Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1840/2020 de 28 de Enero de 2021

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:27028 44 4 2017 0000962

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001840 /2020-CON

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000320 /2017

Sobre: FONDO GARANTIA SALARIAL

RECURRENTE/S D/ña Basilio

ABOGADO/A:MARIA JESUS CELEIRO BUSTO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintiocho de enero de dos mil veintiuno.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001840/2020, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª María Jesús Celeiro Busto, en nombre y representación de Basilio, contra la sentencia número 622/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000320/2017, seguidos a instancia de Basilio frente a FOGASA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Basilio presentó demanda contra FOGASA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 622/2019, de fecha diez de diciembre de dos mil diecinueve.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Basilio, con DNI NUM000 prestaba servicios para la empresa TALLERES ANBLA SL. Con fecha 21.12.2010 fue declarada en concurso voluntario ante el Juzgado de primera instancia 2 de Lugo (autos 1299/2010), siendo designado como administrador concursal D. Eduardo. La administración concursal emitió certificado, que consta al folio 47 de autos, de fecha 16 de septiembre de 2016, en que se reconoce al demandado el importe de 28.600 euros. En fecha 16 de junio de 2016 se dictó auto abriendo la fase de liquidación./SEGUNDO.-En fecha 30.12.2015 el Sr. Basilio remitió al SMAC solicitud de conciliación para la reclamación de determinada cantidad en concepto de extinción del contrato de trabajo, reclamando el importe de las nóminas de los meses de octubre y noviembre de 2015, y las pagas extras de diciembre de 2014, junio y diciembre de 2015 así como las cantidades reconocidas como adeudadas en el concurso de acreedores e indemnización por despido improcedente. El acto de conciliación celebrado el día 13 de enero de 2016 terminó con avenencia comprometiéndose la empresa empleadora a abonarle la cantidad total de 30.346,49 euros líquidos, en 15 cuotas o plazos, la primera por importe de 2346,49 euros y las siguientes a razón de 2000 euros mensuales a partir del mes de enero de 2016, hasta la total satisfacción de la deuda. La empresa solo abonó el primer pago de 2346,49 euros y la primera mensualidad de 2000 euros, en febrero de 2016./TERCERO.- El demandado presentó demanda de ejecución para cumplimiento de lo acordado en el acta de conciliación, que dio lugar a autos 68/2016 de este mismo juzgado, que dictó auto general de despacho de ejecución en fecha 26 de mayo de 2016 por importe de 26000 euros en concepto de principal, más otros 2600 euros que se fijan provisionalmente para intereses. En fecha 27 de mayo de 2016 se dictó decreto requiriendo de pago al deudor por la cantidad reclamada. La administración concursal emitió escrito de fecha 7 de junio de 2016, cuyo contenido íntegro figura en los folios 67 y 68, y que se da por reproducido, donde, en síntesis indica que el crédito del demandado ha de ser calificado como privilegiado y subsidiariamente, lo que conforme a derecho proceda Posteriormente, en fecha 13 de junio de 2016 se dictó decreto acordando el embargo de bienes y derechos para asegurar la responsabilidad de la demandada, y que recaería sobre saldos y depósitos que pudiera tener. En el momento de tomar conocimiento de la apertura de la fase de liquidación en el concurso, se dictó decreto de fecha 14 de julio de 2016 acordando la suspensión y archivo provisional de la ejecución./CUARTO.-En fecha 28 de septiembre de 2016, el demandado acudió al FOGASA para solicitar la prestación a su cargo. El día 17 de octubre de 2016 se reconoció por el FOGASA una indemnización en favor de los trabajadores de la empresa TALLERES ANBLA SL por importe de 14840,63 euros, la cual le fue abonada al demandado en fecha 14 de noviembre de 2016 (expediente NUM001).Posteriormente, en acuerdo de 24 de enero de 2017, la Secretaría del FOGASA acordó autorizar a la Unidad Administrativa Periférica de Lugo a iniciar el procedimiento de reintegro de la cantidad indebidamente reconocida al actor de 14840,63 euros, por entender que no se le debió abonar importe alguno de la indemnización derivada de extinción laboral pactada en el SMAC.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

