Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1806/2017 de 02 de Agosto de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0005289
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001806 /2017 MCR
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001061 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Eloy
ABOGADO/A: CRISTINA AUGUSTA GOMEZ LOZANO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: COFARES NOROESTE Y DEL CANTABRICO, SA, MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR
ILMA. SRA. Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a dos de agosto de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001806 /2017, formalizado por el/la letrada D/Dª CRISTINA
AUGUSTA GOMEZ LOZANO, en nombre y representación de Eloy , contra la sentencia número 768 /16
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0001061 /2016, seguidos a instancia de Eloy frente a COFARES NOROESTE Y DEL CANTABRICO, SA,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Eloy presentó demanda contra COFARES NOROESTE Y DEL CANTABRICO, SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 768 /16, de fecha veintidós de diciembre de dos mil dieciséis

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- D. Eloy , viene prestando servicios en para la entidad Cofares Noroeste y del Cantábrico, S.A., en virtud de contratos temporales, el último desde el 1 de agosto de 2.016, con la categoría profesional 'grupo IV' y por lo que percibe un salario mensual con inclusión de parte proporcional de pagas extras a razón de 1.340,06 € brutos.

Segundo.- D. Eloy , prestó servicios en los siguientes períodos, entre el 1 de febrero de 2.013, y el 31 de enero de 2.014, en virtud de diversos contratos temporales eventuales por circunstancias de la producción, (01-0213 al 28-02-13; 1-03-13 al 19-04-13; 20-04-13 al 31-05-13; 1-06-13 al 30-06- 13; 1-0713 al 31-07-13; 1-08-13 al 31-08-13; 1-09-13 al 30-09-13; 1-10-13 al 31-10-13; 1-11-13 al 30-11-13; 1-12-13 al 31-01-14), que se definen en su clausula sexta. El 31 de enero de 2.014, al cesar se le entregó el finiquito que incluía indemnización por fin de contrato a razón de 72,77 €.

Nuevamente desde el 1 de agosto de 2.014 al 31 de julio de 2.015, en virtud de diversos contratos temporales eventuales por circunstancias de la producción, que se definen en su clausula sexta (01-08-14 al 1-09-14; 2-09-14 al 1-11-14; 2-11-14 al 12-01-15; 13-01-15 al 7-04-15; 8-04-15 al 31-07-15).

Y el último período desde el 10 de junio hasta el 25 de septiembre de 2.016, en virtud de dos contratos temporales: 10-06-16 al 31-07-16, y del 1-08-16 al 25-09- 16, igualmente eventuales por circunstancias de la producción, cuyos objetos se definen en la clausula sexta, 'la entrada de pedidos especiales desde la plataforma logística de Guadalajara para la preparación del almacén de Cofares Noroeste y del Cantábrico en Betanzos para hacer frente al incremento en el volumen de pedidos procedentes de las oficinas de farmacia, motivados por la captación de nuevos clientes en la zona de influencia del almacén y el aumento de población en la zona de Galicia en época estival, género que hay que recepcionar, repasar, dar entrada y ubicar dentro del almacén para su posterior distribución siendo necesario reforzar especialmente el tramo horario de puesta de pedidos además de la publicación vía web del catálogo de promociones para el próximo mes, y las campañas de televentas que desde el cal¡ center se haces a las oficinas de farmacia de los productos de los laboratorios'.

El 25 de septiembre de 2.016, al cesar se le entregó finiquito que incluían indemnización por fin de contrato a razón de 10,42 €.

Tercero.- En el centro de trabajo de la entidad Cofares Noroeste y del Cantábrico, S.A., sito en Betanzos, se convocó proceso electoral el 21 de junio de 2.016, por el sindicato C.l.G., constituyéndose la mesa electoral, el 12 de septiembre de 2.016, de la que formaban parte como vocales D. Eloy , y D. Angelina , y siendo presidente D. Victorio .

Por el Sindicato Federación de Trabajadores Independientes de Comercio (FETICO), se formuló impugnación de la decisión de la mesa electoral denegando la posibilidad de presentar candidatura, el 16 de septiembre de 2.016, dictándose Laudo Arbitral el 26 de septiembre de 2.016, desestimando su impugnación, que ha sido objeto de procedimiento judicial, Autos n° 916/2016, ante el Juzgado de lo Social n° 2 de A Coruña.

Cuarto.- El día 6 de octubre de 2.016, D. Eloy acude a su centro de trabajo donde mantiene una conservación con quien era su superior inmediato D. Alonso , que graba, y cuyo tenor literal consta trascrito - documento n° 6 parte actora-.

