Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1827/2017 de 12 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

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PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno: 981-184 845/959/939

Fax: 881-881133/981184853

NIG: 15030 44 4 2016 0003260

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001827 /2017 CRS

Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000648 /2016

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Paula

ABOGADO/A: MARIA BELEN POUSADA VALES

PROCURADOR:

RECURRIDO/S D/ña: CENTRO DE MAYORES CARE EXTREMADURA DOS 2002 SLU, ORPEA IBERICA SAU

ABOGADO/A: MARIA NIEVES PEREZ ZARZALEJO, TRINIDAD PEREZ LOPEZ

PROCURADOR:

ILMO. SR. D. ANTONIO J. OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.

A CORUÑA, a doce de julio de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001827 /2017, formalizado por la letrada Mª Belén Pousada Vales, en nombre y representación de Paula , contra la sentencia número 43 /2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000648 /2016, seguidos a instancia de Paula frente a MINISTERIO FISCAL, CENTRO DE MAYORES CARE EXTREMADURA DOS 2002 SLU, ORPEA IBERICA SAU, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO J. OUTEIRIÑO FUENTE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Paula presentó demanda contra MINISTERIO FISCAL, CENTRO DE MAYORES CARE EXTREMADURA DOS 2002 SLU , ORPEA IBERICA SAU , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 43 /2017, de fecha treinta de enero de dos mil diecisiete , por la que se desestimò la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

