Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1756/2018 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2013 0004639 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001756 /2018 PM
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000910 /2013
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Jacinto
ABOGADO/A: ALBERTO JOSE RODRIGUEZ AMOROSO
RECURRIDO/S D/ña: SANTA BARBARA SISTEMAS, S.A.
ABOGADO/A: LUIS TEJEDOR REDONDO
PROCURADOR: NURIA ROMAN MASEDO
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a dieciocho de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1756/2018, formalizado por Jacinto , contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 910/2013,
seguidos a instancia de Jacinto frente a SANTA BARBARA SISTEMAS, S.A., siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Jacinto presentó demanda contra SANTA BARBARA SISTEMAS, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha tres de noviembre de dos mil diecisiete.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- D. Jacinto , prestó servicios desde el 1 de julio de 1.981, para la entidad Santa Bárbara Sistemas, S.A., con la categoría profesional de 'técnico organiza 1º N4', y con un salario mensual bruto de 2.589,99 €, con inclusión de parte proporcional de pagas extras. Segundo.- D. Jacinto era Secretario de la Sección Sindical de Unión General de Trabajadores en la Fábrica de Armas de A Coruña, siendo delegado sindical del citado sindicato D. Ricardo . Tercero.- D. Jacinto , nacido el NUM000 de 1.964, está casado y tiene dos hijos mayores de edad. D. Jacinto , tiene reconocido por la Xunta de Galicia desde el 17 de septiembre de 2.001, un grado de minusvalía del 51 % en atención a su cuadro de 'amputación mano derecha y lesión croneal ojo derecho', y le fue reconocida por Resolución de 13 de febrero de 2.002 prestación de incapacidad permanente total. Cuarto.- El 28 de junio de 2.013, D. Jacinto , recibe comunicación de despido del siguiente tenor literal: '.....Por medio de la presente le informamos de que su relación laboral quedará extinguida con efectos del día de hoy en virtud del procedimiento de despido colectivo núm. 106/13 llevado a cabo por Santa Bárbara Sistemas, S.A. (la 'Empresa'), en los términos de la decisión final de la Empresa sobre dicho despido colectivo (la 'Decisión Final'), comunicada al Comité lntercentros de la Empresa y a la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, con fecha 22 de marzo de 2013. Se adjunta a la presente comunicación como anexo núm. 1 dicha Decisión Final. En concreto, las causas que han justificado el mencionado procedimiento de despido colectivo consisten en la grave situación económica por la que atraviesa la Empresa, así como en las causas productivas y organizativas expuestas en la Memoria Explicativa que se entregó al Comité lntercentros de la Empresa al comienzo del preceptivo periodo de consultas del despido colectivo y que se adjunta a la presente comunicación como anexo núm. 2.

De acuerdo con lo señalado en la Decisión Final, a efectos de determinar los trabajadores afectados por el despido colectivo instado por la Empresa, se fijó, en primer lugar, una distribución geográfica y funcional que asegurara que las medidas extintivas eran razonables y proporcionales a las causas concurrentes. Además, y como medida para atenuar las consecuencias negativas del despido colectivo, se fijó como criterio fundamental para determinar los trabajadores afectados la voluntariedad, como consecuencia de lo cual se estableció un periodo de adscripción voluntaria.

Una vez finalizado dicho periodo de adscripción voluntaria, lamentablemente no ha sido posible alcanzar la cifra de extinciones contractuales necesarias. Por ello, la Empresa ha debido aplicar criterios adicionales de selección, según lo comunicado a los representantes de los trabajadores al inicio del periodo de consultas y según lo contenido en la propia Decisión Final. En este sentido, y dado que durante el periodo de consultas las negociaciones se centraron en este aspecto, se ha tenido en cuenta la proximidad con la edad de jubilación, como medida para mitigar los efectos negativos del despido colectivo, con especial atención al hecho de que los trabajadores afectados tengan la posibilidad de beneficiarse de la suscripción de un convenio especial con la Seguridad Social a cargo de la Empresa. Adicionalmente, y de acuerdo con lo comunicado a los representantes de los trabajadores al inicio del periodo de consultas, se ha tenido en cuenta la naturaleza y las características de las funciones encomendadas a cada trabajador y el puesto de trabajo ocupado, así como circunstancias específicas, con especial atención a la polivalencia funcional y a la formación de cada uno de los trabajadores. Adicionalmente, se ha tenido en cuenta también la situación familiar de los trabajadores, a efectos de evitar que aquellos trabajadores con mayores cargas familiares se vean afectados por el despido colectivo. Como consecuencia de lo anterior, y una vez valorados y ponderados los anteriores criterios, la Empresa ha decidido que su relación laboral debe quedar extinguida en virtud del procedimiento de despido colectivo antes mencionado. En virtud de los términos de la Decisión Final, le significamos que tiene a su disposición su indemnización determinada conforme a las reglas del apartado 3.2 de la Decisión Final, que se le entrega junto con esta comunicación por medio de cheque. Igualmente, se le hace entrega junto con la presente comunicación de un cheque por el importe correspondiente a la liquidación de haberes al día de la extinción del contrato, así coma la compensación equivalente a quince días de salario, al no haberse respetado el plaza de preaviso establecido en el artículo 53.1.c) del Estatuto de los Trabajadores. Agradeciéndole sinceramente su dedicación y trabajo a lo largo de todo este tiempo, le ruego firme una copia de la presente carta en serial de su recepción, que será también facilitada al Comité Intercentros para su conocimiento e información....' Al mismo tiempo se le hizo entrega de cheque que incluía la indemnización reconocida. Quinto.- La entidad Santa Bárbara Sistemas, S.A., el día 14 de febrero de 2.013 comunico formalmente al Comité Intercentros la iniciación del procedimiento de despido colectivo y apertura del período de consultas con los representantes de los trabajadores, celebrándose reuniones el 21 y 27 de febrero, los días 1, 5, 12, 13, 14, y 15 de marzo de 2.016, que finalizó sin acuerdo el 16 de marzo de 2.013. Sexto.- En fecha 22 de marzo de 2013, Santa Bárbara Sistemas, S.A., comunicó al Ministerio de Empleo y Seguridad Social la decisión final sobre el despido colectivo al no haberse alcanzado acuerdo con los representantes de los trabajadores, conteniendo la citada comunicación como documento nº 1 la decisión final sobre el despido colectivo, en el que resultaban afectados un total de 593 trabajadores de los cuales 156 pertenecían al centro de trabajo de A Coruña que se cerraba. En la citada decisión final, en su Punto 2 recogía 'criterios para la determinación de los trabajadores afectados' con el siguiente tenor literal: 2.1 Periodo de adscripción voluntaria. A efectos de configurar el listado definitivo de afectados y como se ha expuesto con anterioridad, SBS ofrece, como medida para atenuar las consecuencias del despido colectivo, que el criterio fundamental sea el de la voluntariedad, es decir, el de afectar a aquellos trabajadores que muestren su disponibilidad para que se extinga su contrato de trabajo en virtud del despido colectivo planteado por SBS. No obstante, no podrán optar a esta adscripción voluntaria los siguientes trabajadores: (i) aquellos que no tengan al menos 3 años de antigüedad en la empresa a 30 de abril de 2013 y (ii) aquellos trabajadores con edad igual o superior a 63 años a 30 de abril de 2013.

