Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1807/2017 de 13 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA-SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO

-

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:15036 44 4 2014 0001241

Equipo/usuario: MM

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001807 /2017-RMR

Procedimiento origen: MOVILIDAD GEOGRAFICA 0000597 /2014

Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES

RECURRENTE/S D/ña Blanca

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:MANUELA MEIZOSO FREIRE

RECURRIDO/S D/ña:ALCAMPO,S.A.

ABOGADO/A:LUIS FERNANDO ARBONES MACIÑEIRA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

EN A CORUÑA, A TRECE DE JUNIO DE DOS MIL DIECISIETE.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001807 /2017, formalizado por el/la D/Dª Blanca , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento MODIFICACION SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO 597/2014, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Blanca presentó demanda contra ALCAMPO,S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha seis de febrero de dos mil diecisiete .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Dª Blanca viene prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa Alcampo S.A, (centro de trabajo de Polígono A Gándara, Ferrol), desde el 01/04/1989, con categoría de profesional de caja, y salario a fecha de demanda de 1285,82 euros mensuales con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, teniendo también la condición de representante de los trabajadores como miembro del Comité de Empresa.- SEGUNDO.- La referida prestación de servicios se inició en virtud de contrato trabajo a tiempo parcial que contenía la expresión en su clausulado -cláusula segunda- de una jornada de trabajo de 50 horas mensuales.- Posteriormente empresa y trabajadora acordaron la modificación de la cláusula segunda del contrato de trabajo con el siguiente contenido literal recogido en la comunicación remitida al INEM de fecha 01/06/1992: «La jornada de trabajo será mensual, garantizándose la percepción de un número de 90 horas mensuales. La determinación del número de horas se fijará mensualmente. Pudiendo establecerse hasta un número de horas mensuales igual a los 213 de la jornada habitual, lo que puede representar hasta un 66,66% respecto de la jornada habitual de GRANDES ALMACENES que es de 1802 horas anuales, según el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes 6 la legalmente prevista.- Eventual o circunstancialmente la jornada mensual podrá' exceder de los 2/3 de la jornada habitual, siempre que en cómputo individual y anual no se superen los 2/3 de la jornada anual pactada en el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes. En todo caso cualquier exceso de jornada sobre el 66,66% de la jornada anual referida se abonará como si de hora extraordinaria se tratase.- La prestación del trabajo se realizará los días de lunes a sábados, a razón de un mínimo de 4 horas diarias. La jornada diaria será determinable con un mes de antelación, fijada en el tablón de anuncios de las cajas, en turnos semanales de mañana o tarde y partidos, de conformidad con el Acuerdo General de Cajas de 22/02/89, o pacto individual al respecto».- El referido Acuerdo General de Cajas de 22/02/1989 se trataba de un acuerdo suscrito por la empresa Alcampo S.A con el Comité Intercentros para la organización y estructuración del sector de cajas. En este Acuerdo se distinguía entre personal de 'estructura básica' (preciso para cubrir las necesidades de la venta media mensual en el año; al que se adscribe aproximadamente el 70% de la plantilla total del sector de cajas) y personal de 'estructura variable' (necesario para cubrir las necesidades puntas de producción conocidas previamente dentro de la actividad de la empresa - fines de semana, vísperas de festivos, refuerzos de vacaciones, campañas de Navidad, aniversario y ventas especiales-; al que se adscribe aproximadamente el 30% de la plantilla total del sector de cajas). El personal de estructura básica podía ser contratado a tiempo completo o parcial, mientras que el personal de estructura variable solo podía ser contratado a tiempo parcial. Su art. 1.3.b.3, referido a la jornada laboral del personal de estructura básica contratado a tiempo parcial, establecía que 'El mínimo de jornada laboral mensual, que trabajará este personal, será de 90 horas de trabajo efectivo, las cuales serán garantizadas, en todo caso, por Alcampo S.A., salvo en las situaciones de vacaciones, permisos retribuidos, ILT, u otras causas de suspensión legal del contrato de trabajo, o ajenas a la voluntad de la empresa, como puedan ser ausencias injustificadas. El abono del salario o prestaciones de cualquiera de estas situaciones se realizara como corresponda a cada caso. El máximo de la jornada laboral que puede realizar este personal, serán los 2/3 de la jornada laboral anual, pactada en el convenio colectivo de Grandes Almacenes.' Y su artículo 1.3.c, relativo a la estructura variable de tiempo parcial, expresaba que 'El mínimo de jornada laboral mensual garantizada, para este personal, será de 50 horas de trabajo efectivo, salvo en las situaciones de vacaciones, permisos retribuidos, ILT u otras causas de suspensión legal del contrato de trabajo, ajenas a la voluntad de la empresa, como puedan ser ausencias injustificadas. El abono del salario o prestaciones de cualquiera de estas situaciones se realizará como corresponda a cada caso. No obstante, se respetarán aquellos contratos en vigor que tengan garantizadas un mayor número de horas mensuales que las 50 aquí fijadas. Excepcionalmente, no se podrá garantizar este mínimo de 50 horas mensuales cuando existan cajeras que, por circunstancias especiales y personales, deseen trabajar exclusivamente los sábados, o un mínimo de horas inferiores a las 50 mensuales garantizadas y que, por tanto, no cubran la jornada mensual mínima garantizada. - El máximo de jornada laboral que puede realizar este personal será los 2/3 de la jornada laboral anual, pactada en el convenio colectivo de Grandes Almacenes'.- TERCERO.- La demandante en 2014 tenía asignadas inicialmente, en calendario conjunto con otras trabajadoras con denominación de equipo 16 con las respectivas rotaciones y horarios específicos, las siguientes horas como prestación de servicios mensuales (salvo septiembre por vacaciones):