ESTIMAR la demanda planteada por FOGASA contra D. Basilio y condenar a este al reintegro a aquel de la cantidad indebidamente percibida por el importe de 14.840,63 euros en concepto de indemnización.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Basilio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16 de junio de 2020.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de enero de 2021 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima la demandada planteada por el Fogasa contra el demandado D. Basilio y condeno a este al reintegro a aquel de la cantidad indebidamente percibida por el importe de 14.840,63 euros en concepto de indemnización.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero revisiones fácticas y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La Representación letrada de la parte actora en el primer motivo del recurso, amparado en el apartado b) del articulo 193 de la LRJS pretende revisiones fácticas y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar interesa la Modificación del segundo párrafo del HDP 3 y que se sustituya por otro con el siguiente texto: 'El trabajador comunicó su crédito frente a Talleres Ambla SL a la administración concursal mediante el escrito de fecha 7 de junio de 2016, cuyo contenido integro figura en los folios 21 y 67 y 68, y que se da por reproducido, donde en síntesis indica que el crédito del demanda de ser calificado como privilegiado, y subsidiariamente, lo que conforme a derecho proceda.'

2.- En segundo lugar interesa la Modificación del segundo párrafo del fundamento jurídico primero de la sentencia (página 6) interesando como texto alternativo el siguiente: 'El punto de controversia esta en el titulo habilitante. Dado que la demandada entiende que no seria el de la fecha 16 de septiembre de 2016. Y que si hay titulo judicial que seria el auto de despacho de ejecución y subsiguiente insolvencia al decretar el embargo.'

3.- En tercer lugar interesa la Supresión integra del Fundamento jurídico tercero de la sentencia de la sentencia desde el tercer párrafo del mismo (paginas 7,8,9,10,11,12 y 13) interesando como texto alternativo el siguiente: 'Pues bien, tanto de la dicción literal del apartado 2 del artículo 33, como de la doctrina emanada de la jurisprudencia, se obtiene clara y meridiana conclusión de que los títulos señalados por el demandado si tendrían la consideración de títulos habilitantes, a tenor del art 68 de la ley reguladora de la jurisdicción social, que dispone que lo acordado en conciliación constituye titulo para iniciar acciones ejecutivas por los tramites previstos en el Libro IV relativo a ejecución e sentencias, por lo que ha de entenderse que el auto que despacha orden general de ejecución de fecha 26 de mayo de 2016, el decreto de adopción de medidas ejecutivas de fecha 27 de mayo de 2016, el decreto de embargo de bienes y derechos de talleres Anbla SL,de fecha 13 de junio de 2016, y el decreto nº 258/16 de fecha 14 de julio de 2016 decretado la suspensión de la ejecución y archivo provisional de los autos, comunicado al Fogasa a los efectos oportunos, todos ellos dictados en autos de ejecución de títulos no judiciales nº 68/2016, seguidos ante el juzgado de lo social nº 1 de los de LUGO, son títulos ejecutivos para que el Fogasa asuma su responsabilidad puesto que tuvo intervención efectiva en el mismo. Dichas resoluciones reconocen como debido el importe de la indemnización dando tramite al cobro de la misma por la vía de embargo, y frente a la cual ya no cabe discusión sobre su cuantía, previamente reconocida y aceptada por el representante de la empresa ejecutada en el acto de conciliación, y ratificada posteriormente por el administrador concursal, que la desglosa en el certificado de fecha 16 de septiembre de 2016, una vez disuelta la persona jurídica de talleres Anbla SL, y sustituida por el administrador concursal, que fue restaurado en su cargo a medio de auto de fecha 16 de junio de 2016, dictado por el juzgado de 1ª instancia nº 2 de mercantil de Lugo en autos declaración de concurso nº 1299/2010.