Teniendo en cuenta lo anterior, desde el día 22 de marzo de 2.013 hasta el 12 de abril de 2.013 se abrirá un periodo de adscripción voluntaria durante el cual los trabajadores que así lo deseen podrán manifestar su voluntad, que será plenamente vinculante e irrevocable, de ser afectados por el despido colectivo, en los términos y en las condiciones que se recogen en el apartado 3.1 posterior. El procedimiento para la realización de solicitudes se determinará a través de las jefaturas de RRHH de cada centro. En todo caso, se asegurará la más absoluta confidencialidad en relación con las solicitudes recibidas, a efectos de garantizar que todos y cada uno de los trabajadores de SBS pueden tomar una decisión con plena libertad, tanto en sentido positivo como negativo, sabiendo que su solicitud será tratada de forma confidencial. Una vez finalizado el periodo de adscripción voluntaria, SBS analizará todas las solicitudes recibidas y, si bien con carácter general se tratarán de aceptar dichas solicitudes, seguirá los siguientes criterios a la hora de decidir si efectivamente es posible acceder a la solicitud trasladada por cada uno de los trabajadores:....'. En el apartado 2.2 'Determinación definitiva de los trabajadores afectados', se recoge : ' 2. Aquellos empleados que actualmente se encuentran jubilados parcialmente así como los trabajadores relevistas contratados en sustitución de los primeros no verán afectado su estatus jurídico. En el caso del centro de trabajo de Coruña, se aplicara la movilidad geográfica de todos ellos, dada la no continuidad de la actividad en dicho centro'. Igualmente en su apartado 3 relativo a 'medidas sociales de acompañamiento y condiciones aplicables a la extinción de los contratos', establece en su apartado 3.1 'Trabajadores que se hayan adscrito voluntariamente al despido colectivo': 3.1.1 Indemnizaciones y plan de recolocación ampliado. Aquellos trabajadores que hayan decidido adscribirse voluntariamente al despido colectivo y cuyas solicitudes sean aceptadas según lo establecido en el apartado 2, tendrán derecho a percibir las siguientes indemnizaciones: 1. Indemnización de 30 días de salario por año trabajado con un tope de 24 mensualidades, con carácter general. 2. Indemnización de 30 días de salario por año trabajado con un tope de 20 meses para los que tengan 61 año a 30 de abril de 2013. 3. Indemnización de 30 días de salario por año trabajado con un tope de 18 mensualidades para los que tengan 62 años a 30 de abril de 2013. Y en su apartado 3.2 recogía 'trabajadores que no se hayan adscrito voluntariamente al despido colectivo' 'En caso de que fuera necesario extinguir los contratos de trabajo de trabajadores que no se hubieran adscrito voluntariamente al despido colectivo, estos tendrán derecho a percibir una indemnización de 25 días de salario por año de servicio con un límite máximo de 14 mensualidades...'.Séptimo.- Por la entidad Santa Bárbara Sistemas, S.A., al inicio del proceso de negociación comunicó a la representación de los trabajadores 'criterios de selección de los trabajadores afectados', - documento nº 3 parte demandada -, de los que destacamos los siguientes extremos: '......En concreto, a la hora de determinar el número y distribución geográfica y funcional de los trabajadores afectados se tomarán en consideración los siguientes criterios: 1. La subactividad existente en cada centro de trabajo y las estimaciones de actividad futura, según lo recogido en el Informe Técnico y la Memoria explicativa de las causas del despido colectivo. 2. La ineficiente estructura de la plantilla de la Empresa que conlleva la existencia de un Ratio de Eficiencia (según se define en el Informe Técnico y la Memoria explicativa) muy superior a la inedia del sector industrial y que, en consecuencia, debe reducirse. Además, esta ineficiente estructura se verá todavía más agravada por la necesidad de reducir el número de trabajadores directos como consecuencia de la subactividad mencionada en el párrafo anterior. 3. Como consecuencia de ello, la distribución de los trabajadores afectados en cada uno de los centros de trabajo será la siguiente:... En A Coruña toda la plantilla actual de 172 trabajadores... 4. Respecto de la fábrica localizada en La Coruña, al quedarse sin contenido y actividad y, dado que resulta imposible su reconversión, se procederá a su cierre de esta fábrica. Por ello, todos los trabajadores actualmente adscritos a ella se verán afectados por el despido colectivo que se propone....... Una vez determinado el número, distribución y tipo de trabajadores afectados, los trabajadores que resultaran finalmente seleccionados se determinarán en función, al menos, de Los siguientes criterios adicionales, sin perjuicio de que, como se ha anticipado, es voluntad expresa y manifiesta de la Empresa que durante el periodo de consultas esta materia sea objeto de negociación especifica con vistas a la consecución de un acuerdo que mitigue o reduzca el impacto sobre la plantilla de la Empresa del despido colectivo propuesto. Como se decía, los criterios adicionales que se tendrán en cuenta para la selección de los trabajadores finalmente afectados serán, al menos, los siguientes: 1. La naturaleza y las características de las funciones encomendadas a cada trabajador y el puesto de trabajo ocupado: a este respecto, a su vez, se valorarán, entre otras, las siguientes cuestiones: a. Se tendrán en cuenta los proyectos actualmente en marcha y para cuya continuidad es necesario mantener un número determinado de trabajadores adscritos a dichos proyectos (SV, PIZARRO, SPIKE). b. Se tomarán en consideración aquellas funciones o áreas funcionales cuyo mantenimiento es imprescindible para el correcto funcionamiento de la Empresa y de cada uno de sus centros de trabajo, incluyendo el cumplimiento con la normativa en materia de seguridad y demás requisitos regulatorios. Entre otros, se tomará en consideración la necesidad en cada fábrica de cubrir, al menos, las siguientes funciones y puestos: Un director de la fábrica; Un responsable de producción; Un responsable de mantenimiento; Un jefe de seguridad; Un responsable de seguridad y salud laboral y los servicios médicos. Personal suficiente en el departamento económico y de recursos humanos; c.

