido ordinal decimo.



SEGUNDO.- En el siguiente motivo, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia la infracción de los artículos 51.2 del ET y 3.c) ET y arts12 y 13 del real decreto 1483/2012, con cita de jurisprudencia, denunciando vulneración de la buena fe negocial o incorrecta información a la RLT en el proceso del ERE.

Debe recordarse que el despido individual impugnado deriva del despido colectivo tramitado por la empresa, que fue considerado ajustado a derecho por Sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de abril de 2015, confirmada por el Tribunal Supremo en S. 12 de mayo de 2017-rco 210/15. Y la sentencia de instancia ha apreciado con respecto a tales cuestiones aquí planteadas la existencia de cosa juzgada en tanto que las posibles irregularidades formales ya fueron resueltas en aquel proceso, sin que la parte recurrente denuncie incorrectamente aplicada la previsión en tal sentido del art.124.13b).2º LRJS. Luego, incombatida la apreciación de tal excepción procesal, no resulta posible entrar en la censura denunciada.



TERCERO.- En el siguiente motivo de censura jurídica, denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos 6.4 del Código civil y 7.2 del mismo texto legal y articulo 14 y 28 de la Constitución, censura se refiere a la falta de aportación de un 'listado fehaciente' de los trabajadores afectados, la falta de cumplimiento de los requisitos de la carta notificada y una eventual discriminación en la indemnización.

Tampoco este motivo puede tener éxito. Del relato histórico deriva que el despido colectivo, en el caso del centro de trabajo de A Coruña, los afectados constituían la totalidad de la plantilla (con exclusión de jubilados parciales y relevistas a los que se ofrecería movilidad geografica), por cierre del centro, lo que se consideró justificado por la resolución de la Audiencia Nacional, que confirma la STS de 12-5-2017,por lo que no existe tal supuesta modificación. Nuevamente insiste el recurrente en su tesis de que se excluyó a doña Sonsoles , cuando el relato fáctico recoge que sí cesó, aun cuando con posterioridad pudiera ser contratada para el centro de Granada, sin que se alegue móvil discriminatorio concreto, por otra parte.

En lo que se refiere a la supuesta discriminación por una diferencia de indemnización entre quienes se acogen voluntariamente al ERE y los que -como el recurrente- no lo hicieran, resulta inaceptable.

Como ya señalamos en nuestra sentencia de 28 de junio de 2016-rec. 1016/2016. 'En primer lugar, debe recordarse que como advierte la STS 28-4-2016 -3527/2014 'El ya expuesto artículo 51.8 ET establece una indemnización que no posee carácter absoluto sino que debe reputarse como mínima, mejorable a través de pacto individual o colectivo. Nuestra doctrina ha venido sosteniendo, en efecto, que el artículo 51 ET' no configura normas de derecho necesario absoluto, esto es, normas imperativas absolutas, sustraídas a la negociación, sino que contempla la posibilidad del acuerdo y por ello su carácter modificable' ( STS 12 septiembre 1989; ROJ 4627/1989). Eso comporta que sea 'totalmente válido y conforme a ley que la empresa y los representantes de los trabajadores estipulen determinados excesos superadores de aquel límite cuantitativo, pero reduciendo o restringiendo su percepción a las condiciones o supuestos que dichas partes negociadoras tengan a bien consignar, siempre que esas condiciones o supuestos no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público '( STS 20 marzo 1996, rec. 3350/1995).' Como acertadamente señala la resolución de instancia, y nos dice entre otras muchas la STC 198/2004, de 15 de noviembre, '...la eficacia del principio de igualdad hace ilegítimas las causas de discriminación específicamente prohibidas ( art. 14 CE y art. 17 del Estatuto de los trabajadores) pero, en la medida en que dicho principio ha de conjugarse con el de libertad, no prohíbe, por si mismo, otras diferencias de trato', aunque ante iguales supuestos de hecho actúa la prohibición de utilizar 'elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable' ( STC 39/2002, de 14 de febrero).

No alega la recurrente que se le hubiera impedido adscribirse a las extinciones en que dicho criterio de voluntariedad estuviera en juego, sino que tal mera diferencia en las indemnizaciones pactadas, fuera contraria al principio de igualdad, cuya consecuencia debe ser la parificación de las indemnizaciones. Pero siendo las situaciones comparadas iguales -extinción del contrato por un despido colectivo-, con una indemnización que en cualquier caso, supera los mínimos establecidos en el art.51.8 ET,se entiende por la Sala que no es arbitrario y aparece como justificación razonable que las partes negociadoras intentaran que, en los posible, las extinciones contractuales afectaran a trabajadores que, por las razones que fueren, estuvieran dispuestos a aceptar voluntariamente la medida colectiva, en tanto que éstas serán así menos traumáticas, evitándose los enfrentamientos y litigios que pudieran derivar de la selección de los trabajadores por la empresa con aplicación de los restantes criterios, que prolongaran la situación de conflictividad y para ello lo incentiva con una pequeña diferencia en el módulo indemnizatorio.' En el caso de litis, la empresa fija dicha posible adhesión voluntaria con mayor indemnización como oferta también a los trabajadores del centro de trabajo de A Coruña, pese a que en su caso, todos van a ser afectados, tal y como sostiene para no perjudicarlos frente a los de otros centros de trabajo y no para humillarlos, como argumenta el recurrente y lo cierto es que, según el ordinal octavo, una buena parte de los trabajadores de A Coruña se adhirieron libre y voluntariamente a tal oferta; pero, en todo caso, no existe ningún factor discriminatorio y se respetan los mínimos de derecho necesario, por lo que no existe arbitrariedad alguna que pueda equipararse a una desigualdad de trato.