*enero 109,15 horas;

febrero 101,40 horas;

marzo 109,50 horas;

*abril 101,15 horas;

*mayo 122,00 horas;

*junio 99,45 horas;

*julio 117,00 horas;

*agosto 110,30 horas;

*octubre 113,15 horas;

*noviembre 108 horas;

*diciembre 107 horas.

CUARTO.- Por Sentencia firme de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictada en autos de conflicto colectivo en fecha 05/05/2014 se declaró que: '...los Acuerdos de 22-2- 1989 suscritos entre Alcampo, SA y los sindicatos regulando el sector de cajas son contrarios a normas legales de obligada observancia en tanto en cuanto no pueden ser fuente obligacional que comprometa la decisión voluntaria de cada trabajadora de la línea de cajas en orden a realizar horas complementarias pactadas y/o voluntarias, ni soporte para viabilizar contratos por los que estas personas puedan comprometerse a realizar entre horas ordinarias complementarias hasta 2/3 de la jornada completa.- El 09/07/2014 la empresa notificó al Comité Intercentros lo siguiente: 'Les comunicamos que en cumplimiento y aplicación de la Sentencia dictada por la Audiencia Nacional, n° 87/2014, recibida el 9 de Mayo de 2014 , por la que se estima parcialmente la demanda interpuesta sobre la eliminación de la práctica de jornada mínima garantizada mensual por considerar que dicha práctica, pactada en el Acuerdo de Cajas de Alcampo de 1989 con la Representación Legal de los Trabajadores, '...compromete la decisión voluntaria de cada trabajador en orden o realizar o no horas por encima de las pactadas en contrato como jornada