Se asegurará que determinadas tareas que son especialmente relevantes para materializar las proyecciones comerciales sobre las que se fundamenta la viabilidad futura de SBS cuentan con recursos suficientes. Entre otros, se asegurará que el departamento de 'Business Development' (desarrollo del negocio) cuenta con el personal necesario para cumplir sus funciones. d. Finalmente a este respecto, se tomarán en consideración la conveniencia de afectar o no determinadas tareas o funciones que por sus especiales características (puestos de confianza, realización de tareas para otras sociedades, cte.) requieren de un análisis específico e individualizado. 2. La formación específica del trabajador relativa al puesto que ocupa, así como la formación académica cuando ello sea necesario. 3. La capacidad de adaptación a los nuevos avances tecnológicos, así como a la nueva organización del trabajo derivada de la reestructuración de la plantilla que se propone.

4. La proyección profesional del empleado que facilite el desarrollo de una carrera larga y de futuro en la Empresa, a efectos de mantener una continuidad a largo plazo en los equipos de trabajo. Este punto es especialmente relevante, toda vez que, come se expone en la Memoria explicativa y en el Informe Técnico, la reducción de la plantilla se ha planteado con la vista puesta en el año 2016, fecha en la que se espera que la actividad y los ingresos de SBS se hayan recuperado a niveles aceptables. Por ello, se tendrá en cuenta la capacidad del empleado, tanto por sus circunstancias profesionales come personales, para mantener una vinculación a largo plazo con la Empresa. 5. Igualmente, se tendrá en cuenta la valoración que la Empresa pudiera realizar, a través del equipo de recursos humanos y los responsables directos, respecto del perfil competencial, cumplimiento de objetivos, compromiso, rendimiento y polivalencia de los trabajadores potencialmente afectados. 6. Las circunstancias personales de los trabajadores, a efectos de mitigar los efectos negativos del despido colectivo, de tal forma que este se proyecte sobre el personal que menos perjudicado pueda verse por esta medida. Entre dichas circunstancias personales podrán tenerse en cuenta las cargas familiares, edad y cualesquiera otras que deban ser razonablemente tenidas en cuenta a estos efectos. 7. Se tendrá en cuenta el contenido final del plan de recolocación externa contratado por SBS, una vez negociado durante el periodo de consultas. De esta forma, se deberá garantizar que el contenido del plan de recolocación es coherente con los criterios de afectación de manera que los esfuerzos de recolocación y readaptación del personal afectado sean eficaces y consistentes con las circunstancias y características personales y profesionales de los trabajadores finalmente afectados.....'.Octavo.- En fecha de 30 de abril de 2.013, por Santa Bárbara Sistemas, S.A., se comunica al Ministerio de Empleo, la ampliación de los plazos de adscripción voluntaria e igualmente ampliación de los trabajadores que podían solicitar la prejubilación (aquellos que cumplieran los 56 años antes del 31 de diciembre de 2013), publicándose el 9 de mayo de 2.013 el listado de trabajadores afectados por el despido colectivo entre los que estaba incluido D. Jacinto . Noveno.- En el centro de trabajo de A Coruña de Santa Bárbara Sistemas, S.A., prestaban servicios 156 trabajadores de los cuales 103 se adscribieron voluntariamente al cese (63 por la modalidad de baja incentivada, y 40 por prejubilación). La mayoría de plantilla cesó el 28 de junio de 2.013, a salvo los siguientes empleados con los siguientes puestos, que cesaron en las fechas indicadas: Nombre Puesto Trabajo Fecha Cese D. Alberto Jefe Calidad 31/10/2013 D. Alonso Jefe Ingeniería 30/11/2013 D. Ángel Jefe de RR.HH. 28/02/2014 Dª. Andrea Jefe Económico-Financiero 28/02/2014 D. Augusto Jefe Fabricación 28/02/2014 D. Bartolomé Jefe Seguridad Industrial, Seguridad Laboral y Medio Ambiente 03/04/2014 Décimo.- En A Coruña en julio de 2.013 existían 20 jubilados parciales, y prestaban servicios en virtud de contrato relevo 20 trabajadores, de los cuales cuatro aceptaron el traslado a otros centros de trabajo en el mes de julio, causando baja en A Coruña entre el 9 y el 28 de julio de 2.013. En virtud de acuerdo entre la dirección de la empresa y la representación de los trabajadores, se firmó acuerdo el 22 de octubre de 2.009, en el que entre otros extremos para aplicación de la ' Disposición Transitoria Tercera - Plan de rejuvenecimiento de la Plantilla, del III Convenio Colectivo de SBS', se recoge: '..Se acuerda para los trabajadores que se acojan a la jubilación anticipada con contrato relevo, que, a partir de la fecha de entrada en vigor del contrato a tiempo parcial por jubilación parcial anticipada, no tendrán obligación presencial en el centro de trabajo, salvo que, voluntariamente así lo manifiesten, o lo requiera la adaptación del relevista al puesto de trabajo, sin que en ningún caso se supere la ornada que le corresponda al primer año de jubilación parcial..'. Undécimo.- Dª.