1°.-Dª Paula venía prestando servicios en la Residencia Los Magnolios desde el 7 de febrero de 2000 primeros para la empresa Alessa Galicia de Catering SA con la categoría reconocida en nómina de auxiliar de servicio, pasando a: subrogarse en la plantilla de Servicios de Asturianos de Restauración SL como auxiliar de servicio desde el 1 de febrero de 2001 obligándose dicha empresa a reconocerle la antigüedad que tenía en la anterior empresa, posteriormente para Mediterránea de Catering SL figurando como categoría en su nómina auxiliar de servicios de limpieza y finalmente desde el 27 de abril de 2016 para la empresa Centro de Mayores Care Extremadura Dos 2002. En esta última empresa se le reconoce en nómina la categoría de pinche de cocina y se le abona un salario de 1.202,46 euros con prorrateo de pagas extras (Acreditado por los documentos números 2 a 8 del ramo de prueba de la parte actora y declaración testifical de Dª Estefanía y Dª Adelaida ).2°.-En fecha 27 de abril de 2002 se concertó entre Mediterránea de Catering SL y La Residencia Los Magnolios contrato de prestación de servicios de alimentación y limpieza de cocina, almacenes y comedores de la residencia que fue resuelto el 27 de abril de 2016. En el mismo se preveía como plantilla 3 cocineros, 1 ayudante, 3 auxiliares de limpieza y dos camareros (uno a tiempo completo y otro a tiempo parcial). En la misma fecha se concertó entre las mismas entidades contrato de prestación de servicios de bar y cafetería en el mismo centro, que cesó el 27 de abril de 2016 cuando ambas entidades rescindieron su contrato (documentos 4, 5 6 y 7 de los aportados como prueba anticipada en virtud de escrito de 20 de octubre de 2016).3°.-La entidad Centro de Mayores Care Extremadura Dos 2002 SLU adquirió por compraventa el 4 de enero de 2016 la Residencia Los Magnolios (Hecho no discutido).4°.-El número de residentes autorizados en la referida residencia es de 200 personas, siendo la ocupación el 6 enero de 2016 de 71 personas y el 3 mayo de 2016 de 96 personas (Acreditado por el documento número 7 de los aportados en el acto de la vista por la demandada y los partes de ocupación de la empresa aportados como prueba anticipada por escrito de 20 de septiembre de 2016).5°.-En los últimos 18 años la residencia nunca tuvo una ocupación de la totalidad de las plazas (Acreditado por la prueba testifical de Dª Estefanía ).6°.-En la residencia Los Magnolios existe una zona destinada a cocina y anexa a la misma una zona de office donde se realizaban las labores de limpieza de los utensilios de la cocina, así como del comedor y otras tareas auxiliares. Había además un comedor y una cafetería-bar. La cafetería desde el mes de abril dejó de funcionar con atención personalizada al ser sustituida por máquinas de autoservicio (Acreditado por la prueba testifical).7°.-Hasta que se rescindió el contrato en virtud del cual prestaba el servicio de alimentación, comedor y cafetería- bar Mediterránea de Catering SL en la zona de comedor, cafetería, cocina y office prestaban servicios un total de 11 trabajadores: cuatro cocineras y cinco personas más, tres personas que atendían el office, entre las que estaba la actora, tres camareras y un encargado (Acreditado por el documento número 10 del ramo de prueba de la parte actora y la declaración testifical).8°.-La demandante realizaba funciones tales como limpiar el menaje en el office, recoger las mesas una vez habían desayunado o merendado los residentes, dejar organizadas las mesas con las cenas y desayunos para el día siguiente. No elaboraba alimentos ni limpiaba el horno, campana de la cocina, ni las dependencias de la cocina. (Acreditado por la prueba testifical).9°.-El 3 de mayo de 2016 se entregó a la demandante carta de despido por causas objetivas con efectos de 18 de mayo de 2016 cuyo contenido consta en el documento acompañado a la demanda que se da por íntegramente reproducido (Acreditado por la carta de despido acompañada a la demanda).10°.-En las mismas fechas se despidió también a otras cuatro personas: Dª Pilar y Dª Regina , que no eran cocineras, el encargado y una cocinera (Acreditado por los documentos 5 y 6 del ramo de prueba de la parte demandada y 1-7 declaración de la testigo Da Lidia ). Las tres cocineras que restaban se fueron de la empresa causando baja voluntaria en el mes de julio de 20l6 (Acreditado por la prueba testifical de Dª Lidia ).11°.-Con posterioridad al cese de la demandante se han producido las contrataciones de temporal que constan en el informe de vida laboral que se da por reproducido, unas temporales de escasa duración y otras que seguían vigentes a la fecha del informe, si bien no consta que ninguna de dichas personas tenga la categoría o realice las funciones de la demandante (Acreditado por el informe de vida laboral y declaración de la testigo Dª Lidia ).12°.-La empresa demandada consta que realizó las ofertas de empleo para la residencia Los Magnolios que figuran en el documento número 17 del ramo de prueba de la parte actora y que se da por reproducida (Acreditado por el documento número 17 del ramo de prueba de la parte demandante). Dichas ofertas constan realizadas por el Grupo Orpea (documento número 17 de la parte actora).13°.-La entidad Centro de Mayores Care Extremadura Dos 2002 SLU está integrada en el Grupo Orpea, siendo la sociedad dominante España Orpea Ibérica SAU (Acreditado por el documento número 15 del ramo de prueba de la parte actora y hecho no discutido).14°.-Dª Regina impugnó el despido de que fue objeto, lo que dio lugar al procedimiento número 650/2016 del Juzgado de lo Social número 5 de esta localidad, en el que recayó sentencia desestimatoria de la demanda, que declara el despido procedente, contra la que se ha presentado recurso de suplicación (Acreditado por el documento número 12 de la prueba de la parte actora y hecho no discutido).15°.-La demandante no ha ostentado la representación legal de los trabajadores en el último año anterior al despido (Hecho no controvertido).16°.-El 3 de mayo de 2016 Centro de Mayores Care Extremadura dos 2002 realizó una transferencia bancaria a favor de la actora por importe de 12.558,56 euros en concepto de indemnización por despido objetivo (Acreditado por el documento número 4 de la parte demandada).17°.-Se celebró el acto de conciliación ante el SMAC el 23 de junio de 2016 en virtud de papeleta presentada el 9 de junio de 2016, el cual finalizó sin acuerdo (Acreditado por el certificado del acta de conciliación ante el SMAC).