ordinaria...'; y con el objeto de formalizar el sentido del fallo de la indicada sentencia, con efectos del próximo 1 de agosto de 2014, la jornada de tiempo parcial contratada como jornada mínima garantizada pasa a ser considerada como jornada ordinaria de trabajo. Igualmente les informamos que la empresa ofrecerá la realización de un pacto de horas complementarias a aquello/as empleado/as de la plantilla del Sector de Cajas que deseen ampliar voluntariamente la jornada ordinaria de trabajo resultante de la aplicación de la sentencia arriba indicada. El pacto de horas complementarias al que libre individualmente podrán optar lo/as empleados de tiempo parcial del sector de cajas de Alcampo, se regirá por lo establecido legal y convencionalmente al efecto'. Y posteriormente el 10/07/2014 la empresa comunico al Comité Intercentros que: 'Con motivo de ampliar el contenido de nuestro escrito de fecha 2 de Julio de 2014 les concretamos más detalladamente el proceso que estamos siguiendo para la aplicación de la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 5 de Mayo de 2014 sobre la jornada mínima garantizada en cuyo fallo se declara: 'Que los Acuerdos de 22/02/89 suscritos entre Alcampo, S.A. y los Sindicatos Regulando el Sector de Cajas son contrarios a normas legales de obligada observancia en tanto en cuanto no pueden ser fuente obligacional que comprometa lo decisión voluntaria de cada trabajadora de la línea de cajas en orden a realizar horas complementarias pactadas y/o voluntarias, ni soporte para viabilizar contratos por los que estas personas puedan comprometerse a realizar entre horas ordinarias y complementarias hasta 2/3 de la jornada completa anual, condenándose a la citada ALCAMPO, S.A. a estar y pasar par tal declaración'. Indicar que el fundamento tercero de la referida sentencia dice, en el mismo sentido, que los agentes sociales pueden establecer la jornada máxima anual y su distribución permitiendo la realización de jornadas inferiores, aclarando: 'Lo que no es posible es que la negociación colectiva altere la jornada en el contrato indefinido a tiempo parcial más and del tiempo máxima resultante del contenido en el propio contrato de trabajo.... ni sustituir la voluntad personal de los trabajadores en la asunción de compromisos sobre horas complementarlas...'Lo que implica el deber de la empresa de acomodar, las hasta ahora denominadas jornadas mínimas garantizadas contratadas, o incorporadas par los acuerdos de cajas a los contratos de trabajo, en jornada ordinaria, debiendo realizar un pacto de horas complementarias con cada azafato/a de cajas que así lo desee voluntariamente, conforme a las normas establecidas legal y convencionalmente. Mediante la presente deseamos también informarles que Alcampo no ha formalizado recurso contra la reiterada sentencia de la Audiencia Nacional. A continuación les comunicamos los criterios que estamos siguiendo en Alcampo para la aplicación de este cambio: 1.- Adecuar la jornada mínima garantizada a jornada ordinaria, adaptando los ciclos de horarios mensuales de las estructuras básicas de cajas a 91 horas (considerando el efecto de la nueva jornada anual del convenio), hasta en una hora diaria al principio o al final de la jornada sin que esta pueda ser inferior a cuatro horas. Si con la adaptación de hasta una hora diaria no se acomodará la jornada ordinaria mensual a 91hs., la adecuación a la misma se hará en días libres. No se modifican las rotaciones de turnos y horarios establecidos. 2.- Adecuar la jornada mínima garantizada de las denominadas estructuras variable u horarios de libre rotación a jornada ordinaria contratada sea ésta de 50, 60, 70hs... etc. (considerando en cada caso el efecto de la nueva jornada anual del convenio) . La elaboración y comunicación de calendarios y horarios seguirá siendo mensual. 3-. Ofrecer a todos/as los/as azafatos/as de cajas de los hipermercados la posibilidad de ampliar la jornada contratada mediante pactos individuales de horas complementarias. 4-. Para la aplicación de las horas complementarias se respetarán las normas del Art. 12 del Estatuto de los Trabajadores y 9 del Convenio Colectivo sabiendo que de modo general el pacto de horas complementarias posibilita la ampliación de la jornada individual hasta el máximo del 40% establecido por el Convenio Colectivo, más el 15% de carácter voluntario fijado en el Estatuto de los Trabajadores para las cajeras indefinidas. Reseñar que la empresa sólo podrá exigir la realización de horas complementarias cuando así lo hubiera pactado con el trabajador. 