Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1799/2017 de 25 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0004639
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001799 /2017 - MBL
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000918 /2015
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña María
ABOGADO/A: FELIPE CARLOS MARTINEZ RAMONDE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: EXTEL CONTAC CENTER SAU
ABOGADO/A: MARGARITA MARIA DE ARGUMOSA RUIZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001799 /2017, formalizado por el/la Letrado D/Dª FELIPE MARTÍNEZ
RAMONDE, en nombre y representación de María , contra la sentencia número 706 /2016 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000918 /2015,
seguidos a instancia de María frente a EXTEL CONTAC CENTER SAU, representada por la letrada
Dª. MARGARITA ARGUMOSA RUÍZ, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA
INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª María presentó demanda contra EXTEL CONTAC CENTER SAU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 706/2016, de fecha veinticinco de noviembre de dos mil dieciséis .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- La demandante, Da. María , viene prestando servicios para la entidad Extel Contact Center, S.A.U., desde el 3 de octubre de 2.010, con la categoría profesional de teleoperadora especialista, y por lo que percibe un salario bruto mensual según Convenio Colectivo Estatal de Contact Center. /Segundo.- Da.

María , inició su prestación de servicios para Eurocen Europea de Contratadas, S.A., en virtud de contrato por obra o servicio determinado atención y retención al cliente empresas de T.M.E., según contrato mercantil de arrendamiento de servicios suscrito entre Eurocen y T.M.E., desde el 3 de octubre de 2.010, a tiempo parcial, 25 horas semanales de Lunes a Domingo. Transformado en contrato indefinido el 3 de octubre de 2.014, con la misma jornada a tiempo parcial. Da. María , acuerda con su empleadora, el 18 de noviembre de 2.011, Eurocen Europea de Contratadas, S.A., que su jornada laboral pasará a ser de 35 horas semanales, entre el 18/05/2011, hasta el 17/01/2012; acuerdo que fue sucesivamente prorrogado el 17/01/12, 2/06/12, 2/08/12, 2/10/12, en que sucedió como empleadora Extel Contact Center, S.A.U., 25/10/12, 2/11/12, 1/1/13, 1/2/13, 1/3/13, 1/4/13, 1/5/13, y desde el 1/6/13, al 30/6/13. /Tercero.- Da. María , permaneció en situación de incapacidad temporal entre el 23 y el 28 de marzo de 2.011, entre el 11 de febrero y el 19 de abril de 2.013, entre el 21 y el 24 de mayo de 2.013, entre el 27 y el 30 de agosto de 2.013, entre el 2 de septiembre de 2.013, y el 28 de agosto de de 2.014, y entre el 13 de octubre de 2.014 y el 13 de febrero de 2.015. /Cuarto.- Con fecha 11 de septiembre de 2.015, se celebró acto de conciliación previa ante el SMAC, previa papeleta presentada el 26 de agosto de 2.015, con el resultado de intentado sin avenencia.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda que en materia de DERECHO y CANTIDAD ha sido interpuesta por Dª. María , contra la entidad Extel Contact Center, S.A.U., a la que debo absolver de las pretensiones formuladas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por María formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 26 de abril de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25 de septiembre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada. Alegando interpretación errónea de los artículos 12 y 45.1 c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil .

Alega el recurrente que la sentencia de instancia desestima la demanda rectora al entender que, si bien la actora venía desempeñando de un modo constante e ininterrumpido durante más de dos años una jornada superior a la inicialmente pactada en su contrato de trabajo, no consta que desde junio de 2013 ni desde su conversión en indefinida (octubre de 2014) se produjese una ampliación de su jornada laboral por lo que, considera la Magistrada de instancia, no cabe reconocerle el derecho a la actora a la jornada peticionada en el escrito de demanda. Y que, parte la sentencia recurrida de la base que la actora celebró un contrato inicial a tiempo parcial de 25 horas semanales en octubre de 2010 y que, desde mayo de 2011 (apenas 7 meses después de celebrado el contrato), viene efectuando en realidad una jornada superior de 30 horas semanales (folio 91 de los autos y párrafo 2o Hecho Probado Segundo, pues incluso las dos primeras ampliaciones de jornada lo eran por 35 horas semanales).

Entendiendo el recurrente que dicha circunstancia hace aplicable al supuesto presente la doctrina contenida, entre otras, por la STSJG de 24.05.2016 en un caso idéntico al presente y relativo a la misma empresa y citada por la propia sentencia ahora recurrida como aplicable al supuesto presente, en el sentido que se ha producido por la empresa demandada un claro supuesto de abuso de derecho y fraude de ley por los cuales entre las partes se ha producido de facto una novación contractual que ha convertido el inicial contrato de 25 horas en otro de 30 horas semanales.



SEGUNDO .- Así planteado el recurso, merece ser estimado por cuanto, tal como expresamos en la sentencia citada tanto en sentencia como en recurso, STSJ, Social sección 1 del 24 de mayo de 2016 (ROJ: STSJ GAL 4481/2016 - ECLI:ES:TSJGAL:2016:4481) ....... Se cuestiona por la recurrente el derecho que asiste a la trabajadora a pretender una jornada de 37,5 horas semanales, cuando ese derecho no ha sido negado por la empresa, quién simplemente viene prorrogando la ampliación de jornada realizada en abril de 2011, por necesidades del servicio, y por períodos mensuales.

