Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 184/2018 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA. SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2017 0000694
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000184 /2018 - RMR
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000342 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Patricio
ABOGADO/A: MANUEL CASAL FRAGA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MINISTERIO FISCAL, GASTHOF SL
ABOGADO/A: , ANA ISABEL FERNANDEZ LOPEZ
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO. SR. D. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ
ILMA. SRA. Dª ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES
A CORUÑA, A DIECINUEVE DE MARZO DE DOS MIL DIECIOCHO.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000184 /2018, formalizado por D/Dª Patricio , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000342 /2017, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Patricio presentó demanda contra GASTHOF SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- D. Patricio , con DNI núm. NUM000 , ha venido prestando servicios desde el 01/04/2003 por cuenta y dependencia de la empresa Gasthof S.L., con categoría profesional de cocinero, en el centro de trabajo sito en centro comercial en Narón, y con salario mensual de 1309,33 euros, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, y sin ostentar ni haber ostentado en el último año cargo de representación de los trabajadores.

SEGUNDO.- El 17/04/2017 se le notificó carta por la que se le comunicó la decisión empresarial de su despido como disciplinario y con efectos del 18/04/2017.

TERCERO.- Respecto de los hechos imputados en la carta de despido ha resultado acreditado que en periodo desde septiembre de 2016 el demandante mantuvo comportamientos hacia una compañera de trabajo que consistieron en rozarla o tocarla con la mano o otras partes del cuerpo mientras trabajaba, incluyendo toques en el culo, o se la quedaba mirando mientras la trabajadora realizaba su trabajo, también la agarraba de la cintura, avisándole e insistiéndole ésta para que dejara de hacerlo y también bloqueó un mensaje que el demandante le había enviado por whatsapp, si bien continuando el demandante con sus comportamientos hacia su compañera de trabajo; otra empleada, jefa de cocina, llegó a notar durante mucho tiempo a la trabajadora mal y un cambio en ella, le insistió un día en marzo de 2017 en relación a qué es lo que le pasaba y ésta le contó lo que le sucedía con el demandante y que ya llevaba meses y que lo venía avisando, lo que comunicó la jefa de cocina al encargado del establecimiento que lo comunicó a su vez a la empresa a finales de marzo de 2017, y tras comunicación posterior, a principios de abril de 2017, también de la propia trabajadora de los comportamientos que el demandante venía manteniendo hacía ella se apertura expediente de investigación previo a la decisión extintiva, existiendo también baja laboral de ésta desde el 05/04/2017 abril y también formuló denuncia penal contra el demandante en dependencias policiales .

CUARTO.- El 10/05/2017 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, en virtud de papeleta presentada el 20/04/2017, con el resultado de sin avenencia'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Patricio contra la empresa GASTHOF S.L, debo declarar y declaro convalidada la extinción del contrato de trabajo producida con el despido disciplinario, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, absolviendo a la demandada'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de de instancia que desestima la demanda interpuesta por el actor y declara la procedencia de despido, recurre en suplicación dicho demandante solicitando en primer término, con amparo procesal en el art 193,b de la LRJS revisión de hechos probados, en concreto del hecho de prueba tercero a fin de que se sustituya por el tenor literal que propone en el escrito de recurso.

La revisión no se acepta, pues el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor probatoria llevada a cabo por el magistrado de instancia, y que a tales efectos sólo son invocables documentos y pericias en tanto que tales pruebas, documentos y pericias evidencien por si mismo el error sufrido en la instancia de manera que, por ello, a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio hábil revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así S TSJ Galicia, 3-3-00, 14-4-00, 12-4-0-02, 22-10-04, 3-4-05, 23-1-13, 27-1-15, 9-3-15, 14-5-15 entre otras).

Y en el supuesto de autos, además de que resulta intranscendente para la solución de la cuestión debatida las nóminas en las que se ampara para determinar las características de la relación laboral, lo que pretende el recurrente a través de una valoración nueva de la prueba practicada, en cuanto a lo que es objeto del despido, cual es la inexistencia de problemas anteriores entre el actor y su compañera de trabajo, la ahora demandante, también resulta irrelevante dado lo que se enjuicia es la conducta a partir desde que la misma tuvo lugar en los términos que se constatan en la carta de despido, cuando además la testifical en la que se ampara no puede servir de amparo a los efectos revisorios.