CUARTO.- Con el mismo amparo procesal, denuncia ahora infracción del art.53.1 ET, art.14 del RD 1483/2012 y 108.1 LRJS. Argumenta, en esencia, que en el juicio debe estarse a los criterios de selección establecidos, y en cuanto que se trata de una carta 'genérica', no se dan al trabajador los criterios de selección aplicados que le permitan su defensa.

Como señala la STS de 27 de abril de 2016 (RU 3.410/14), bajo el título de 'inexigible constancia - en la carta de despido- de la concreta aplicación de los criterios al personal afectado': 'también excluimos la necesidad de que en la referida comunicación se lleve a cabo la justificación individualizada del cese que se comunica, con detallada referencia a la singular aplicación de los criterios de selección utilizados en el PDC de que se trate. A nuestro juicio la respuesta ha de ser contraria a tal exigencia, por tres razones: a) en primer lugar porque -reiteramos lo dicho a propósito de los criterios de selección en sí mismos considerados- el precepto nada indica al respecto y la pretensión excede del mandato legal, que se limita a la expresión de la 'causa'. b) Además, el adecuado cumplimiento de la exigencia -de proceder- supondría no sólo relatar la valoración individual del concreto trabajador notificado, sino también la de sus restantes compañeros con los que precisamente habría de realizarse el juicio de comparación, lo que en la mayor parte de los supuestos daría lugar a que la carta de despido tuviese -cuando menos tratándose de un PDC- una dimensión ajena a toda consideración razonable. Y c) En último término, porque el derecho de defensa que corresponde al hipotético trabajador demandante, queda en todo caso garantizado con la posibilidad que el mismo tiene de reclamar a la empresa los datos que considere necesarios para presentar la correspondiente demanda [si duda de la legalidad de los criterios y/o de su correcta aplicación], acudiendo -a tales efectos- a los actos preparatorios y diligencias preliminares que regula la normativa procesal [ arts. 76 y 77 LRJS; y art. 256 LECiv], así como a la solicitud de oportuna aportación documental por parte de la empresa, para de esta forma acceder a todos los datos que le permitan comparar su concreta situación con la de sus compañeros no despedidos y - en su caso- poder combatir la concreta aplicación de los criterios de selección llevado a cabo por la demandada'.

En aplicación de tal doctrina, la carta, en contra de lo que se mantiene, no tenía que recoger más que las causas del despido individual y no los criterios de selección. A mayor abundamiento, como en el caso de litis, el PDC ya preveía que toda la plantilla del centro de trabajo de A Coruña se vería afectada, no se comprende que indefensión puede causar al actor el que se haga referencia en la carta a los criterios generales aplicables a otros centros de trabajo. En consecuencia el motivo decae.



QUINTO.- En el último motivo de censura jurídica se denuncia infracción del art.51.7 ET en relación con el art.28 de la Constitución, argumentando esencialmente que no se respeta el derecho de permanencia de los representantes de los trabajadores, que la empresa respeta la prioridad de jubilados parciales y relevistas y no de la representación sindical más allá del centro de trabajo de A Coruña y, en todo caso, dado que a doña Sonsoles se la traslada a Granada tendría que informarse a la RLT para que el dicente pudiera alegar su preferencia frente a doña Sonsoles , infringiéndose su libertad sindical.

Lo que aquí se enjuicia es el despido individual del actor, por lo que nada interesa las previsiones del PDC respecto de otros centros de trabajo; y el de A Coruña fue cerrado afectando la extinción a toda su plantilla, por lo que, desaparecido el ámbito de representación como secretario de la Sección sindical de tal centro -cierre y extinción de la totalidad de las relaciones laborales-, no cabe esgrimir la preferencia, pues no hay frente a quién oponerla, tal y como concluye la STS de 30-11-2005 invocada en la de instancia.

Cierto que tres jubilados parciales aceptaron sus traslados a otros centros diferentes y que doña Sonsoles , días después de su cese fue nuevamente contratada, pero en todo caso, como señala la sentencia no consta que la categoría o funciones de los jubilados fueran la misma que la del actor -lo que tampoco ahora se alega-,ni desde luego coincide con la de doña Sonsoles -con diferente formación y experiencia-;no se trata de que el demandante debiera o no de ser informado sino de si debía jugar el régimen preferencial frente a ellos, sobre lo que nada se argumenta. En razón de todo lo expuesto, el motivo debe fracasar y con ello el recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de don Roman , contra la sentencia de fecha 3 de noviembre de dos mil diecisiete dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de los de La Coruña en los autos número 908/2013 seguidos a instancias del actor frente a la empresa demandada General Dynamics European Land Systems- Santa Bárbara Sistemas SA sobre Despido debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.