Por consiguiente el Fogasa no esta legitimado para instar expediente por cobro de lo indebido, habida cuenta que el calculo se efectuó sobre una base que si hacia nacer su responsabilidad subsidiaria, y, por tanto procede la integra desestimación de la demanda planteada -.'

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995.

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que ha de analizarse separadamente las modificaciones interesadas, por lo que respecta a la modificación del segundo párrafo del HDP 3 y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 21, 67 y 68 de los autos, la misma estima la sala que ha de prosperar y ello al apoyarse en documental hábil al efecto y al resultar el texto propuesto del contenido de los documentos invocados, y ello pese a sus nulos efectos prácticos como luego se verá.

Por lo que se refiere a la revisión de los fundamentos de derecho, la sala estima que no es posible acceder a la revisión de parte del fundamente de derecho primero,(página 6) ni del fundamento de derecho tercero (paginas 7 al 13 ambas inclusive) como solicita la parte recurrente, pues solamente los hechos declarados probados en la resolución recurrida son susceptibles de revisión, siempre y cuando cumplan una serie de requisitos; pero en modo alguno puede solicitarse, al amparo del apartado b) del indicado artículo 193 b) de la LRJS, la revisión de fundamentos de derecho, que solo pueden ser combatidos, a través de la denuncia jurídica, al amparo del apartado c) del repetido artículo 193 de la LRJS.

TERCERO.- La representación letrada de la parte actora en el segundo de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, y en concreto denuncia infracción del articulo 33.2 del ET y articulo 68 de la LRJS, y alega que ha habido titulo habilitante y por ello el fogasa no está legitimado para iniciar expediente por cobro de lo indebido, habida cuenta que el cálculo se efectuó sobre una base que si hacia nacer su responsabilidad.

Denunciando asimismo infracción de la jurisprudencia, invocando al efecto sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de fecha 20 de julio de 2017.

Denuncia jurídica que la sala estima que no puede prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones:

1.- En primer lugar respecto de la denunciada infracción de la jurisprudencia, señalar que el motivo no puede ser acogido, por cuanto la cita de sentencias de Tribunales Superiores de Justicia no constituye Jurisprudencia, pues por tal solo cabe entender la doctrina que, de modo reiterado, se establezca por el Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho ( art. 1.6 CC).

2.- El artículo 33.2 del ET determina que el Fondo de Garantía Salarial abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los arts. 50, 51, 52, 40.1 y 41.3 del ET, y de extinción de contratos conforme a los artículos 181 y 182 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan ( art. 33.2 ET).

Y el articulo 68 de la LRJS Artículo 68. Que regula la Ejecutividad del acuerdo de conciliación o de mediación y de los laudos arbitrales firmes.

Establece en el número 1. Lo acordado en conciliación o en mediación constituirá título para iniciar acciones ejecutivas sin necesidad de ratificación ante el juez o tribunal, y podrá llevarse a efecto por los trámites previstos en el Libro Cuarto de esta Ley.