Quinto.- D. Eloy , remite el 25 de noviembre de 2.016, comunicación órgano normativo de cumplimiento del Código de Conducta de Grupo Cofares.

Sexto.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegada de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical.

Séptimo.- Con fecha 31 de octubre de 2.016, se celebró acto de conciliación previa ante el SMAC, previa papeleta presentada el 10 de octubre de 2.016, con el resultado de intentado sin avenencia.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda que en materia de DESPIDO ha sido interpuesta por D. Eloy , contra la entidad Cofares Noroeste y del Cantábrico S.A., y en consecuencia, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido que el actor ha sido objeto en fecha de 25 de septiembre de 2.016, condenando a la entidad Cofares Noroeste y del Cantábrico S.A., a que en el plazo de CINCO DIAS desde la fecha de notificación de la sentencia, opte entre la READMISION inmediata de la demandante, en las mismas condiciones que regían con anterioridad, con el abono de los salarios de trámite, (los dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la presente sentencia) calculados a razón de 44,06 /día; o bien al abono de una INDEMNIZACION por despido a razón de 484,62 €, con descuento de la cantidad de 10,42 € ya percibida.

El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Eloy formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 20/4/17.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 2/8/17 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO -.Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda y declaró improcedente el despido del actor, se alza dicha parte en suplicación, con dos motivos de censura jurídica amparados en el apartado c) del Art. 193 LRJS .

En el primero de ellos denuncia interpretación errónea de la doctrina sentada por la STS de 15-11-2007 ,en relación con el art.55.4 y 56 del ET ,con el fin de que la indemnización por despido improcedente se calcule de acuerdo con la antigüedad marcada por la primera contratación en el año 2013.

En el segundo se denuncia infracción de los arts.14 , 28 y 24 CE y los arts.96.1 , 108.2 y 181.2 de la LRJS ,asi como jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Sala Cuarta que cita,aduciendo que el despido debió declararse nulo pues aportados indicios de infracción de derechos fundamentales ,era a la empresa a la que correspondía acreditar la justificación del cese.

Por razones procesales-en tanto que la posible declaración de nulidad del despido,haría innecesaria la fijación de indemnización-,comenzaremos el análisis de los motivos en el orden inverso.



SEGUNDO -.Argumenta sustancialmente el recurrente que el despido es nulo por tratarse de una represalia por su participación como miembro de la Mesa electoral en la decisión de inadmitir la candidatura de FETICO,y acreditado un principio de prueba,dado que la juzgadora a quo considera que el cese carecía de justificación,debió declararse su nulidad por discriminación y contrario a la libertad sindical.

La argumentación de la juzgadora a quo para rechazar la nulidad ,puede resumirse en lo siguiente:a)Que la toma de decisiones como Secretario de la Mesa electoral no está amparada por la libertad sindical ;b)Que el Laudo arbitral y proceso judicial posterior fue iniciado por la Sección sindical afectada,y en nada afecta a la empresa;c)que tampoco puede aceptarse la discriminación por trato desigual respecto de otros compañeros con contrato temporal,pues no se conoce si coinciden las fechas de término o causa de temporalidad;d)que tampoco cabe entender como indicio la conversación del actor con su superior,pues éste solo expone una 'opinión personal' y manifiesta su interés en que continuara por su buen trabajo.

Ciertamente como el Tribunal Constitucional tiene declarado de forma reiterada que en los casos en que se alegue que el despido es discriminatorio o lesivo de algún derecho fundamental del trabajador, y tal alegación tenga reflejo en hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión extintiva o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo , y 29/2002, de 11 de febrero , por todas). Esta doctrina responde no solamente a la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, sino a la dificultad que el trabajador encuentra a la hora de probar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales.

Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio , F. 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, F. 3 , y 136/1996, de 23 de julio , F. 6, por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre , F. 4 ; 136/1996, de 23 de julio , F. 4). Tal doctrina constitucional ha sido consagrada por el legislador en el artículo 181.2 de LRJS .

En el caso de litis, el demandante afirma que el cese es una represalia por la decisión adoptada por la Mesa electoral de no permitir la participación en las elecciones sindicales de un determinado Sindicato por incumplimientos de la candidatura, en postura que fue ratificada por posterior Laudo arbitral. Por lo tanto, dos serían las cuestiones a dilucidar, si tal posible represalia constituiría una violación de la libertad sindical ex art.28 CE y de ser afirmativa la respuesta, si han existido indicios suficientes no destruidos por la prueba de la empresa.