La razón que justifica la estimación de la referida pretensión de la demanda ha sido la de dar cobertura a la realidad material, esto es, al hecho de que bajo la existencia de unas supuestas necesidades de servicio de tipo coyuntural se amplía la jornada de la trabajadora, por períodos mensuales, pero que a la postre, después de cuatro años, indican la existencia de una necesidad permanente de la empresa, la de que la actora preste servicios con una jornada de 37,5 horas semanales. En definitiva, se trata de dar seguridad jurídica a la trabajadora, de manera que si en el futuro la empresa precisase una menor jornada de la trabajadora, le obligaría a modificarle la jornada reduciéndosela, en lugar de limitarse a no firmar una nueva prórroga de dicha ampliación. Y es que la suscripción mes a mes de la prórroga de su jornada durante más de tres años sobrepasa claramente los límites normales del ejercicio de un derecho, o lo que es lo mismo, implica un abuso de derecho de la empresa, prohibido por el art. 7 2º del CC , y que debe ser corregido, evitando así el perjuicio causado a la trabajadora y que no es otro que el desconocer si cada mes se le va a prorrogar la misma jornada, o no, con las consecuencias económicas inherentes que se derivan de ello.

Pues bien, en el caso ahora enjuiciado, la circunstancia que contiene la sentencia de instancia, y que le sirve de fundamento para desestimar la pretensión actora, consistente en que no consta que desde junio de 2013, ni desde su conversión en indefinida (octubre de 2014) se produjese una ampliación de su jornada laboral, estimamos resulta contraria a derecho, y no justifica en absoluto la conducta de la empresa, pues la actora venía desempeñando de un modo constante e ininterrumpido durante más o menos dos años una jornada superior a la inicialmente pactada en su contrato de trabajo. Y bajo la existencia de unas supuestas necesidades de servicio de tipo coyuntural se amplía la jornada de la trabajadora, por períodos mensuales, pero que a la postre, después de dos años, indican la existencia de una necesidad permanente de la empresa, la de que la actora preste servicios con una jornada de 30 horas semanales.

Por tanto dicha jornada de 30 horas era la desempeñada en el momento en que acaeció la situación de incapacidad temporal, el 2 de septiembre de 2.013 hasta el 13 de febrero de 2.015 y que le mantuvo de baja (salvo un corto periodo de septiembre de 2.014 al 13 de octubre de 2.014, en que la empresa le concedió vacaciones) Y por tanto, al igual que ocurría en el supuesto estudiado por nuestra anterior sentencia, se trata de dar seguridad jurídica a la trabajadora, de manera que si en el futuro la empresa precisase una menor jornada de la trabajadora, le obligaría a modificarle la jornada reduciéndosela, en lugar de limitarse a no firmar una nueva prórroga de dicha ampliación. (que es lo que ocurrió en el supuesto de autos) Y es que la suscripción mes a mes de la prórroga de su jornada durante dos años sobrepasa claramente los límites normales del ejercicio de un derecho, o lo que es lo mismo, implica un abuso de derecho de la empresa, prohibido por el art. 7 2º del CC , y que debe ser corregido, evitando así el perjuicio causado a la trabajadora y que no es otro que el desconocer si cada mes se le va a prorrogar la misma jornada, o no, con las consecuencias económicas inherentes que se derivan de ello.

Por tanto, como acertadamente sostiene el recurrente, del contenido del hecho probado tercero de la sentencia de instancia se infiere claramente que la actora encadenó sucesivas situaciones de incapacidad temporal que produjeron la suspensión de su contrato de trabajo y, muy especialmente, las IT iniciadas el 11 de febrero de 2013 y que, con intervalos mínimos de prestación de servicios, finalizó DOS AÑOS después (febrero de 2015) por lo que en modo alguno hubo ocasión por la demandada de efectuar las ampliaciones de jornada que venía realizando desde mayo de 2011 ya que el contrato se encontraba suspendido y no había prestación efectiva de servicios. Y, es precisamente con ocasión de su reincorporación al trabajo después del largo proceso de IT, cuando la demandada deja de reconocerle su jornada habitual de 30 horas semanales.

Por ello, es evidente que no puede omitirse para la correcta resolución de la presente Litis, el hecho de la prolongada situación de IT y correspondiente suspensión de la relación laboral como consecuencia de la misma a los efectos de considerar que, en realidad, de facto y de iure, la actora tenía ya una jornada semanal de 30 horas adquirida por las sucesivas ampliaciones continuas e ininterrumpidas desde mayo de 2011.



TERCERO .- Con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la L.R.J.S al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, se alega infracción por inaplicación del artículo 1101 del Código Civil en relación con la jurisprudencia contenida en las sentencias TS de 14.04.2014 y de 10.10.2014 , entre otras muchas.

Como consecuencia de no reconocerse por la empresa, el hecho de que la actora ya había adquirido una jornada de 30 horas semanales después de sus sucesivas ampliaciones con anterioridad al prolongado periodo de IT que sufrió entre febrero de 2013 y febrero de 2015, se le ha irrogado un evidente perjuicio al no respetarle la mencionada jornada semanal y, por lo tanto, la mayor retribución aparejada a la misma.

Considerando que la demandada debe indemnizar a la actora con la cantidad de 3.478,70euros conforme a los cálculos realizados en el Hecho Quinto de la demanda y la ampliación de fecha 09.11.2016 (folio 22 de los autos), admitida por el Juzgado por DO de 10.11.2016 (folio 24 autos). Que por otra parte no ha sido cuestionada.

Y al no haberlo apreciado así la juzgadora de instancia, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. Y en consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandante, contra la sentencia de fecha 25/11/16 dictada por el Juzgado de lo Social núm.5 de A Coruña , en autos 918/15, revocamos la sentencia recurrida, y , declaramos el derecho a la actora a ostentar indefinidamente una jornada ordinaria de trabajo a tiempo parcial de 30 horas semanales, condenando a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración y a abonar a la parte actora la cantidad de TRES MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS 3.478,70euros en CONCEPTO de daños y perjuicios reclamados en demanda y su ampliación.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.