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda presentada y en consecuencia declaro la PROCEDENCIA de la extinción objetiva del contrato de trabajo de la demandante con efectos de 18 de mayo de 2016, si bien condeno a la demandada al abono de la diferencia de indemnización de 20 días que asciende a 327,95 euros.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda de despido, recurre la parte actora quien articula un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 193. b) de la LRJS , en el que interesa la revisión de los hechos declarados probados, en la forma siguiente:

A) Se pretende la modificación del hecho probado cuarto, que quedaría redactado en la forma que se expresa: CUARTO: 'El número máximo de residentes autorizados por la Xunta en la referida residencia es de 200 personas; en enero de 2016 la ocupación era de 71 residentes, el 31 de enero, 76, el 15 de febrero, 77; el 1 de abril, 86; el 26 de abril, 91; el 3 de mayo de 2016, 96 y el 14 de mayo, 105. La empresa ha tenido el siguiente personal, en abril de 2016, 71 trabajadores, en mayo/16, 76, en junio/16, 88.'

La revisión interesada no resulta acogible, pues de conformidad con reiterada doctrina jurisprudencial, la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 193, b) LRJS -antes 193. b) de la LPL -, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), al no aportar nada que sea de interés. Y esto es lo que sucede en el supuesto presente, en que si bien se concretan más el número de residentes en el año 2016, ya consta en lo sustancial ese aumento en el hecho impugnado, permaneciendo incólume el hecho quinto que pone de manifiesto el nivel de ocupación de la residencia en los últimos 18 años.

B) Se pretende modificar el hecho séptimo, de forma que quedaría como sigue; SÉPTIMO: 'Hasta que se rescindió el contrato con Mediterránea de Catering SL, en la zona de comedor, cafetería, cocina y office prestaban servicios once trabajadores, cuatro eran cocineras: Adelaida , Almudena , Estefanía y Antonia ; tres atendían el office: Paula , Pilar y Regina ; tres eran camareras: Almudena , Francisca y Lina y un encargado: Indalecio .'

La modificación interesada no resulta admisible por las mismas razones ya expresadas en el hecho anterior: carecer de relevancia a los efectos de la decisión final y para modificar el signo del fallo, ya que lo esencial ya consta en el hecho impugnado.

C) Se pretende modificar el hecho trece, de forma que quedaría como sigue, TRECE: 'La entidad Centro de Mayores Care Extremadura dos 2002 SLU, está integrada en el Grupo Orpea, siendo la sociedad dominante en España ORPEA IBERICA SAU, ésta es el socio único de la sociedad desde el 7 de agosto de 2013. Leonardo es el presidente y consejero delegado de ambas empresas y también coinciden el resto de consejeros de ambas. Las cuentas de Centro de Mayores Care Extremadura tuvieron unos beneficios en 2014 de 879.791.-€ y en 2015 de 23.599.-€. Ambas empresas mantienen saldos vinculados, con deudas y créditos entre ellas.'

La revisión que se interesa no resulta acogible, pues el soporte documental que sirva de base al motivo, debe ostentar, inexcusablemente, una literosuficiencia probatoria, de tal modo que de él se desprenda ineludiblemente la modificación pretendida, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-1985 [RJ 19853819 ] o de 14-7-1995 [RJ 19956259]). Y en este caso, no consta que Leonardo sea el presidente y consejero delegado de ambas empresas, ya que lo único que se desprende de la documental que se cita (las cuentas de la entidad Centro de Mayores Care Extremadura dos 2002 SLU) es que dicha persona es el Presidente y Consejero Delegado de Centro Mayores Care, pero no que lo sea de la entidad dominante del grupo y accionista única ORPEA IBERICA SAU. Nada consta sobre los demás miembros de los Consejos de administración de ambas mercantiles, y respecto de las cuentas de la entidad Centro de Mayores Care Extremadura no es exacto que tuviera unos beneficios en 2015 de 23.599 €, sino que lo que tuvo fueron pérdidas en dicha cantidad (folio 266, debiendo tenerse presente que cuando las cantidades aparecen entre paréntesis en las cuentas de la sociedad, se trata de pérdidas con arreglo al sistema de contabilidad americano seguido por la empresa). En todo caso, la unidad de dirección del grupo no se niega.