5-. Las horas complementarias se comunicarán en los calendarios mensuales, con entre 10 y 15 días de antelación al inicio del mes siguiente, si bien la empresa se reserva la posibilidad de comunicarlas con un mínimo de 3 días de antelación tal como prevé el Estatuto de los Trabajadores. 6-. Los recibos de salarios distinguirán totalizadas las horas ordinarias de las complementarias realizadas mensualmente. Les adjuntamos copia de los documentos utilizados por la empresa para la prestación del servicio en horas ordinarias y horas complementarias: a) Carta informativa azafatos/as de cajas. b) Carta informativa azafatos/as de cajas ausentes del centro de trabajo. c) Carta informativa azafatos/as de cajas en reducción de jornada. d) Redacción nueva cláusula del contrato de trabajo. e) Modelo legal de pacto de horas complementarias. La ampliación de horas ordinarias y horas complementarias se realizará a partir del 1 de Agosto del 2014.'- La empresa ofertó efectivamente el pacto de horas complementarias a todos los trabajadores a tiempo parcial, lo que fue aceptado por el 95 de los afectados.- En el concreto caso de la demandante dicha oferta lo fue por escrito notificado a ésta el 08/07/2014 y cuyo recibí firmó con la expresión de 'NO CONFORME'; escrito en el que, entre otro contenido, por la empresa Alcampo S.A., se le refería que: 'La Dirección de la Empresa le informa sobre el fallo de la Sentencia de la Audiencia Nacional, N087/2014 , estimando parcialmente la demanda sindical interpuesta sobre la eliminación de la práctica de horas mínimas garantizadas y máximas (pactada en su día en el Acuerdo de Cajas de 1989 con la Representación Legal de los Trabajadores,[...), por considerar que '...compromete la decisión voluntaria de cada trabajador en orden a realizar o no horas por encima de las pactadas en contrato como jornada ordinaria...'. En aplicación de dicha Sentencia, se le informa que a partir del próximo día 1 de Agosto, sus horas mínimas garantizadas pasan a ser consideradas Jornada Ordinaria de trabajo, pudiendo ser ésta objeto de ampliación previa manifestación expresa por su parte de la voluntad de realizar Horas Complementarias, por las que Usted, de conformidad con lo dispuesto por la normativa vigente de la que le informamos a continuación, podrá optar o no libremente en este acto en que la Dirección de la Empresa le ofrece la posibilidad de pactarlas.'- Posteriormente la empresa notificó a la demandante el 16/07/2014 los nuevos horarios a partir de agosto, y que ya para dicho mes de agosto suponía la realización de 90,61 horas en lugar de las 110,30 horas previstas en el calendario inicial para dicho mes, notificación también recibida por la demandante con disconformidad.- QUINTO.- El 21/05/2013 le había sido notificado a la demandante en relación con otro Acuerdo de la empresa Alcampo S.A con el Comité Intercentros, comunicación escrita con referencia a serlo de modificación sustancial de condiciones de trabajo con efectos de 01/06/2013, y en la que entre otros particulares, se le indicaba que: '...podrá experimentar modificaciones trimestrales de su horario que la empresa deberá comunicarle con 15 días de antelación al inicio del trimestre sin cambiar el turno comunicado en el calendario anual y dentro del horario de referencia correspondiente a ese turno'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que, desestimando la excepción de inadecuación de procedimiento opuesta a la demanda interpuesta por Dª Blanca contra la empresa ALCAMPO S.A, y desestimando también la demanda, debo absolver y absuelvo a la parte demandada'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo planteada por la parte actora contra la empresa ALCAMPO S.A.; frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del mismo se dicte nueva resolución por la que, revocando la de instancia, se declare el derecho de la actora a que la jornada ordinaria sea la que venía realizando hasta el mes de julio de 2014 y no sólo las 90 horas a la que la Empresa ha reducido la misma desde el mes de agosto de 2014. El recurso ha sido impugnado por la empresa, quien solicita su desestimación.