Y lo mismo en cuanto a las grabaciones de video en las que se ampara el recurrente para argumentar que no se acredita el comportamiento anómalo que se le achaca, sino que únicamente se recogen hechos cotidianos ocurridos durante el trabajo diario, sin que se aprecie acoso de ningún tipo por parte del trabajador que pudiese demostrar la existencia de un comportamiento inadecuado por parte del demandante, cuando el contenido de dicho video ha sido analizado por el magistrado de instancia en el sentido que expone en la fundamentación jurídica de la resolución impugnada tras ser visionado en el acto del juicio.

Así pues, hay que partir del hecho de que le corresponde al juez de instancia apreciar todos y cada uno de los elementos de convicción que se hayan aportado al proceso y deducir los hechos que estime probados, declarándolo así expresamente ( artículo 97.2 LRJS ), y eso es precisamente lo que se aprecia en la sentencia de instancia, en que los hechos de referencia han quedado debidamente acreditados en virtud de las pruebas que se indican en la propia resolución recurrida, esto es, análisis de las grabaciones de la cámara de la cocina el centro de trabajo, los días 29 de marzo y 1 de abril de 2017; interrogatorios de partes y testifical practicada, además de los informes médicos que acreditan la situación al referirse a tal situación al acudir a los servicios médicos de urgencias en fecha 4-4-17.

De esta forma el juez de instancia es el único competente para valorar en su integridad la prueba, por cuanto que conoce de la cuestión suscitada en instancia única, a través de un juicio regido por los principios de inmediación, oralidad y concentración, siendo así que la potestad jurisdiccional conlleva, a nivel fáctico con carácter privativo, la admisión pertinencia y práctica de los medios de prueba utilizables y la libre valoración de su conjunto, conforme a la reglas de la sana critica, con la exclusiva limitación de que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas, y en el que incluso cuenta como elemento de convicción la conducta de las partes en el proceso ( STC 5 de octubre de 1977 ). Y esta atribución de la competencia valorativa al magistrado 'a quo' es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar los hechos probados cuando algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del juez a quo. Y puesto que en el caso que nos ocupa el magistrado de instancia ha efectuado razonamiento acerca del proceso lógico que la conducido a sentar las afirmaciones que en torno al caso planteado se integran en el relato fáctico de la sentencia y en la fundamentación jurídica con indudable valor fáctico.



SEGUNDO .- En sede jurídica y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia el recurrente infracción por aplicación indebida de los arts 4,2e ) y 54,2g) del ET y art 7,1 y 2 de la Ley Orgánica 3/2007 , sobre protección frente al acoso sexual y despido, por tal circunstancia, así como inaplicación del art 55,4 del ET y jurisprudencia que lo interpreta, sobre despido improcedente al no ser ciertos los hechos que se recogen en la carta de despido, pues la empresa no ha demostrado los hechos que allí se recogen pese a que es aquella a quien le corresponde la carga de la prueba.

Para la solución de la cuestión debatida hay que partir del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia y en concreto del hecho probado tercero a cuyo tenor: 'de los hechos imputados en la carta de despido ha resultado probado que en el período desde septiembre de 2016 el demandante mantuvo comportamientos hacia una compañera de trabajo que consistieron en rozarla o tocarla, con la mano o otras partes del cuerpo mientras trabajaba, incluyendo toques en el culo, o se la quedaba mirando mientras la trabajadora hacía su trabajo, también le agarra de la cintura, avisándole e insistiéndole ésta para qué dejara de hacerlo y también bloqueó un mensaje que el demandante le había enviado por Wastsapp, si bien continuando el demandante con sus comportamiento hacia su compañera de trabajo; otra empelada jefa de cocina, llegó a notar durante mucho tiempo a la trabajadora mal y una cambio en ella, le insistió un día en marzo de 2017 en relación a lo que es lo que le pasaba y esta le contó lo que le sucedía con el demandante y que llevaba meses y lo venía avisando, lo que comunicó la jefa de cocina al encargado del establecimiento que lo comunicó a su vez a la empresa, a finales de marzo de 2017.