SEGUNDO.-Ya en sede jurídica sustantiva, y al amparo del art. 193. c) de la LRJS , formula la recurrente el motivo cuarto de recurso en el que denuncia infracción, por aplicación indebida de los artículos 52.c) en relación con los art. 51.1 y 53.1.b) del Rdleg. 1/1995 sobre Estatuto de los Trabajadores y en relación con el art. 56 del mismo texto y la jurisprudencia sobre el despido objetivo y sobre el grupo de empresa.

La primera cuestión que plantea el motivo se concreta a determinar si cabe apreciar o no a la existencia de los requisitos propios del grupo de empresas en sentido patológico, lo que daría lugar no sólo a una responsabilidad solidaria, sino a las consiguientes consecuencias de los efectos sobre la calificación del despido objetivo. Y la respuesta que procede dar al recurso ha de ser de contenido semejante a lo razonado por la sentencia de instancia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.-El grupo de empresas, a efectos laborales, ha sido una creación jurisprudencial, y el Tribunal Supremo viene sosteniendo desde hace años que 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales' ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2003 [rec. núm. 1524/2002 ]), puesto que ' los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son' ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2003 [rec. núm. 1524/2002 ]), sin que la dirección unitaria de varias entidades empresariales sea suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad, ya que ese dato, aunque puede ser determinante de la existencia del Grupo empresarial, no lo es de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas, habida cuenta ' que el grupo de empresas a efectos laborales no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil' ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2005 [rec. núm. 34002004]). Así, para lograr tal efecto, 'hace falta un plus, un elemento adicional, que la Jurisprudencia ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos:

1.- Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ( SS. de 6 de mayo de 1981 [RJ 1981 2103 ] y 8 de octubre de 1987 [RJ 1987 6973]).

2.- Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo ( SS. 4 de marzo de 1985 [RJ 1985 1270 ] y 7 de diciembre de 1987 [RJ 1987 8851]).

3.- Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( SS. 11 de diciembre de 1985 [RJ 1985 6094 ], 3 de marzo de 1987 [RJ 1987 1321 ], 8 de junio de 1988 [RJ 1988 5256 ], 12 de julio de 1988 [RJ 1988 5802 ] y 1 de julio de 1989 ).

4.- Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( SS. de 19 de noviembre de 1990 [ RJ 1990 8583 ] y 30 de junio de 1993 )' (sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2003 [rec. núm. 1524/2002 ]), añadiendo, incluso, la citada sentencia de 30-1-1990 , el requisito dela utilización abusiva de la personalidad jurídica independiente de cada una de las empresas, en perjuicio de los trabajadores.Y todo ello teniendo en cuenta que «salvo supuestos especiales, los fenómenos de circulación del trabajador dentro de las empresas del mismo grupo no persiguen una interposición ilícita en el contrato para ocultar al empresario real, sino que obedecen a razones técnicas y organizativas derivadas de la división del trabajo dentro del grupo de empresas; práctica de lícita apariencia, siempre que se establezcan las garantías necesarias para el trabajador, con aplicación analógica del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores » ( SS. 26 noviembre 1990, Ar. 8605 ; y 30 junio 1993 ).

En consecuencia, señala la STS de 23 octubre 2012 (RJ 201210711), de acuerdo con la propia doctrina jurisprudencial la mera presencia de administradores o accionistas comunes ( STS 21-12-2000, RJ 2001,1870, rec. 4383/1999 ); STS 26-12-2001 (RJ 2002, 5292, rec. 139/2001 ), o de una dirección comercial común ( STS 30-4- 1999. RJ 1999, 4660), rec. 4003/1998 ), o de sociedades participadas entre sí ( STS 20-1-2003. RJ 2004, 1825), rec. 1524/2002 ) no es bastante para el reconocimiento del grupo de empresas a efectos laborales. Esta doctrina ha sido reiterada en la sentencia de 8 de junio de 2005 (RJ 2005, 9098)'.