3.- El Tribunal Supremo ha entendido que el art 33.2 del ET no ampara ni comprende las indemnizaciones pactadas en acto de conciliación. Como razona la STS/IV de 13 de marzo de 2012 (rec. 3020/2011), '.... para que nazca la responsabilidad subsidiaria del Fogasa que este precepto regula, es de todo punto necesario que las indemnizaciones por despido que a éste se reclamen hayan sido 'reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores'. No basta, por tanto, a los efectos de esta responsabilidad subsidiaria del Fogasa con que, de un modo u otro, aparezca en el ámbito de la controversia una indemnización por despido, sino que es ineludible, para que exista esta responsabilidad subsidiaria, que esa indemnización esté reconocida por alguno de los títulos habilitantes que puntualiza el citado art. 33-2, como se acaba de indicar. Así lo corrobora la doctrina recogida en las sentencias de esta Sala de 4 de julio de 1990 (dictada en 'interés de ley' y por el Pleno de la Sala), 22 de diciembre de 1998 (rec. 1595/98), 17 de enero del 2000 (rec. 574/99), 18 de septiembre del 2000 (rec. 3840/99), 26 de diciembre del 2002 (rec. 644/2002), 23 de abril del 2004 (rec. 1216/2003) y 23 de noviembre del 2005 (rec. 3429/2004), entre otras. A este respecto, se destaca que las citadas sentencias de 18 de septiembre del 2000, 26 de diciembre del 2002 y 23 de abril del 2004 han declarado que lo que el art. 33 del ET 'pone a cargo del Fondo de Garantía son las prestaciones que sustituyen obligaciones incumplidas por un empresario insolvente, en materia de salarios y de indemnizaciones por cese. Pero estos conceptos dinerarios no se atienden sin más. Es preciso disponer de un título habilitante que la norma exige. Para los salarios es suficiente con una conciliación, previa o judicial. Para las indemnizaciones por despido u otras modalidades extintivas, se precisa una sentencia o una resolución administrativa'; debiéndose de añadir a estos 'títulos habilitantes', como se ha precisado, los autos y conciliaciones judiciales, en base a las reformas de este precepto llevadas a cabo en los últimos años'. Es evidente, que este título habilitante, que exige el art. 33-2 del ET no existe en el presente caso, pues la petición se funda en un acta de conciliación administrativa que no es título suficiente para obligar al FOGASA.

Y asimismo se ha pronunciado la Sala IV del TS, entre otras, en sentencia de la Sección 1ª, de fecha 12-12-2018, nº 1050/2018, rec. 3727/2017, la cual mantiene que :

'PRIMERO. - 1. Se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina el problema relativo a la posible responsabilidad al FOGASA en caso de insolvencia de la empresa cuando ésta se ha comprometido en conciliación administrativa extrajudicial al pago de determinadas cantidades por indemnización, derivadas del reconocimiento de los despidos como improcedentes, que luego no abona, lo que motiva la ejecución de esa conciliación ante el Juzgado, de conformidad con el art. 68.1 LRJS , resultando que esa ejecución termina con la declaración de insolvencia empresarial.

Las dos demandantes fueron despedidas por causas objetivas el 19 de abril de 2014 y presentaron papeleta de conciliación por ello ante el correspondiente servicio administrativo de la Comunidad Valenciana, acto de conciliación que se llevó a cabo en el SMAC con avenencia en fecha 6 de mayo de 2014, acordándose que la empresa pagaría a la Sra. Socorro 21.679,20 euros y a la Sra. Tamara la de 16.268,40 euros en concepto de indemnización por despido reconocido como improcedente... Ante el impago de esas cantidades, solicitada la ejecución de aquel título de conciliación administrativa, el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Valencia decidió despachar la misma frente a la empresa en el auto de 12 de noviembre de 2014 por las cifras vencidas y no pagadas... cuando las actoras solicitaron del FOGASA las cantidades impagadas, dicho organismo se las denegó en resolución de 9 de marzo de 2014 razonando que el título aportado era insuficiente a efectos de prestaciones de garantía salarial, de conformidad con lo previsto en el art. 33.2 ET.

Interpuesta demanda frente a la resolución del Fondo, la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social 17 de los de Valencia estimó la demanda únicamente en lo que se refería a las cantidades por las que se había acordado despachar ejecución por el Juzgado de lo Social número 3 de Valencia, ... por entender que si bien el acta de conciliación extrajudicial no tenía la condición de título ejecutivo a efectos de la responsabilidad del FOGASA por no estar incluido en el art. 33.2 ET, sí existía título idóneo para esa responsabilidad contenido en el Auto acordando despachar la ejecución y en el Decreto posterior acordando la insolvencia de la empresa, pero únicamente en relación con las cantidades por las que se había decidido despachar la ejecución.