Por tales comportamientos se apertura un expediente de investigación previo a la decisión extintiva, existiendo también laboral de ésta desde el 5-4-2017 y también formuló denuncia penal contra el demandante en dependencias policiales.' Así las cosas, conviene traer a colación la Sentencia número 1482/2004 de 30 de Abril (AS 2004, 2112) del Tribunal Superior de Justicia de Asturias , y que reitera la reciente la STJ Madrid de 8 de abril de 2016 '....efectivamente, la conducta del codemandado generó un clima, determinante de los acontecimientos posteriores, que encaja en la amplia definición de acoso sexual recogida en el «Código de Conducta sobre las medidas para combatir el acoso sexual» que se publicó como anexo de la Recomendación de la Comisión de las Comunidades Europeas de 27 de noviembre de 1991, relativa a la protección de la mujer y el hombre en el trabajo: «la conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afecten a la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, incluida la conducta de superiores y compañeros, constituye una violación intolerable de la dignidad de los trabajadores o aprendices, y resulta intolerable si: a) dicha conducta es indeseada, irrazonable y ofensiva para la persona que es objeto de la misma; b) la negativa o el sometimiento de una persona a dicha conducta por parte de empresarios o trabajadores (incluidos los superiores y los compañeros) se utilizan de forma explícita o implícita como base para una decisión que tenga efectos sobre el acceso de dicha persona a la formación profesional, al empleo, a la continuación del mismo, a los ascensos, al salario o cualesquiera otras decisiones relativas al empleo; y/o, c) dicha conducta crea un entorno laboral intimidatorio, hostil o humillante para la persona que es objeto de la misma».

Este concepto amplio es el recogido, aunque expresado de forma más sucinta, en la Directiva 2002/73 CE (LCEur 2002, 2562) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, que modifica la Directiva 76/207 CEE (LCEur 1976, 44) del Consejo ( ) relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo; el acoso sexual es definido en la directiva, que se cita para dar cuenta de la consolidación y vigencia del concepto, como «la situación en que se produce cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual con el fin de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante y ofensivo».

Los bienes de la integridad moral y física protegidos igualmente - art. 15 CE ), arts. 4.1 c ) y 19.1 ET (RCL 1995 , 997 ),y art. 19 Ley de Prevención de Riesgos Laborales (RCL 1995, 3053), además de los de la intimidad, libertad sexual y dignidad, fueron asimismo violentados por tal conducta, pues la desazón moral y la enfermedad psíquica surgen en la demandante como efecto normal de la presión y humillación a que fue sometida por los acontecimientos en que estuvo inmersa.

La presencia del trato discriminatorio constituye una violación del principio de igualdad - art. 14 CE 1978 y art. 17ET - y su ligazón con el acoso no dota al supuesto de hecho de excepcionalidad alguna, ya que, como ha destacado la doctrina y descubre el examen atento de la realidad, el acoso implica naturalmente en un gran número de ocasiones discriminación; tan es así, que la citada Directiva 2002/73 manda considerar discriminación por razón de sexo y exige la prohibición del acoso en general y del sexual en particular y la Ley 62/2003, de 30 de diciembre (RCL 2003, 3093; RCL 2004, 5 y 892), que establece diversas medidas para la aplicación del principio de igualdad de trato y traspone a nuestro derecho la Directiva 2000/43/CE (LCEur 2000, 1850) del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico, y la Directiva 2000/78/CE (LCEur 2000, 3383) del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, proclama abiertamente la identidad entre acoso y discriminación...'.



TERCERO .- En el caso que nos ocupa el magistrado de instancia tras analizar la prueba practicada y valorada de conformidad con lo dispuesto en el art 97,2 de la LRJS concluye que se ha acreditado por parte de la actora la existencia de comportamientos por parte de superior que son constitutivos de acoso sexual, que tiene un sentido contrario a la integridad y dignidad de esta de inherente gravedad pues no podía desconocer además el demandante los avisos e insistencias de su compañera de trabajo para que dejara de hacerlas, por lo que su comportamiento justifica la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo; y tal decisión la comparte esta sala en atención a lo expuesto por lo que se impone, previa desestimación del recurso la confirmación recurrida.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D Patricio contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social Número Uno de Ferrol de fecha 26 de septiembre de 2017 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.