2.-La aplicación de la jurisprudencia precedente al caso de autos obliga a desestimar este apartado del motivo de recurso teniendo en cuenta la declaración de hechos probados, de los que no resulta posible apreciar la existencia de una unidad empresarial a efectos laborales. Y es que del relato fáctico de la sentencia de instancia sólo se desprende la posibilidad de apreciar la existencia de un grupo de sociedades en sentido mercantil, pero no resulta la concurrencia de algunos de los elementos adicionales necesarios para declarar la existencia de grupo de empresas a efectos laborales o 'empresa de grupo'. En este sentido -como ya se indicó- esos factores específicos que revelan la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales consisten, básicamente, en la existencia de un funcionamiento integrado de la organización de trabajo, o en la prestación de trabajo indistinta o común a las empresas del grupo, o en la búsqueda artificiosa de dispersión o elusión de responsabilidades laborales. En consecuencia, de acuerdo con la ya citada doctrina del Tribunal Supremo, 'la mera presencia de administradores o accionistas comunes ( STS 21-12-2000, rec. 4383/1999 ; STS 26-12-2001, rec. 139/2001 ), o de una dirección comercial común ( STS 30-4-1999, rec. 4003/1998 ), o de sociedades participadas entre sí ( STS 20-1-2003, rec. 1524/2002 ) no es bastante para el reconocimiento del grupo de empresas a efectos laborales' ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2005 [rec. núm. 34002004]).

Y del relato fáctico y de la fundamentación jurídica sólo resulta que la entidad Centro de Mayores Care Extremadura Dos 2002 SLU está integrada en el Grupo Orpea, siendo la sociedad dominante en España, Orpea Ibérica SAU. Y el hecho de que puedan tener administradores o accionistas comunes o una dirección comercial común ( STS 30-4-1999, rec. 4003/1998 ), o que se trate de sociedades participadas entre sí no es bastante para apreciar un grupo de empresas patológico o una empresa de grupo como empleadora que determine una responsabilidad solidaria de todas las integrantes de dicho grupo.

TERCERO.-La segunda cuestión que plantea el motivo es la relativa a la infracción que se invoca del art. 53.1.b) del ET por entender la recurrente que la indemnización abonada es incorrecta, tal como recoge la sentencia de instancia, y la diferencia no puede ser calificada de error excusable.

Y la cuestión debe resolverse desestimando lo postulado en este extremo del motivo, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.-El art. art. 53. 1 del ET , que regula la forma y efectos de la extinción por causas objetivas, impone en su apartado b) 'poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio..'. Por su parte, es reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS de de 15 de noviembre de 1996 CGPJ-EDJ 1996/8092 , 11 de noviembre de 1998 CGPJ-EDJ 1998/27103 ; 19 de junio de 2003, RJ 2004/5408 ; 25 de mayo de 2006, rec. 1107/05 , 18 de octubre de 2007, rec. 4128/2008 ; 16 de mayo de 2008, RJ 20085095 , y 17 de diciembre de 2009, Rec. 957/2009, ROJ: STS 8206/2009 ), a propósito de la aplicación del art. 56. 2 del ET , y tras la ley 35/210 y 3/2012, del art. 53. 4 c ) del mismo Estatuto, y que resulta aplicable al supuesto de autos, la que distingue entre la consignación insuficiente por «error excusable» y la consignación insuficiente por negligencia o «error inexcusable». En el primer caso el efecto exoneratorio o interruptivo de la consignación no se malogra, mientras que en el segundo sí, señalando: 'Los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro, y habrán de ser ponderados en cada caso.