2. Recurrida en suplicación esa sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en la sentencia de fecha 20/06/2017 que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, desestimó el recurso del FOGASA y confirmó la decisión de instancia, por entender que, aun conociendo la doctrina de esta sala de lo Social del Tribunal Supremo y del TJUE sobre la ausencia de responsabilidad del Fondo encuadrable en el art. 33.2 ET cuando se trata de actas de conciliación extrajudicial, sin embargo en este caso, con apoyo en lo previsto en el art. 68 LRJS, la sala de suplicación en la sentencia recurrida considera que si dicho precepto procesal dispone que lo acordado en conciliación constituirá título para iniciar acciones ejecutivas y las mismas podrán llevarse a efecto por los trámites previstos en el libro IV -De la ejecución de sentencias- ha de entenderse que el auto de ejecución y posterior decreto de insolvencia son títulos ejecutivos para que el FOGASA asuma su responsabilidad.

SEGUNDO. - El Abogado del Estado actuando en nombre del FOGASA interpone ahora frente a esa sentencia el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, denunciando la infracción del art. 33.2 ET y proponiendo como sentencia de contraste la dictada por esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo el 13 de octubre de 2008 (rcud. 3465/2007) ...

En el caso resuelto por la sentencia de contraste el trabajador demandante había llegado a un acuerdo en conciliación ante el SMAC con la empresa tras ser despedido, ofreciéndole por esa causa el pago de una suma en concepto de indemnización, saldo y finiquito de 14.665 euros, pagadera en 19 plazos. La empresa únicamente abonó el primer plazo, por lo que el trabajador instó en el Juzgado de lo Social la ejecución de lo convenido ante el SMAC, lo que se acordó por auto de 22 de julio de 2002. Por otro auto posterior de 2 de septiembre de 2005 se declaró la insolvencia total de la empresa. Solicitadas las prestaciones del FOGASA éste denegó la solicitud de pago de indemnización porque el importe se había pactado en conciliación administrativa y no ante un órgano judicial.

La sentencia de contraste ciñe en primer lugar el problema a los términos del debate, en el que únicamente se discute el pago por el Fondo de la indemnización por despido, no los salarios de tramitación y se remite a la sentencia del entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas C-498/06, de 21 de febrero de 2008 -caso Robledillo Núñez- con arreglo a la que la exigencia de igualdad no rige para la conciliación administrativa, apreciando que la exclusión está justificada para evitar abusos en el sentido del art. 10 letra a) de la Directiva 2002/74, porque en la conciliación administrativa no hay intervención judicial, el conciliador carece de funciones específicas y no interviene el FOGASA.

En consecuencia, la Sala Cuarta en la sentencia de contraste declara que deben excluirse del ámbito de garantía los créditos reconocidos en la conciliación administrativa, como ha hecho el art. 33.2 ET, cuya regulación y contenido no son contrarios al art. 14 CE...

TERCERO. - 1. Desde ahora debe decirse que la doctrina ajustada a derecho se contiene en la sentencia de contraste, cuya doctrina ha sido seguida por otras sentencias posteriores de esta misma Sala, como las de 16/04/2013 -ésta referida a salarios de tramitación- (rcud.2126/2012) y 3/10/2016 (rcud.3449/2014).

Con arreglo a esa doctrina para resolver el problema planteado ha de partirse de la redacción del número 2 del art. 33 ET , en el que se dice que 'El Fondo de Garantía Salarial ... abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50 , 51 y 52 de esta Ley, y de extinción de los contratos conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal...', texto del que se desprende con claridad que el Organismo demandado no deberá responder en caso de insolvencia de la empresa de la cantidades acordadas con ella por el trabajador en conciliación extrajudicial, tal y como reiteradamente se ha dicho por esta Sala en las sentencias antes citadas y otras anteriores, porque el legislador ha considerado que esa conciliación no tiene las garantías para constituir legalmente un título de deuda invocable válidamente frente al responsable subsidiario, el Fondo, aunque obviamente lo sea frente a la empresa deudora, que es la obligada de manera directa o principal al pago de la cantidad correspondiente.