SEGUNDO.- La recurrente, sin discutir el relato de hechos probados , construye su recurso con amparo en el art. 193 c) de la LRJS alegando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas que concreta en los artículos 3 y 34 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 41 del ET , alegando en esencia que desde hace años ha venido realizando muchas más horas mensuales que las 90 pactadas en su contrato inicial por lo que entiende que por esa continuidad y estabilidad en la realización de una jornada superior a las 90 horas mensuales ha generado a su favor un derecho adquirido que se ha incorporado a su contrato de trabajo, por lo que la comunicación que en julio de 2014 le realiza la empresa demandada supone una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que no cumple con los requisitos establecidos en el art. 41 del ET , sin que pueda tener amparo en la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 5 de mayo de 2014 , la cual no está pensada para perjudicar a los trabajadores. Concluye por todo ello que la el recurso ha de ser estimado y que ha de dictarse nueva sentencia en la que se reconozca el derecho de la actora a que la jornada ordinaria sea la que venga realizando hasta el mes de julio de 2014 y no las 90 horas a las que empresa ha reducido la misma desde el mes de agosto de 2014.

La empresa, por su parte, impugna el recurso presentando alegando que la comunicación efectuada en julio de 2014 no supone ninguna modificación sustancial sino que supone ajustar su jornada al fallo de la Audiencia Nacional, ofreciéndole la posibilidad de realizar voluntariamente horas complementarias, y que así su jornada continuase siendo la misma, lo cual fue aceptado por un 95% del personal afectado pero por no por la actora. Asimismo hace referencia a sentencia del TSJ de Madrid de 12 de diciembre de 2016, rec. 935/2016 señalando que resuelve un supuesto idéntico al que ahora nos ocupa.

La actora presenta una demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo en relación con la comunicación que recibe de la empresa demandada en fecha 8 de julio de 2014 y que se recoge en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia. Queremos hacer constar tal dato desde este momento porque la pretensión del suplico del recurso, a diferencia de la contenida en demanda, es de declaración y reconocimiento de derecho, por lo tanto más propia de un proceso declarativo ordinario que de un proceso de modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Dicho esto lo fundamental es determinar si ha habido o no una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Para ello hemos de partir necesariamente del dato de que toda la construcción relativa a las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo supone un límite al ejercicio del ius variandi empresarial reconocido en el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores ; por ello no solo basta con afirmar que la modificación habida afecta a alguna de las condiciones del contrato que por ley o por jurisprudencia se consideran como sustanciales - ya que recordemos que la jurisprudencia es clara cuando señala que la lista del art. 41 del ET es un numerus apertus y que contiene una lista ejemplificativa y no exhaustiva- sino que nos encontremos ante una variación que tenga su origen en la unilateral voluntad del empresario. En el caso de autos, se cumple el primero de los requisitos ya que la modificación habida afecta a la jornada, pero no el segundo ya que la comunicación habida no tiene su origen en la voluntad unilateral del empresario, sino en el cumplimiento de una sentencia firme, que ha de ser ejecutada en sus propios términos tal como imponen los artículos 118 CE y 18 de la LOPJ .

Estas circunstancias son las apreciadas como concurrentes por el Juez a quo, y con las que la Sala muestra su conformidad a la vista de los datos que obran en la sentencia de instancia y la lectura de las sentencias de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo a las que se remite, y de lo que en esencia, resultan lo siguiente:

