Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1799/2019 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2018 0001630
RSU RECURSO SUPLICACION 0001799 /2019
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000548 /2018
RECURRENTE/S: Víctor Leocadia
RECURRIDO/S: representante legal Fermín Faustino Y en representación de GARCIA ABALO SL
Raimunda SALGADO
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a ocho de julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 1799/2019 interpuesto por D. Víctor contra la sentencia del
JDO. DE LO SOCIAL nº 3 DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, siendo Ponente ILMA. SRA. DÑA. ISABEL
OLMOS PARÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Víctor en reclamación de Despido, siendo demandado la entidad GARCIA ABALO SL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 548/18 sentencia con fecha 16 de noviembre de 2018 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '1º.- Se declara probado que D. Víctor prestó servicios por cuenta de la demandada desde el 22 de diciembre de 2017, con categoría profesional de camarero, percibiendo un salario mensual de 1.325,56 euros, con inclusión de las pagas extraordinarias, en virtud de un contrato de indefinido, por tiempo completo, de los denominados 'de apoyo a emprendedores'.

2º.- En fecha 4 de junio de 2018 el empresario le comunica al actor que da por extinguido el contrato de trabajo al no haber superado el periodo de prueba previsto para este tipo de contrato.

3º.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical.

4º.- El actor instó acto de conciliación ante el SMAC que se celebró el 5 de julio de 2018, y que finalizo con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: ' FLLO: Se desestima la demanda formulada por D. Víctor , contra García Abalo SL, representados por sus administradores mancomunados D. Faustino y D. Fermín , declarando conforme a derecho la extinción de la relación laboral y absolviendo a la demandada de las peticiones contra ella dirigidas.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por el demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de despido y absuelve a la empresa demandada GARCÍA ABALO SL de las pretensiones en su contra deducidas.

Frente a ella interpone recurso de suplicación la parte actora al amparo de art. 193 b) y c) de la Ley de la Jurisdicción Social. Dicho recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- El primer motivo destinado a la revisión fáctica, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , propone la adición al hecho probado segundo del dato de que la extinción del contrato fue verbal. Para ello se apoya en que es un hecho no controvertido por las partes, que así se deprende del resultado del juicio, citando al efecto los minutos dónde se afirma tal circunstancia, así como también-alega-se deprende de una conversación WhatsApp mantenida entre el trabajador y la empresa.

Los medios que amparan su adición no son válidos. El acta del juicio no es una prueba documental, sino un mero documento o particular de los autos. De la misma manera no tienen eficacia revisoria ni la demanda ni la papeleta de conciliación ni el acta levantado al efecto ante el Letrado conciliador pues, no se basan en medios de prueba. Hay que distinguir entre el concepto jurídico-sustantivo de documento y el concepto jurídico- procesal de medio de prueba documental. Ambos están interrelacionados pero no coinciden exactamente.

Para que pueda hablarse de medio de prueba documental no basta con que se trate de un documento en sentido jurídico-sustantivo, sino que es preciso que haya sido aportado al pleito como tal medio de prueba documental. Y la papeleta de conciliación y el acta levantada al efecto como consecuencia de la primera o la demanda y el acta de juicio, no tienen la consideración jurídica de medio de prueba a efectos revisorios en la suplicación y por ello, su valoración dentro del conjunto probatorio corresponde al juez de instancia debiendo quedar inalterada su redacción de hechos probados.

Lo mismo cabe decir de la conversación incorporada a WhatsApp, pues éstos no son documentos en sentido estricto sino prueba electrónica, es decir, que su soporte no es el papel sino el dispositivo dónde se encuentra, de modo que su simple traslado a papel, a través de una foto del pantallazo dónde aparece no lo convierta en un documento a los efectos que nos ocupan.