Candelaria , que prestaba sus servicios en el centro de trabajo de A Coruña, en donde cesó el 6 de julio de 2.013, incorporándose el 23 de julio de 2.013 puesto de trabajo vacante en centro de Granada 'coordinadora de mejora continua en el Departamento de Calidad'. Es licenciada en Ciencias Físicas con la especialidad de Óptica, posee título universitario oficial de Máster 'universitario en fotónica y Teconología Laser' de la USC, y participó durante los años 2.006 y 2.007 en diversos cursos y seminarios de su especialidad que obran en el informe de su expediente académico - documento nº 17 parte demandada-. E igualmente la anterior participó en diversas actividades formativas durante su prestación laboral tales como: La anterior participó en la formación de 'gestión de flujos lean en producción', curso'ISO 900:2008', 'operador de nanotorneado con diamante', 'programación CNC máquina de nanotorenado' entre otros. Duodécimo.- La entidad Santa Bárbara Sistemas, S.A., disfrutaba por concesión demanial en virtud del Pliego de Condiciones aprobado por el Ministerio de Defensa con fecha de 22 de julio de 2.011, de las instalaciones de la Fábrica de Armas de A Coruña, del que se produjo la retrocesión el 31 de marzo de 2.014 en virtud de Acta suscrita entre el Director General de Infraestructuras del Ministerio de Defensa, y Consejero Delegado de Santa Bárbara Sistemas, previa presentación ante el Ministerio del Documento de cierre de la Memoria del Plan de Cesación de actividad de la Fábrica de Armas de A Coruña, cuyo tenor literal damos por reproducido - documento nº 23 parte demandada-. Décimotercero.- Por la Audiencia Nacional, en los Autos de Despido Colectivo nº 180/2013, 186/2013 y 187/2013, se dictó Sentencia el 15 de abril de 2.015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal;: 'Que en la demanda de impugnación del Despido Colectivo interpuesta por CGT, CIG, D. Ernesto (Secretario Comité de empresa del centro en La Coruña de Santa Bárbara Sistemas) contra SANTA BARBARA SISTEMAS, S.A., desestimamos la excepción de falta de legitimación para ser parte del proceso de CCOO, UGT y CSI-CSIF. Desestimamos igualmente la demanda, absolviendo a la empresa de todos sus pedimentos', que fue confirmada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de mayo de 2.017. Decimocuarto.- Con fecha de 14 de agosto de 2.013, se celebró acto de conciliación previa ante el SMAC, previa papeleta conciliatoria presentada 23 de julio de 2.013, con el resultado de intentado sin efecto, ante la incomparecencia de la conciliada que constaba citada.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda por DESPIDO OBJETIVO, formulada por D. Jacinto , contra la entidad Santa Bárbara Sistemas, S.A., en consecuencia debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas, de todos los pedimentos formulados en su contra, confirmando el despido objetivo del trabajador efectuado el 28 de junio de 2.013, con efectos del mismo día.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandante la sentencia de instancia, que desestimó la demanda rectora de los autos, absolviendo a la empresa GENERAL DYNAMICS EUROPEAN LAND SISTEM-SANTA BARBARA SISTEMAS SA de las pretensiones en su contra deducidas. Dicho recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- Entraremos a resolver en primer lugar los motivos de revisión fáctica instados por el trabajador para que así, una vez fijado definitivamente el relato fáctico, resolver los motivos de infracción jurídica.

Pretende en primer lugar (primer motivo) introducir en el relato fáctico, elementos adicionales a los que ya constan (en el undécimo) en relación a la trabajadora doña Candelaria , para decir que ' inicialmente figuraba en el listado de trabajadores cuyo contrato de trabajo se extinguiría, pero fue posteriormente excluida del ERE y se incorporó el 23 de julio de 2013 en el centro de trabajo de Granada. Esta trabajadora, junto con otros trabajadores despedidos, cuenta con la habilitación del Consejo de Seguridad nuclear. Además de realiza labores de revisión de la óptica del misil, ocupó diversos puestos de trabajo'. Se sustenta en el documento nº 11 del ramo de prueba de la parte actora, así como del documento nº 25 del ramo de prueba de la parte demandada. No se acepta, pues lo que se pretende introducir entraría en contradicción con el ordinal undécimo, relativo a la misma trabajadora doña Candelaria , donde se dice que la misma cesó en la empresa, y cuya supresión no se pide.