1º.- Que en febrero 1989 ALCAMPO suscribe con el Comité Intercentros un Acuerdo que, para lo que ahora nos interesa, distingue entre personal de 'estructura básica' (precisa para cubrir las necesidades de la venta media mensual en el año; al que se adscribe aproximadamente el 70% de la plantilla total del sector de cajas) y personal de 'estructura variable' (necesaria para cubrir las necesidades puntas de producción conocidas previamente dentro de la actividad de la empresa - fines de semana, vísperas de festivos, refuerzos de vacaciones, campañas de Navidad, aniversario y ventas especiales-; al que se adscribe aproximadamente el 30% de la plantilla total del sector de cajas). El personal de estructura básica puede ser contratado a tiempo completo o parcial, mientras que el personal de estructura variable sólo puede ser contratado a tiempo parcial. El art. 1.3.b.3, referido a la jornada laboral del personal de estructura básica contratado a tiempo parcial, establece que 'El mínimo de jornada laboral mensual, que trabajará este personal, será de 90 horas de trabajo efectivo, las cuales serán garantizadas, en todo caso, por Alcampo, S.A ,salvo en las situaciones de vacaciones, permisos retribuidos , ILT , y otras causas de suspensión legal del contrato de trabajo, o ajenas a la voluntad de la empresa ,como puedan ser ausencias injustificadas... El máximo de la jornada laboral que puede realizar este personal, serán los 2/3 de la jornada laboral anual, pactada en el convenio colectivo de Grandes Almacenes'. Por su parte, el art. l art. 1.3.c, referido a la jornada laboral del personal de estructura variable a tiempo parcial, establece que 'El mínimo de jornada laboral mensual, que trabajará este personal, será de 50 horas de trabajo efectivo, salvo en las situaciones de vacaciones, permisos retribuidos, ILT, y otras causas de suspensión legal del contrato de trabajo, o ajenas a la voluntad de la empresa, como puedan ser ausencias injustificadas... El máximo de la jornada laboral que puede realizar este personal, serán los 2/3 de la jornada laboral anual, pactada en el convenio colectivo de Grandes Almacenes'.

2º.- El 5 de mayo de 2014 se dicta sentencia por la Audiencia Nacional en autos 48/2014 de conflicto colectivo promovido por UGT, con los siguientes pronunciamientos:

a) Se desestima la petición relativa a que se declare que la jornada ordinaria de la persona con contrato a tiempo parcial en Alcampo, SA es la suma de la denominada jornada mínima garantizada y la jornada suplementaria pactada en los contratos, con independencia de que la prestación laboral no se haya llevado a cabo efectivamente respecto a esta última jornada suplementaria por causa imputable a la empresa; o subsidiariamente que la jornada ordinaria es la realizada efectivamente durante el año 2013, o, de nuevo subsidiariamente, en el promedio de la realizada en los dos años inmediatamente anteriores (2012- 2013), por estimar que el procedimiento de oficio es inadecuado para ello. Sustenta este pronunciamiento en que 'lo determinante para calificar la jornada como ordinaria, no es el número de horas realizadas en ella sino el acuerdo a nivel individual alcanzado en cada caso. Y ello conduce a su vez a contestar a la parte actora en el sentido de que tal pretensión, directamente vinculada al concreto contenido de cada uno de los contratos suscritos por las trabajadoras afectadas y a la normativa legal y convencional que resultara vigente al momento de suscribir sus contratos, no puede recibir contestación por este cauce procedimental al no cumplirse con la exigencia de que estar en presencia de una controversia que afecte a intereses de un grupo genérico de trabajadores, art. 153.1 LRJS Legislación citada que se aplica Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. art. 153 (08/07/2012), ya que dependerá de cada caso concreto.

A su vez hace referencia la anterior SAN de 30 de enero de 2012 confirmada por STS 16 de julio de 2013 en la que ya se había apreciado la inadecuación del procedimiento del conflicto colectivo para que se declarase que la jornada ordinaria de una persona con contrato a tiempo parcial en Alcampo era la realizada durante un año (en aquella ocasión 2010) o subsidiariamente en los dos años anteriores.

b) Y estima parcialmente el resto de la demanda de conflicto colectivo en el sentido de declarar que los Acuerdos de 22-2-1989 suscritos entre Alcampo, SA y los sindicatos regulando el sector de cajas son contrarios a normas legales de obligada observancia en tanto en cuanto no pueden ser fuente obligacional que comprometa la decisión voluntaria de cada trabajadora de la línea de cajas en orden a realizar horas complementarias pactadas y/o voluntarias, ni soporte para viabilizar contratos por los que estas personas puedan comprometerse a realizar entre horas ordinarias y complementarias hasta 2/3 de la jornada completa anual, condenándose a la citada ALCAMPO SA a estar y pasar por tal declaración. Sustenta este pronunciamiento en que : 'Los Acuerdos que se analizan configuran dos modalidades de contratos a tiempo parcial que denominan 'estructura básica' y 'estructura variable' estableciendo para la primera una jornada laboral mensual garantizada de 90 horas y de 50 horas para la segunda. Sobre tal cuestión nada que objetar. Y para ambas estructuras se establece además un máximo de jornada laboral a realizar hasta 2/3 de la jornada anual. Es evidente que lo así convenido vulnera los límites legales y convencionales vigentes en la actualidad y también los legales existentes desde su firma. Y ello por cuanto 2/3 equivalen a un 66% y la proporción no se efectúa en relación con la jornada ordinaria a tiempo parcial sino con la jornada completa anual obviamente superior.