El motivo, pues, debe ser desestimado lo mismo que la primera parte de su segundo motivo (ya con amparo en el art. 193 c) de la LRJS ), dónde se denuncia una incorrecta valoración de la prueba, ya que si la omisión de la sentencia de esos hechos que la parte considera tan relevantes se ha producido debería haber instado la nulidad de la sentencia, por vulneración de la tutela judicial efectiva, pero se ha limitado a pretender la introducción de un hecho nuevo en base a medios no hábiles para revisar. Y, además, dentro del cauce del art. 193 c) de la LRJS , que es dónde se plantea ahora la incorrecta valoración de la prueba, tampoco se alega qué concreto precepto se ha vulnerado, de manera que el mismo debe ser rechazado.

Lo mismo sucede en relación a lo que la parte titula 'Sobre la causa de resolución verdadera', en la que tampoco cita ningún precepto concreto y se limita a realizar valoraciones genéricas.



TERCERO.- Por último y en relación a la existencia de normativa en el Convenio Colectivo que limita en el sector de la hostelería la duración del período de prueba, con mención del art. 18 del Convenio de Hostelería de A Coruña y su remisión al V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de la hostelería, debe decirse que el recurso no debe ser atendido desde el momento en que la constitucionalidad del art. 4.3 de la L. 3/2012 ha sido aceptada por la STCO 119/2014 de 16 de julio que ha rechazado los argumentos de la parte impugnante de la constitucionalidad de dicho precepto señalando (en resumen): '1.- Sobre la extensión del periodo de prueba, que 'la OIT ha efectuado sobre la ya antes comentada previsión del art. 2.2 de su Convenio núm. 158, por la que se autoriza a los Estados a excluir de las garantías de este Convenio a 'los trabajadores que efectúen un período de prueba o que no tengan el tiempo de servicios exigido'.

El precepto supedita esta exclusión a que 'en uno u otro caso la duración se haya fijado de antemano y sea razonable'. Respecto a la determinación de esa duración razonable, la OIT ha afirmado que se trata de un aspecto que corresponde resolver a cada Estado. El límite de duración de tal período lo ha fijado en que no sea 'excesivamente largo'. Ha admitido, a la vez, que las consideraciones políticas motivadoras -en particular, el fomento de un empleo pleno y productivo-, así como las medidas adoptadas para contrarrestar o limitar la exclusión de la protección, podrían contribuir a justificar un período de exclusión 'relativamente largo'. De este modo, si bien en el supuesto enjuiciado no apreció fundamento suficiente para admitir como razonable una duración de dos años, sí declaró que, al ser en el país afectado el período de exclusión de las garantías normalmente considerado como razonable el que no exceda de seis meses, el Comité no podría excluir la posibilidad de que estuviera justificado un período más dilatado para permitir a los empleadores medir la viabilidad económica y las perspectivas de desarrollo de su empresa, al tiempo que se posibilita a los trabajadores adquirir cualificaciones y experiencias. Nos referimos al Informe de la OIT, de 6 de noviembre de 2007, elaborado por el comité encargado de examinar la reclamación relativa al contrato indefinido 'para nuevas contrataciones' y su 'período de consolidación del empleo', introducido en Francia por la Ordenanza núm. 2005-893, apartados 66, 68, 71 y 72 fue aprobado por el Consejo de Administración, en la 300ª reunión, noviembre de 2007'. 2.- Sobre la racionalidad y proporcionalidad del periodo de prueba combatido, con cita del (Informe aprobado por el Consejo de Administración, en la 321ª reunión, junio de 2014), señala: 'este Tribunal ha de concluir que la previsión cuestionada, por la que se establece un período de prueba de un año, constituye una medida que, en la coyuntura económica en que se ubica y en tanto liga su perdurabilidad a los umbrales de desempleo en los términos ya indicados, resulta razonable supera la regla de adecuada proporcionalidad entre el sacrificio que supone para la estabilidad en el trabajo del trabajador contratado y los beneficios que puede representar para el interés individual y colectivo del fomento y creación de empleo estable'; 3.- En relación con la vulneración del derecho a la igualdad ( art. 14 CE ) indica que 'medida ahora analizada supone ampliar la finalidad tradicional del período de prueba se dirige en esta nueva modalidad contractual no solo a facilitar el mutuo conocimiento de las partes y de las condiciones de prestación de la actividad laboral y a acreditar que el trabajador posee las aptitudes necesarias para su contratación (como sucede con el periodo de prueba regulado con carácter general en el art. 14 LET), sino también, desde la perspectiva empresarial, a verificar si el puesto de trabajo es económicamente sostenible y puede mantenerse en el tiempo. Esta finalidad adicional justifica que el legislador haya fijado un período de duración de un año para todos los trabajadores, sin distinguir por su categoría o cualificación.'; 4.- En cuanto a la vulneración del derecho a la negociación colectiva ( art. 35 CE ) dicho Alto Tribunal ha excluido tal vulneración, argumentado entre otros extremos sobre, ' la primacía de la ley sobre los convenios colectivos ha sido reiteradamente afirmada por este Tribunal al analizar supuestos de colisión entre la ley y el convenio (por todas, SSTC 58/1985, de 30 de abril 177/1988, de 10 de octubre 62/2001, de 1 de marzo o STC 110/2004, de 30 de junio ). Sin duda, el convenio colectivo, como cualquier acto resultado de la autonomía privada, debe respetar la ley ( arts. 9.1 CE, 3.3 y 85.1 LET y 6.3 y 1255 del Código civil ), entendida en sentido material, esto es, comprensiva tanto de las disposiciones legales como de las reglamentarias que las desarrollen ( art. 3.2 LET), emanadas ambas del Estado ( art. 149.1.7 CE ). Ese deber de respeto alcanza obviamente a la naturaleza jurídica -dispositiva o imperativa, en sus distintos grados- que el legislador laboral haya atribuido a las normas legales en virtud de unos determinados criterios y objetivos de política social, de modo que dicha naturaleza resulta determinante en la delimitación del contenido regulador habilitado a la negociación colectiva. En tal sentido, y como ya se ha avanzado, la doctrina constitucional ha señalado que resulta obligado 'el respeto por la norma pactada del derecho necesario establecido por la Ley' y, dando específica respuesta a la cuestión que directamente ahora nos ocupa, ha afirmado que 'la Ley ... puede desplegar una virtualidad limitadora de la negociación colectiva y puede, igualmente, de forma excepcional reservarse para sí determinadas materias que quedan excluidas, por tanto, de la contratación colectiva' ( STC 58/1985 , FJ 3). ', añadiendo que 'que el carácter imperativo de la regulación legal impugnada -sobre la duración del período de prueba de un año y su consiguiente indisponibilidad para la negociación colectiva- goza de la misma justificación legítima, razonable y proporcionada que desde la perspectiva del art.