TERCERO.- En el segundo motivo, con el mismo amparo procesal, pretende una nueva adición, un nuevo hecho probado para decir que: ' La empresa modificó unilateralmente los criterios de determinación de los trabajadores afectados por el ERE, y la lista de trabajadores adscritos al ERTE sin informar a la representación legal de los trabajadores'. Se sustenta en el documento nº 11 del ramo de prueba de la parte actora. No se acepta. La afirmación que se pretende introducir guarda relación con la anterior, esto es, la decisión de la empresa respecto de doña Candelaria , lo que de nuevo se contradice con el ordinal undécimo, dónde se afirma que la referida trabajadora cesó en la empresa, y luego fue trasladada a Granada. En segundo lugar es valorativo y predeterminante del fallo.



CUARTO.- En el tercer motivo, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS se dice infringido el art. 51 2º del ET.

Por lo que se refiere al incumplimiento relativo a la exigencia formal de aportar la documentación pertinente relativa al número y clasificación profesional de los trabajadores afectados desglosada por centros, provincias y CCAA es cosa ya juzgada por la Sentencia de la AN como la propia parte recurrente reconoce.

Cosa distinta es que, como alega, se haya modificado posteriormente los criterios de designación y de los trabajadores afectados.

En relación a esto último, la citada modificación solo podría tener relevancia jurídica si en efecto vulnerara la prioridad de permanencia del actor, no de cualquier otro trabajador, pues en el pleito individual en el que estamos el demandante solo puede alegar y probar que ha sido vulnerada su prioridad de permanencia, y no la de cualquier otro trabajador afectado, lo que podría ser una cuestión colectiva para la cual no ostenta legitimación, o individual de aquél trabajador afectado por esa decisión empresarial. En efecto, en el presente procedimiento la pretensión del recurrente, al mencionar expresamente en su recurso que el puesto de doña Candelaria en el centro de Granada podría haber sido desempeñado por otros trabajadores de la empresa, no está alegando su preferencia, sino la de otros, pues en ningún momento alega que ese puesto podría haber sido desempeñado por él, y en todo caso, como ya dijimos en nuestra STSJ de Galicia de 19 de abril de 2018 (R. 346/18) en un asunto similar, de la misma empresa, la preferencia nunca es absoluta sino que: '...c omo ha señalado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2005 '...La prioridad supone el reconocimiento de una preferencia de conservación del empleo en los supuestos de cese debido a las indicadas causas. Pero esas normas no determinan el ámbito al que esa garantía se extiende, pues las expresiones 'en la empresa' o 'en el centro de trabajo' no tienen esa significación. La garantía es, desde luego, relativa y así lo ha señalado la doctrina científica, destacando que la misma no puede actuar cuando desaparecen todos los puestos de trabajo, pues entonces no hay una alternativa de selección. Esta alternativa se produce cuando existen varios puestos de trabajo sobre los que se proyecta el efecto de la causa extintiva.

En ese caso la garantía excluye un elemento de selección -el puesto del representante- y obliga a que ésta opere sobre los elementos restantes: el problema consiste en si la garantía se mantiene dentro del ámbito de afectación de la causa extintiva o si, como sostiene el recurso y acepta la sentencia de contraste, puede superar ese ámbito [...] y extenderse a otros ámbitos que quedan fuera de esa afectación; en este caso, sobre todo el ámbito del mandato del representante [...] siempre que en ese ámbito haya puestos de trabajo funcionalmente equivalentes a los afectados y, por tanto, intercambiables, lo que no se cuestiona en ninguno de los casos resueltos por las sentencias que se comparan [...]Por tanto parece claro que, aplicada al presente caso la doctrina contenida en la citada sentencia del Tribunal Supremo, la garantía del demandante recurrente queda limitada al centro de trabajo, pues este es el ámbito de representación del trabajador, como miembro del comité de empresa del mismo, y la garantía no puede operar por cuanto desaparecen todos los puestos de trabajo del centro de trabajo, ya que se produce su cierre, pues el derecho de prioridad controvertido ha sido estudiado por la doctrina judicial, por todas Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 22 de enero de 2013 , señalando: ' La prioridad supone el reconocimiento de una preferencia de conservación del empleo en los supuestos de cese debido a las indicadas causas. Pero esas normas no determinan el ámbito al que esa garantía se extiende, pues las expresiones 'en la empresa' o 'en el centro de trabajo' no tienen esa significación. La garantía es, desde luego, relativa y así lo ha señalado la doctrina científica, destacando que la misma no puede actuar cuando desaparecen todos los puestos de trabajo, pues entonces no hay una alternativa de selección. Esta alternativa se produce cuando existen varios puestos de trabajo sobre los que se proyecta el efecto de la causa extintiva....'.