Es cierto, prima facie, que el demandante fue miembro de la Mesa electoral en virtud de una obligación legal, y las actuaciones de ésta no están amparadas por la libertad sindical. Ahora bien, siendo en efecto meros agentes de legalidad del proceso, uno de sus principio esenciales es el de la independencia de sus decisiones solo sometida a los medios impugnatorios legales y el de la imparcialidad entre las distintas candidaturas, (dada lo doble función de las elecciones a órganos representativos y su 'sindicalización' al enfrentarse, como en este caso, varios sindicatos diferentes) .Si la empresa adopta una medida de represalia por una decisión legal de la Mesa que favorece a unos Sindicatos frente a otros, tal actuación ,a juicio de la Sala supondría una discriminación por asociación o vinculación a la libertad sindical.

La discriminación por asociación o por vinculación, esto es ,la tipología de discriminación refleja o por interposición que afecta a una persona que no pertenece al colectivo vulnerable, pero que es tratada de forma peyorativa al haberse transferido a ella la discriminación respecto del tercero protegido, fue definida por primera vez por la STJUE de 17 de julio de 2008 C-303/06 (Asunto Coleman) en relación con la discapacidad y se ha recogido por nuestro legislador en el art.2 e) del RD Ley 1/2013 (Discriminación por asociación: existe cuando una persona o grupo en que se integra es objeto de un trato discriminatorio debido a su relación con otra por motivo o por razón de discapacidad) y podemos entenderlo ínsito en el art.17 ET ,pues cuando declara que 'Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación', cabe entender que pretende abarcar en su ámbito de protección antidiscriminatoria a todos aquellos que participan directa o indirectamente en la queja o reclamación aún cuando no sean ellos los trabajadores afectados por el factor de discriminación denunciado. En todo caso,dado que el art.14.2 CE proscribe la posibilidad de 'discriminación alguna', también debemos entender constitucionalmente prohibida la discriminación por vinculación. Y así, aún cuando el actor no pertenece al colectivo amparado por la libertad sindical, si concluyéramos que fue represaliado por su actuación como árbitro independiente entre los distintos Sindicatos que concurrían a las elecciones, el art.28 CE estaría afectado, pues la amenaza de tal posible injerencia o represalia empresarial privaría de sentido a la exigible independencia de los miembros de la Mesa, independencia que garantiza la actuación de los sindicatos en las elecciones en igualdad de condiciones en ejercicio de su libertad sindical y el efectivo trato peyorativo directamente vinculado con la libertad sindical de tales candidaturas sindicales.

Sentado lo anterior, debe analizarse ahora si existen indicios de la represalia denunciada,a lo que también la Sala debe dar una respuesta afirmativa. Así, de acuerdo con el relato fáctico de la sentencia, han de tenerse en cuenta las siguientes circunstancias :a)El actor fue designado miembro de la Mesa electoral ,junto a dos trabajadores indefinidos; b)el 16 de septiembre la Mesa decide inadmitir la candidatura de FETICO; c)El 26 de septiembre se dicta Laudo arbitral, confirmando tal decisión ;c) el 25 de septiembre el demandante es cesado por fin de contrato ;d)la juzgadora a quo concluye que no se acredita la causa de temporalidad, sino que de los volúmenes de contratación temporal ,ésta responde a necesidades permanentes; e)la valoración que la Sala hace de la grabación de la conversación con su Jefe-que se da por reproducida en el ordinal cuarto lo que nos permite su toma en consideración-no coincide con la de la juzgadora, pues aunque niega hablar por boca de alguien superior ('te cuento como creo que lo ven ellos'), sus expresiones ,por tratarse precisamente de un mando que ha defendido la continuidad del actor en la empresa, han de considerarse un indicio más:'entienden que fuiste en contra', 'ellos dicen que estaría bien que se presentara alguien por FETICO...y aparece un lio donde no se esperaba'.

En consecuencia, tanto la sucesión cronológica, como el resto de las circunstancias llevan a entender que existe indicios o principio de prueba de que la intención de la empresa fuera una represalia, sin que haya justificado que la causa real del despido fuera otra diferente ,lo que de por sí se infiere de la declaración de improcedencia del cese .Por ello, el despido debió declararse nulo por infractor de derechos fundamentales ,por lo que el motivo debe ser estimado y con ello el recurso, sin necesidad de entrar en el otro motivo planteado .Debe destacarse que la demanda no solicita indemnización adicional que pueda fijar la Sala en virtud de la previsión del art. 183.1 LRJS .

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por don Eloy , contra la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2016 del Juzgado de lo social nº 5 de A Coruña , en autos 1061/2016,sobre Despido ,revocamos dicha resolución; y estimando la demanda rectora, declaramos la nulidad del despido del demandante, condenando a la empresa demandada COFARES Noroeste y del Cantábrico, S.A. a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.