SEXTO.- Consecuencia de todo lo dicho hasta ahora es que los Acuerdos de 1989 son contrarios a normas legales de obligada observancia en tanto en cuanto no pueden ser fuente obligacional que comprometa la decisión voluntaria de cada trabajadora de la línea de cajas en orden a realizar horas complementarias pactadas y/o voluntarias ni soporte para viabilizar contratos por los que estas personas puedan comprometerse a realizar entre horas ordinarias y complementarias hasta 2/3 de la jornada anual. Con esta declaración consideramos que se da respuesta a lo que puede entenderse primera parte y petición contenida en el farragoso suplico de la demanda. '

Esta sentencia de la Audiencia Nacional fue recurrida en casación dando lugar a los autos 366/2014 de casación ordinaria en los que recae sentencia el 10 de diciembre de 2015 confirmando íntegramente la sentencia de la AN.

3º.- FETICO plantea nuevo conflicto colectivo en el que solicita que se declare que la jornada ordinaria de los contratados a tiempo parcial es la que efectuaron en el año 2013,o subsidiariamente la media realizada en 2012 y 2013, demanda que da lugar a los autos 224/2014 de la AN que se resuelve por sentencia de fecha 8 de octubre de 2014 en la que se aprecia litispendencia con respecto a lo planteado en el conflicto colectivo 48/2014 (al que nos hemos referido en el punto anterior) y en ese momento pendiente de recurso de casación en el Tribunal Supremo.

Esta sentencia de la Audiencia Nacional fue recurrida en casación dando lugar a los autos 66/2015 de casación ordinaria en los que recae sentencia el 15 de diciembre de 2015 confirmando íntegramente la sentencia de la AN y la apreciación de la excepción de litispendencia.

4º.- El 9 de julio de 2014 la empresa notifica al Comité Intercentro el comunicado, en cumplimiento y aplicación de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, nº 87/2014 recibida el 9 de mayo de 2014 (la que hemos recogido en el punto 2º), que consta recogido en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia y que por su extensión damos por reproducido, y en donde se indica, entre mucha otras cosas, que la empresa ofrecerá la realización de pacto de horas complementarias a aquello/as empleado/as de la plantilla del sector de caja que deseen ampliar voluntariamente la jornada ordinaria de trabajo resultante de la aplicación de la sentencia arriba indicada.

La empresa ofertó efectivamente el pacto de horas complementarias a todos los trabajadores a tiempo parcial lo que fue aceptado por el 95% de los afectados.

5º.- Y ya en lo que se refiere a la demandante en las presentes actuaciones, Dña. Blanca , la sentencia de instancia recoge:

Que viene prestando servicios para la empresa demandada ALCAMPO S.A ., con la categoría de profesional de caja y con el resto de las circunstancias que se recoge en el hecho probado primero y segundo.

Que en el año 2014 tenía asignadas inicialmente en calendario conjunto con otras trabajadoras con denominación de equipo 16 con las respectivas rotaciones y horarios específicos las horas que se recogen en el hecho probado tercero; más de 90 horas en todos los meses.

Que la empresa ofertó a la actora, el 8 de julio de 2014, el pacto de horas complementarias a que se refería en su comunicado de 9 de julio de 2014. La actora firmó su recibí con la expresión 'NO CONFORME'.