En este sentido, el puesto de trabajo del actor como técnico de organización de 1ª no es intercambiable con el de doña Candelaria , de modo que su prioridad de permanencia no hubiera sido vulnerada de haber sido excluida la misma de la lista. Pero tampoco consta que se haya producido modificación posterior de la lista de afectados, pues la misma cesó en la empresa y volvió a ser contratada en Granada, como se ha declarado probado en el ordinal undécimo, lo mismo que dijimos en nuestra STSJ 9 de abril de 2018 (R.663/18), en la que tras afirmar que: ' en lo que se refiere al motivo relativo a la vulneración de la preferencia de permanencia, la argumentación también está abocada al fracaso, no sólo porque el centro de trabajo se ha cerrado, con lo que mal puede hablarse de una prioridad, dado que nadie ha permanecido, sino porque esta prioridad resulta instrumental en relación con los trabajadores y, entonces, aquella garantía carecería de efectividad alguna cuando la totalidad de la plantilla respecto de la que es representante se ha extinguido. Sin que resulte operativo ni el mantenimiento de los jubilados parciales y sus relevistas a los que se ofreció el traslado al centro de Granada -dado que ninguno va a permanecer en el de La Coruña-', y añadíamos 'ni la contratación de doña Candelaria allí, pues su situación es excepcional y basada en una circunstancias muy especiales (titulación y autorización ostentadas, y existencia de una plaza vacante con dichas características en Granada), aparte de que el contrato de ésta se extinguió y fue de nuevo contratada.

No consta pues que haya habido en realidad una modificación de los criterios de designación ni una modificación de la lista de excluidos, de modo que dicha cuestión debe ser rechazada.

En el mismo motivo tercero se aduce también, conectado con lo anterior, el incumplimiento del art. 51 2º del ET y de los arts. 12 y 13 del RD 1483/2012 en relación a la notificación de la comunicación final del despido, que se dice defectuosa. Pero como hemos visto ninguna modificación de la lista de afectados ni de los criterios de designación se ha efectuado, de modo que el referido apartado debe decaer de igual modo.



QUINTO.- En el cuarto motivo, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS se dicen infringidos los arts. 6.4 y 7.2. del Código Civil y de los arts. 14 y 28 de la CE, alegando que en ningún momento la empresa aportó un listado fehaciente de quienes serían los trabajadores y trabajadoras finalmente afectados por la extinción de sus contratos, y que no solo no lo aportó en el período de consultas, sino que habiendo demorado la misma hasta la existencia de bajas voluntarias, el que presenta no es el definitivo, por cuanto hay una trabajadora, doña Candelaria , cuyo contrato no se vio afectado por los efecto extintivos.

El motivo debe decaer. Es evidente que una información empresarial genérica o imprecisa sobre los criterios de selección devaluará la negociación en el período de consultas, amén de dificultar, en su caso, el posterior y oportuno control judicial. Al mismo tiempo impedirá detectar criterios presuntamente arbitrarios, discriminatorios o vulneradores de derechos fundamentales. En cualquier caso, la Sala Cuarta ha aceptado como cumplimiento del requisito el que se haga mención 'a las categorías de puestos de trabajo cuya supresión se consideró necesaria'; y en todo caso, luego, inevitablemente, deberán indicarse, o negociarse los criterios de evaluación, es decir, aquellos otros que permitirán dentro de cada categoría, ordenar a los trabajadores en listas ( STS de 20 de octubre de 2015, R. 172/2014, dictada en el despido colectivo de Tragsa).

En este caso, las irregularidades que denuncia el recurrente en relación al período de consultas ya fueron analizadas en la impugnación colectiva del despido por la SAN de 15 de abril de 2015 dónde expresamente se dijo que: ' Pues bien, consta acreditado (hecho probado cuarto) que la empresa no suministró la clasificación profesional de los trabajadores afectados desglosada por centros, lo que constituiría, en principio y con carácter general, un incumplimiento que daría lugar a la nulidad. No obstante, como hemos señalado, lo que esta Sala debe dilucidar es si, en este caso concreto, ello impidió ese conocimiento al que esta exigencia pretende dar satisfacción. Consideramos que la respuesta debe ser negativa, porque en el mismo hecho probado consta que la empresa aportó el número de afectados, un resumen de su distribución por centro de trabajo y funciones, así como los criterios para su designación. También se ha probado que la concreta afectación se posponía a lo que se negociara en el período de consultas en el marco del número de extinciones y criterios de selección apuntados, y, en efecto, ello fue así, puesto que la empresa ofreció la adscripción voluntaria como primera pauta de afectación, y esa voluntariedad fue también una de las premisas recurrentes en las contrapropuestas de los representantes de los trabajadores. Recuérdese que esta Sala tiene dicho, en SAN 20- 5-13 (proc. 108/13 ), confirmada por STS 18-7-14 (rec. 288/13 ), que es razonable que la concreta distribución de afectados no sea absolutamente precisa en un contexto de adscripción voluntaria al despido, sin que de ahí pueda deducirse que se está dejando en manos de la empresa la selección del personal afectado cuando existe toda una serie de criterios de afectación negociados en el período de consultas.

Además, hay un dato que, a nuestro juicio, resulta concluyente: en ningún momento a lo largo de todo el período de consultas los representantes de los trabajadores solicitaron mayores datos o precisiones sobre el desglose funcional y territorial de los afectados, lo que sugiere, en los términos señalados por el Tribunal Supremo en su sentencia antes citada, que la información de la que disponían les parecía suficiente a estos efectos. Esta afirmación no queda desvirtuada por el hecho de que CGT mantenga lo contrario en el juicio cuando pudo reclamar lo propio en el período de consultas y no lo hizo, demostrando con sus actos que no necesitaba más información. Similar valoración merece la reclamación que apuntan las otras dos demandantes, que no participaron en el período de consultas pero cuyas alegaciones quedan necesariamente vinculadas por la actitud de quienes sí lo hicieron, sin que conste de ninguna manera que pudieran considerar mermadas sus posibilidades de negociación por este defecto formal, lo que se infiere también del hecho de que ni el comité intercentros, ni ninguno de los otros tres sindicatos participantes en el mismo además de CGT, impugnaran este despido.uyo contrato no se vio afectado por los efecto extintivos.