35.1 CE hemos declarado respecto a la propia medida en sí misma considerada, siendo trasladables aquí las consideraciones allí efectuadas. En síntesis, hemos razonado que la discutida duración del período de prueba del contrato por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores constituye una medida legislativa coyuntural adoptada en un contexto de grave crisis económica con una elevada tasa de desempleo atiende a la legítima finalidad de potenciar la iniciativa empresarial como medio para facilitar el empleo estable, lo que conecta con el deber de los poderes públicos de realizar una política orientada al pleno empleo ( art. 40.1 CE ).' Igualmente señala en relación al art. 37.1 CE , que 'La configuración legal como norma de Derecho necesario absoluto de la duración del período de prueba de un año en el contrato por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores actúa como garantía hábil para evitar que, a través de la negociación colectiva, se pueda reducir o eliminar el potencial incentivo a la contratación indefinida que mediante esta medida ha querido introducir el legislador la decisión legislativa impugnada contribuye pues a impedir que la actuación de la autonomía colectiva pueda frustrar el legítimo y ya comentado objetivo de creación de empleo estable que se pretende alcanzar a través de esta modalidad contractual y su régimen jurídico. Por ello, vista la finalidad y alcance de la previsión cuestionada, y una vez ponderados los intereses constitucionales en juego, hemos de declarar que no puede tildarse de lesiva del art. 37.1 CE la decisión del legislador de establecer en un año la duración del período de prueba del contrato por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, con el carácter de norma imperativa indisponible para la negociación colectiva'.