La empresa notificó a la demandante el 16 de julio de 2014 los nuevos horarios a partir de agosto , y que para dicho mes suponía la realización de 90,61 horas en lugar de las 110,30 horas previstas en el calendario inicial para dicho mes, notificación también recibida por la demandante con disconformidad.

A la vista de tales datos, y como antes indicamos, necesariamente hemos de concluir con la sentencia de instancia que aquí no hay modificación sustancial de ningún tipo sino cumplimiento de una sentencia firme, procediendo la empresa, como dice el Juzgador a quo, a dar la ejecutividad prevista en el art 160.4 de la LRJS a la sentencia dictada en autos de conflicto colectivo de 5 de mayo de 2014 . Tal mandato legal no puede ser dejado sin efecto por el argumento de que la sentencia no estaba pensada para perjudicar a los trabajadores, ya que de hecho la empresa ha tratado de paliar tal hipotético perjuicio con la oferta de pacto de horas complementarias que fue aceptado por el 95% de los afectados.

TERCERO.- En base a todo lo argumentado procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto con la íntegra confirmación de la sentencia de instancia ya que no ha habido tal modificación sustancial, puesto que como antes señalamos, el objeto de esta litis se ciñó a la existencia o no de tal modificación unilateral por parte del empresario. No obstante la recurrente pretendió introducir en sede de recurso un pretensión relativa a un reconocimiento de derecho, lo que también parece haber pretendido en el acto del juicio oral a la vista de lo señalado por el Juzgador a quo en la parte final del punto 3 del fundamento de derecho único, pretensión que no fue admitida porque ninguna referencia fáctica se hizo demanda a tal cuestión ( art 80.c LRJS ).

En todo caso, sobre esta cuestión y un posible derecho adquirido por haber realizado dichas jornadas - superiores a las 90 horas mensuales- a los largo de varios años, hemos de resolver en la forma en que ya lo ha hecho el TSJ de Madrid en sentencia de 12 de diciembre de 2016, rec 829/2016 , y 20 de febrero de 2017, rec. 1018 /2016 en las que se indica que si algo resulta meridianamente claro, y con fuerza de cosa juzgada de la lectura de la sentencia firme de la Audiencia Nacional, de 5 de mayo de 2014 , es la decisión ' consistente en la ilegalidad del Acuerdo de 22-2-1989 suscrito entre ' Alcampo, SA' y los sindicatos regulando el sector de cajas así como el fundamento que sustenta esa decisión: las partes negociadoras de ese acuerdo se han excedido de sus atribuciones negociadoras, pues corresponde a empresa y trabajador definir en el contrato de trabajo los compromisos sobre horas complementarias'.

Por lo que 'la nulidad del Acuerdo de 22 de febrero de 1989 supone que no vale dar carta de naturaleza a lo pactado en contrato en función de ese Acuerdo ilegal, y, por lo mismo, no cabe mantener el régimen de distribución entre jornada ordinaria y horas complementarias que en él se establecía, pero tampoco cabe entender que todo el tiempo de trabajo que resultase de ese acuerdo constituye jornada ordinaria de trabajo, ya que no se ha pactado así en contrato de trabajo'.

Y que: 'En coherencia, no hay ningún deber de mantener como jornada ordinaria lo que se pactó como horas complementarias, sino que lo que procede es redefinir contractualmente qué tiempo de trabajo está integrado en esas horas, que es lo que la empresa propuso a la trabajadora el 3 de julio de 2014 y ésta aceptó mediante suscripción del correspondiente anexo a su contrato de trabajo (HDP octavo). ' No así en nuestro caso en el que la actora no aceptó dicho oferta.

Por lo tanto difícilmente se puede hablar de un derecho adquirido con sustento en una práctica reiterada en el tiempo con apoyo a un acuerdo declarado ilegal.

Por todo lo dicho, procede la integra confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Graduada Social Dña. Manuela Meizoso Freire, actuando en nombre y representación de DÑA. Blanca contra la sentencia de fecha seis de febrero de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol , en autos 597/2014 seguidos a instancia de la recurrente contra la empresa ALCAMPO S.A. sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo, confirmamos la misma en su integridad.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.