Es pues cosa juzgada todo lo relativo al período de consultas y posterior comunicación de la decisión final, sin que como hemos dicho, y reiteramos, el hecho de que doña Candelaria fuera contratada para el centro de Granada desvirtúe lo acontecido en el período de consultas, pues la citada trabajadora cesó en la empresa y luego fue contratada de nuevo, y su perfil profesional hacer decaer cualquier intento de vulnerar las prioridades de permanencia del actor, que es lo que realmente debe ser analizado en el presente procedimiento. Deberían ser aquellos otros trabajadores cuya formación y categoría específica pudiera ser preferente con la de doña Candelaria , y al tiempo disfrutaran de una prioridad de permanencia, quienes deberían cuestionar la misma, y en todo caso, la citada trabajadora debería haber sido demandada. Lo que no puede pretender el trabajador es cuestionar todo el despido colectivo a través de su prioridad de permanencia cuando la misma ha quedado claro que no ha sido vulnerada por existir puesto igual o equivalente que se haya mantenido, no solo porque el puesto de doña Candelaria no es igual o equivalente, sino porque fue extinguido lo mismo que el puesto del actor, sin perjuicio de esa nueva contratación.

Que ello resuelve al tiempo el último motivo de su recurso en el que alega como infringido el art. 108 1º de la LRJS, alegando que si bien en la carta de despido se contiene la aplicación de los criterios de designación que se le aplican, luego en el acto del juicio, solo se justifica la empresa en atención al cierre del centro, pues como se ha declarado probado, todos los trabajadores cesaron, incluida doña Candelaria .

La Jurisprudencia otorga validez a la carta de despido que no contenga los criterios de selección, aunque se haya dicho, en ocasiones, por la doctrina judicial que, en aras a los principios de defensa y de tutela judicial efectiva, es conveniente que cuando ello fuere posible (por estar preestablecidos) en la comunicación extintiva se hagan patentes los criterios de selección utilizados por la empresa a la hora de determinar el trabajador cuya relación laboral se extingue (véase la STS de 21 de febrero de 2017, R. 2859/2015), dónde se concluye sobre esta cuestión que 'a).- La comunicación individual al trabajador afectado tiene por obligada indicación - exclusivamente- la expresión de la concreta 'causa motivadora' del despido [económica, técnica o productiva], en términos compatibles con el derecho de defensa del interesado [...] proporcionando - como indicamos- detalles que permitan al trabajador tener un conocimiento claro e inequívoco de los hechos generadores de su despido; y ello -además- en el marco de una posible contextualización de las previas negociaciones colectivas, que puedan proporcionar el acceso a elementos fácticos que complementen los términos de la comunicación escrita'.

En la misma STS de 21 de febrero de 2017 (R. 2859/2015, de Sala General), se reitera la doctrina en el sentido de que: b).- Los criterios de selección y su concreta aplicación al trabajador individualmente considerado, solamente han de pasar al primer plano de documentación para el supuesto de que se cuestionen en oportuna demanda -por los afectados- los propios criterios de selección y/o su específica aplicación a los singulares trabajadores; demanda que bien pudiera ser preparada o precedida de aquellas medidas - diligencias preliminares; actos preparatorios; solicitud de aportación de documental- que autoriza la Ley y que permiten al trabajador la adecuada defensa de sus derechos e intereses legítimos [...]', estimando suficientes las comunicaciones individuales, en los casos resueltos, porque 'la causa del despido colectivo estuvo detallada en la carta y se puso de relieve la situación de pérdidas en las cuatro tiendas de la empresa que se seleccionaron para su cierre -entre las que se encuentra la de la actora-, constando también una remisión al contenido de las reuniones celebradas durante el periodo de consultas y al acuerdo que finalmente se alcanzó con la representación social'.

Lo que indica aquella Jurisprudencia es que, en definitiva, los criterios de selección aplicados pueden ser conocidos en un momento posterior, antes o durante la tramitación del proceso, y que en su caso bastará con aportar al mismo la documentación relativa a la concreta evaluación del trabajador demandante junto a las de los otros trabajadores respecto de los cuáles se pretenda comparar.

En este caso, pues, el hecho de que la carta contenga elementos de selección que en la práctica no se han aplicado, pues el despido supuso el cierre del centro de trabajo del actor, y de todos los demás trabajadores allí ocupados, no puede dar lugar a la nulidad del despido, pues ni es legalmente exigible que la carta de despido contenga esos elementos, ni se ha acreditad luego, que los criterio efectivamente aplicados hayan sido discriminatorios, vulneradores de derechos fundamentales, o hayan infringido la prioridad de permanencia del actor.



SEXTO.- En el último motivo de recurso, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS se alega la infracción del art. 51 7º del ET en relación al art. 28 de la CE, alegando la violación de la prioridad de permanencia que tienen los trabajadores que gozan de la condición de representantes legales de los trabajadores, lo que conecta con el mantenimiento de los trabajadores relevistas, y de nuevo con el mantenimiento de al menos un puesto de trabajo, el de doña Candelaria .