Dicho lo anterior, el periodo de prueba pactado en el contrato del actor es válido, no ha sido superado y la decisión patronal de poner fin al contrato por no superación del mismo no se haya viciada por la vulneración de ningún derecho fundamental del actor, en demanda ni siquiera se concreta tal posibilidad, aunque se aluda a ella; por lo tanto ha de ser aplicado dicho periodo de prueba. Por otra parte, la parte recurrente acude al pacto establecido en el convenio colectivo que fija periodo de prueba especifico en atención a las categorías profesionales (art. 21), alegando que dicho convenio es posterior a la norma legal y que por tanto debe ser aplicado al actor cuya categoría de camarero le permitiría un periodo de prueba muy inferior al de un año, por lo que su cese constituiría, a su entender, un despido. La argumentación de la parte recurrente no puede ser compartida a la luz de la doctrina constitucional expuesta según la cual el convenio colectivo como norma paccionada ha de someterse al imperio de la ley, tal y como resulta del orden de fuentes que regulan la relación laboral en el art. 3.1 LET, por lo que no siendo negociable el periodo de prueba establecido en la ley reguladora del contrato de emprendedores, no cabe aplicar el convenio colectivo a tal modalidad contractual y constando pactado en el contrato de trabajo firmado por las partes, un periodo de prueba de un año permitido en la norma legal, el mismo deviene vinculante a todos los efectos y, por lo tanto, al aquí debatido sobre extinción del contrato en periodo de prueba como causa válida de extinción según lo dispuesto en el art. 14 LET y en aplicación de este precepto la Jurisprudencia ha reiterado (por todas STS de 2 de abril de 2007, Rec. 5013/2005 [ RJ 20073193], y la en ella citada, STS de 6 de julio de 1990, Rec. 369/89 [ RJ 19906068]) que la decisión de no proseguir la relación laboral, si se manifiesta antes de la duración del plazo de prueba estipulada, no precisa especificar la causa que ha determinado tal decisión finalizadora en cuanto que toda motivación es meramente subjetiva de quien la adopta, 'salvo que la decisión esté motivada por razón discriminatoria que viole el art. 14 CE (RCL 19782836) o vulnere cualquier otro derecho fundamental' y, a su vez, la STS de 16 de julio de 1982 (RJ 19824632) afirma que 'la extinción de la relación laboral durante el período de prueba no es equivalente a despido cuyas causas hayan de justificarse, estando facultadas las partes para dar por terminada la relación de trabajo durante tal período de prueba, en consecuencia se ha de acoger el recurso, revocar la resolución recurrida y desestimar la demanda rectora de los autos declarando válidamente extinguido el contrato que unía a las partes sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación en favor del demandante'.

No estamos tampoco ante un caso de fraude en el contrato de emprendedores, ni siquiera se ha alegado, lo que permitiría en su caso aplicar la doctrina sentada por el TS en su sentencia de fecha 26 de septiembre de 2018 (Rcud 3808/2017 ), que se refiere a un contrato indefinido de apoyo a emprendedores en el que se declaró la fraudulencia del contrato en sí, por no ser ajustada a derecho -incumplimiento de requisitos- la modalidad legal de contratación elegida, por lo que al declararse todo el contrato como fraudulento no se puede aplicar la duración del periodo de prueba en él previsto.

En definitiva, el periodo legal de un año de prueba es constitucional; y al tratarse de una resolución de contrato en periodo de prueba, la empresa no tiene porqué especificar la causa que ha determinado tal decisión extintiva, ni acreditar la misma, pues su motivación es meramente subjetiva de quien la adopta, y el único supuesto que puede generar la inefectividad de la decisión unilateral rescisoria es el de que la misma esté motivada o causada por una razón discriminatoria que viole el art. 14 de la Constitución o que vulnere cualquiera de los derechos fundamentales que ésta proclama; y no es este el caso de autos habida cuenta que no se ha acreditado hecho alguno que nos permita suponer esa otra causa de extinción.

Por todo ello, el desistimiento realizado por la empresa durante el mismo es válido, lo que nos lleva desestimar el recurso presentado y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de don Víctor contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago, de fecha 16 de noviembre de 2018 , en autos seguidos a instancia del recurrente contra la empresa demandada GARCÍA ABALO SL, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.