Así, son indicios de error excusable según la doctrina judicial, los siguientes:la escasa cuantía de la diferencia entre la indemnización debida y la reconocida( STS de 11 [RJ 2006, 6573] y 24 de octubre de 2006 [RJ 2006, 6687]), la coincidencia en el cálculo por parte de la empresa y el Juzgado en la sentencia de instancia (STS de 24 de abril de 2000 [RJ 2000, 4795]), y la dificultad «jurídica» del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una «discrepancia razonable» ( STS de 11 octubre 2006 [RJ 2006, 6573] y STSJ Galicia de 5 febrero 2007 [AS 2007, 2349]). Cuando el salario era de cálculo especialmente complejo, por lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, sobre todo si la cantidad desviada es pequeña (STS de 2612-05 [RJ 2006, 596]); no incluir como salario el importe atribuible a stock options, al no ser claro el carácter salarial o no de las mismas ( STS de 26 de enero de 2006 [RJ 2006, 2227]); no computar un 'bonus' en el cálculo de la indemnización, dada la dificultad jurídica en la fijación del mismo ( STS do 28 de febrero de 2006 [RJ 2006, 5929]); no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior 'a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización ( STS de 13-11-06, rcud. 3110/2005 . RJ 2006, 6684); depositar 54,45 euros menos, dada la escasa cuantía de la cantidad ( STS de 27 de junio de 2007 [RJ 2007, 8218]); computar la antigüedad del trabajador según los datos de nóminas de la empresa transmitente en una sucesión de empresas (STSJ de 30 marzo de 2012 [AS 2012, 1034]); no tener en cuenta ganancias generadas por operaciones del trabajador tan próximas a la extinción del contrato que cabe presumir que la empresa no tiene por qué tener conocimiento de ellas ( STS de 16 de mayo de 2008 [RJ 2008, 5095]); calcular la indemnización atendiendo al salario que percibía la trabajadora en el momento del despido, que correspondía a la jornada reducida realizada por guarda legal de un menor ( STS de 24 de octubre de 2006 [RJ 2006, 6687]), o no hacerlo cuando se trataba de un contrato a tiempo parcial convertido en contrato a tiempo completo hasta menos de semanas antes del despido, lo que explica el error ( STS de 20 de diciembre de 2011 [RJ 2012, 3505]); no tener en cuenta la antigüedad reconocida a una trabajadora procedente de otra empresa en el momento de su contratación ( STS de 13 de noviembre de 2006 [RJ 2006, 6684]); no incluir una partida de salario en especie consistente en el valor de utilización del coche ( STS de 7 de febrero de 2006 [RJ 2006, 4385]); calificar el error de excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenía carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios ( STS 11-12-12, rec. 3538/11 , RJ 2013, 590); no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche ( STS de 7-02-06, rcud. 3850/04 . RJ 2006, 4385); la indemnización abonada al trabajador, en cuantía inferior a la legal, al haber sido calculada en función de una antigüedad errónea, pero que fue facilitada por la anterior titular de la contrata, tratándose, en todo caso, de una diferencia cuantitativa de escasa importancia ( STS de 27 noviembre 2013. rec. 75/2013 . RJ 201446); calcular la indemnización en función del salario que pacíficamente venía percibiendo la actora y no del que le pudiera corresponder según Convenio Colectivo al ascender de categoría (STSJ de Castilla y León de 27 febrero 2013 [JUR 2013, 131424]); otro indicio de error excusable es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar; diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta, cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas ( STS de 24-4-00, rcud. 308/99 ); la ya también citada STS de 11 de noviembre de 1998 (RJ 19989627) señala otra causa de error de consignación insuficiente excusable, que es la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable'. En tal caso, se encarga de precisar esta última sentencia, el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia que finalmente resulte...'. Y la STS de 17 de diciembre de 2009, (Rec. 957/2009, ROJ: STS 8206/2009 ), siguiendo la de la misma Sala de 18 de octubre de 2007 (rec. 4128/2008 ) después de hacer un resumen de los supuestos contemplados por la doctrina jurisprudencial anterior, considera como error excusable el planteamiento, por primera vez, en el proceso de despido de una categoría profesional distinta a la que tenía reconocida en el contrato, pues como señala la citada sentencia de 18 de octubre de 2007 ,el responder a una controversia traída a los Tribunales por vez primera con posterioridad a los actos de ofrecimiento y puesta a disposición, configura un iter procesal que no es irrelevante a la hora de establecer los presupuestos sobre los que actúa el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores .

2.-Y en el presente caso, aplicando la anterior doctrina jurisprudencial, la indemnización de 20 días de salario por año de servicio puesta a disposición de la trabajadora en el momento de su cese, de acuerdo con su salario reflejado en las nóminas, no comportó una voluntad empresarial de no cumplir con el pago a que venía obligada la empleadora, sino que su cuantía, en función de estimarse una antigüedad superior, era una cuestión discutida y con una diferencia de muy escasa entidad que asciende a 327, 95 € (12.886, 51 € en vez de 12.558, 56 € que se corresponde con la indemnización calculada desde el 7 de agosto de 2000), motivada esencialmente porque el cálculo de la indemnización se produjo partiendo de los datos facilitados por la anterior empleadora en el momento de la subrogación. Por ello, la sentencia de instancia desestima correctamente la declaración de improcedencia del despido condenando a la demandada al abono de la diferencia de indemnización.

CUARTO.-La tercera cuestión que plantea el motivo es la relativa a la infracción que se invoca, por aplicación indebida, de los artículos 52.c) en relación con los art. 51.1 del ET , por entender la recurrente que no concurren los requisitos materiales del despido objetivo por causas organizativas. Y el motivo no puede prosperar sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.-De acuerdo con los artículos 52.c ) y 51.1 del ET, en su redacción dada al segundo por la ley 3/2012, de 6 de julio , el contrato podrá extinguirse: 'Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo'. Entre esas causas previstas en el citado artículo 51.1. c), se encuentran las de índole económica, técnica y productiva, señalando el precepto que: 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa,en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas.En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción;causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la produccióny causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

2.-Tiene declarado la doctrina jurisprudencial ( STS 14-6-1996 , STS 13-2-2002 [RJ 20023787], STS 19-3-2002 [RJ 20025212], STS 7 de junio de 2007 (Rec. 191/06 ), y STS 31 enero 2013 . RJ 20131969), lo siguiente:

a) Las causas económicas se refieren a la rentabilidad de la empresa, manifestándose como situación de pérdidas o desequilibrios financieros globales (en este caso, disminución persistente de ingresos), mientras que las restantes causas tienen su origen en sectores o aspectos limitados de la vida de la empresa, manifestándose como desajuste entre los medios humanos y materiales de que dispone la empresa y las necesidades de la empresa o las conveniencias de «una mejor organización de los recursos».

b)Cuando se alegan causas técnicas, organizativas o productivas no es necesario que la causa alegada «haya de ser valorada y contrastada en la totalidad de la empresa», bastando con que se acredite «exclusivamente en el espacio en el que se ha manifestado la necesidad de suprimir el puesto de trabajo» ( STS 13-2-2002 , STS 19-3-2002 ). En ellas pueden englobarse muy diversos supuestos, como la introducción de nuevas tecnologías o nuevos métodos de trabajo, reordenación de recursos humanos en la empresa, falta de productividad, reducción del nivel de producción.

c)El artículo 52.c) ET no impone al empresario la obligación legal, que sí podrían prever los convenios colectivos, de «agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador» en la empresa, o de «su destino a otro puesto vacante de la misma» ( STS de 21 de julio del 2003 (RJ 2003, 7165) , rec. 4454/2002 ; 19 de marzo del 2002 (RJ 2002, 5212), rec. nº 1979/2001 ; 13 de febrero del 2002 (RJ 2002, 3788) , rec. nº 1496/2001 ; 7 de junio de 2007 (Rec. 191/06 ) y STS 31 enero 2013 . RJ 20131969, rec. 709/2012) estableciendo en cambio otras compensaciones como indemnización por cese, preaviso y licencia de horas para buscar nuevo empleo.

d) La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2002 (RJ 20023787), citada también por la de 31 enero 2013. RJ 20131969, rec. 709/2012, ha venido a señalar que cuando lo que se produce es unasituación de desajuste entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la producción o de la posición en el mercado, que afectan y se localizan en puntos concretos de la vida empresarial, pero que no alcanzan a la entidad globalmente considerada, sino exclusivamente en el espacio en que la patología se manifiesta, el remedio a esa situación anormal debe aplicarse allí donde se aprecia el desfase de los elementos concurrentes,de manera que si lo que sobra es mano de obra y así se ha constatado como causa para la extinción de los contratos, la amortización de los puestos de trabajo es la consecuencia de tal medida y no impone la legalidad vigente la obligación del empresario de reforzar con el excedente de mano de obra en esa unidad otra unidad que se encuentre en situación de equilibrio, salvo que se prefiera desplazar el problema de un centro de trabajo a otro, pero sin solucionarlo.