El artículo 68.b) del Estatuto de los Trabajadores establece que 'los miembros del comité de empresa y los delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores, tendrán, a salvo de lo que se disponga en los convenios colectivos, la garantía de prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas'...[...]...El número 7 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores se refiere también a esta prioridad de permanencia en la empresa. La prioridad supone el reconocimiento de una preferencia de conservación del empleo en los supuestos de cese debido a las indicadas causas. Pero esas normas no determinan el ámbito al que esa garantía se extiende, pues las expresiones 'en la empresa' o 'en el centro de trabajo' no tienen esa significación. La garantía es, desde luego, relativa y así lo ha señalado la doctrina científica, destacando que la misma no puede actuar cuando desaparecen todos los puestos de trabajo, pues entonces no hay una alternativa de selección. Esta alternativa se produce cuando existen varios puestos de trabajo sobre los que se proyecta el efecto de la causa extintiva...[...]... no hay ninguna regla que establezca que la garantía de la preferencia deba quedar limitada al ámbito de afectación de la causa extintiva.

Por el contrario, los preceptos legales citados señalan que la conservación del puesto de trabajo que resulta de la aplicación de la preferencia se extiende a la empresa o al centro de trabajo y éste será en principio el ámbito de afectación, aunque esta mención alternativa - empresa, centro de trabajo- juega como una referencia a la conexión entre la garantía y el ámbito de la representación del trabajador, de forma que si éste se extiende a la empresa dentro de ésta deberá operar la garantía, mientras que si se trata del centro de trabajo tendrá que limitarse a éste. Es cierto que esto obliga a que, por la lógica de la sustitución, pueda resultar afectado por la causa extintiva quien objetivamente no lo estaría en principio, pues si la empresa, para respetar la garantía tiene que emplear al representante en otra unidad productiva...[...]..., esto llevará normalmente consigo que un trabajador de esa unidad productiva pueda resultar excedente, si no hay vacante y su puesto de trabajo es asignado al representante. Pero ésta es un consecuencia de la efectividad de la garantía, que, en cuanto preferencia, se traduce siempre en un sacrificio potencial para el resto de los trabajadores incluidos en el ámbito en que opera la garantía, con independencia de que éste pueda ser más o menos extenso. Por otra parte, si no fuera así las posibilidades de eludir la garantía mediante el ejercicio por parte del empresario de sus facultades en orden a la movilidad supondrían un riesgo muy alto para la efectividad de aquella garantía.

Como dijimos en nuestra STSJ de 19 de abril de 2018 (R. 346/18): '...parece claro que, aplicada al presente caso la doctrina del Tribunal Supremo, la garantía del demandante recurrente queda limitada al centro de trabajo, pues este es el ámbito de representación del trabajador, como miembro del comité de empresa del mismo, y la garantía no puede operar por cuanto desaparecen todos los puestos de trabajo del centro de trabajo, ya que se produce su cierre, y aunque han permanecido en la empresa, hasta meses después a su cese, otros trabajadores (hecho probado noveno), esas seis personas permanecieron en el centro de A Coruña, a fin de devolver la fábrica en correctas condiciones al Ministerio de Defensa, y eran personal fuera de convenio, y, como señala la sentencia de esta Sala, de 21 de julio de 2009 , 'la prioridad de permanencia en la empresa a favor de los representantes de los trabajadores en el caso de despido objetivo que consagran los artículos 51.9 , 52 c ) y 68 b) del ET tiene, por otra parte, como señala la de esta misma Sala de 22 de abril de 2008, 'un carácter instrumental de garantía del desempeño de sus funciones representativas, como manifestación del derecho fundamental de libertad sindical que reconoce el artículo 28 de la Constitución, pues es a través de los órganos de representación como fundamentalmente se ejerce aquel derecho. La garantía prevista en el ET supone un medio de protección del representante de los trabajadores frente a decisiones empresariales adoptadas con ánimo discriminatorio, al tiempo que se evita que el órgano de representación sufra restricciones en su composición. Ahora bien la garantía sindical que se traduce en la prioridad de permanencia de los representantes legales de los trabajadores no exige para su efectividad que se considere como un derecho de permanencia en el puesto de trabajo esgrimible con carácter absoluto frente a todos los demás trabajadores de cualquier grupo o categoría', como ya se ha repetido hasta la saciedad.

Es decir, teniendo en cuenta los criterios de selección de los trabajadores afectados, fijados por la empresa en el periodo de consultas del despido colectivo, para que se pudiera ejercitar el derecho de preferencia del actor, hasta el cese del último de los trabajadores del centro de trabajo, sería preciso que existiera otro puesto de trabajo funcionalmente equivalente con la categoría profesional que ostentaba el actor -técnico de organización 1ª-, que ocupara un trabajador no cesado, lo que no se ha acreditado que haya ocurrido.

Por lo que se refiere a los relevistas, también dijimos en nuestra STSJ de 9 de abril de 2018 (R.663/18) que: '...Sin que resulte operativo ni el mantenimiento de los jubilados parciales y sus relevistas a los que se ofreció el traslado al centro de Granada -dado que ninguno va a permanecer en el de La Coruña-, ni la contratación de la Sra. Candelaria allí, pues su situación es excepcional y basada en una circunstancias muy especiales (titulación y autorización ostentadas, y existencia de una plaza vacante con dichas características en Granada), aparte de que el contrato de ésta se extinguió y fue de nuevo contratada.

Por todo ello y vistos los preceptos de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por don Jacinto contra la sentencia dictada el 3 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Social Nº 5 de A CORUÑA, en autos sobre DESPIDO INDIVIDUAL DERIVADO DE PROCEDIMIENTO DE DESPIDO COLECTIVO seguidos a instancias del recurrente contra la empresa GENERAL DYNAMICS EUROPEAN LAND SISTEM-SANTA BARBARA SISTEMAS SA confirmando la sentencia objeto de recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.