3.-En el presente caso, consta acreditado que el 27 de abril de 2016 se rescindieron los contratos que habían sido celebrados entre Mediterránea de Catering SL y La Residencia Los Magnolios en 27 de abril de 2002, el de prestación de servicios de alimentación y limpieza de cocina, almacenes y comedores, en el que se preveía como plantilla 3 cocineros, 1 ayudante, 3 auxiliares de limpieza y dos camareros de la residencia que fue resuelto en la citada fecha. Y también el de prestación de servicios de bar y cafetería en el mismo centro, que cesó igualmente el 27 de abril de 2016 cuando ambas entidades rescindieron su contrato. En la residencia Los Magnolios existe una zona destinada a cocina y anexa a la misma una zona de office donde se realizaban las labores de limpieza de los utensilios de la cocina, así como del comedor y otras tareas auxiliares. Había además un comedor y una cafetería-bar, que desde el citado mes de abril dejó de funcionar con atención personalizada al ser sustituida por máquinas de autoservicio.

Y hasta que se rescindió el contrato de prestación de los citados servicios por Mediterránea de Catering SL, en la zona de comedor, cafetería, cocina y office trabajaban un total de 11 trabajadores: cuatro cocineras y cinco personas más, tres personas que atendían el office, entre las que estaba la actora, tres camareras y un encargado. La demandante realizaba funciones, tales como, limpiar el menaje en el office, recoger las mesas una vez habían desayunado o merendado los residentes, dejar organizadas las mesas con las cenas y desayunos para el día siguiente. No elaboraba alimentos ni limpiaba el horno, campana de la cocina, ni las dependencias de la cocina.

En tales circunstancias, deben estimarse acreditadas las causas organizativas invocadas por la empresa en la carta de despido, ya que, por un lado, es cierto que en la zona de comedor, cafetería y office -relacionadas entre sí- se produjeron modificaciones con anterioridad al despido en los métodos de trabajo del personal, ya que la cafetería-bar, dejó de funcionar con atención personalizada en el mes de abril, y fue sustituida por máquinas de autoservicio, lo que produjo una disminución de las necesidades de personal, al generarse un exceso, con la consecuencia para la empresa de tener que reorganizar la distribución del trabajo; reorganización que también era consecuencia de la baja ocupación de la residencia, que pese a tener autorización para un número de 200 residentes, no llegaba al 50% en el momento del despido (96 personas el 3 de mayo de 2016), lo que también también ponía de manifiesto el mencionado exceso de plantilla. Por otro lado, la Magistrada de instancia, tras valorar la prueba testifical practicada, resalta que las tareas de la demandante, tras su cese, fueron asumidas por otra trabajadora que anteriormente atendía la cafetería, y que dejó de tener asignadas esas funciones, tomando la empresa una medida que ha permitido reorganizar el trabajo y ajustar la plantilla a las nuevas necesidades organizativas. Y de las contrataciones posteriores realizadas por la demandada, ninguna lo fue para la categoría de pinche o auxiliar de cocina, sino de DUE, gerocultor o médico, sin que tampoco en la selección de la actora realizada por la empresa, como trabajadora del office a despedir, pueda apreciarse la existencia de fraude de ley, abuso de derecho o un móvil discriminatorio. Concurriendo, por tanto, causa objetiva de carácter organizativo para despedir, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la actora Dª Paula , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de esta Capital, en los presentes autos tramitados a instancia de la recurrente frente a las empresas demandadas Centro de Mayores Care Extremadura Dos 2002 y Orpea Ibérica SAU, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.