La sentencia recurrida, partiendo de esa realidad normativa y de la jurisprudencia que la ha venido aplicando, sin embargo afirma que en el caso que se resuelve las trabajadoras demandantes sí obtuvieron título habilitante frente al Fogasa cuando instaron y siguieron la ejecución del acta administrativa de conciliación al amparo de lo previsto en el art. 68 LRJS, sobre la ejecutividad del acuerdo de conciliación o de mediación y de los laudos arbitrales firmes, en el que se dice que '1. Lo acordado en conciliación o en mediación constituirá título para iniciar acciones ejecutivas sin necesidad de ratificación ante el juez o tribunal, y podrá llevarse a efecto por los trámites previstos en el Libro Cuarto de esta Ley'.

En contra de lo que entendió la sentencia de instancia y confirmó en suplicación la sentencia recurrida, hay que afirmar que esa facultad que tiene la parte que ha visto incumplido un acuerdo de conciliación pactado con la empresa de reclamar por vía ejecutiva su contenido, constituye título de ejecución válido únicamente frente a quien resultó incumplidor de lo pactado, de manera que la decisión de despachar ejecución de la cantidad reclamada y la declaración de insolvencia de la empresa que decida el Juzgado únicamente pueden afectar en este caso al deudor principal, porque la responsabilidad subsidiaria del Fondo, si bien tiene como presupuesto necesario la declaración de insolvencia empresarial (at. 33.1 ET), exige además que exista uno de los títulos habilitantes específicos previstos en el número 2 de dicho art. 33 ET , y ya se ha visto que el acta de conciliación extrajudicial no se encuentra entre ellos para la reclamación de las debidas indemnizaciones...

3. Por lo que se refiere a un eventual trato discriminatorio, vulnerador de la tutela judicial efectiva ( arts. 14 y 24 CE), en relación al que se otorga a quienes suscriben una conciliación administrativa o extrajudicial y en caso de impago por parte del empresario e insolvencia no obtienen de ese documento un título habilitante frente al deudor subsidiario, el FOGASA, cabe decir que la propia sentencia de contraste, reiterada por las SSTS antes citadas al inicio de este fundamento jurídico que confirman la doctrina en ella establecida, razona sobre ello excluyendo tal situación, en los siguientes términos, que ahora asumimos: ' ...el propio Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha aclarado en su sentencia de 21 de febrero de 2008 (caso Robledillo) que la exigencia de igualdad no rige para la conciliación administrativa. La sentencia citada establece que un Estado miembro está facultado para excluir las indemnizaciones concedidas por despido improcedente de la garantía de pago asegurada por la institución de garantía cuando han sido reconocidas en un acto de conciliación extrajudicial y que tal exclusión, objetivamente justificada, constituye una medida necesaria con el fin de evitar abusos en el sentido del artículo 10, letra a), de la misma Directiva. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha justificado esta decisión por las diferencias que, en orden a la efectividad del control de la realidad del crédito, se derivan de las dos formas de conciliación y, en concreto, porque en la conciliación administrativa no hay intervención judicial, el conciliador carece de funciones específicas de control y no interviene el Fondo de Garantía Salarial. Pueden, por tanto, excluirse del ámbito de la garantía los créditos reconocidos en la conciliación administrativa y esto es lo que ha hecho el artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores, tanto en su versión actual como en la anterior, que no son, contrarias al artículo 14 de la Constitución Española, ni al Derecho Comunitario....'

En el mismo sentido se pronuncia la STSJ de Baleares de 16 de septiembre de 2019

Pues bien aplicando este criterio al supuesto de autos, procede la desestimación del motivo del recurso, por cuanto que en efecto en el presente supuestos de autos dado que el proceso de ejecución iniciado a voluntad del trabajador, así como los dos certificados emitidos por el administrador concursal fija la indemnización en base a lo acordado ante el SMAC y este no es título habilitante para hacer nacer la responsabilidad subsidiaria del Fogasa (ex art 33.2 del ET). Y ello con independencia de que se pusiera o no en conocimiento del Fogasa el procedimiento ejecutivo, porque la ley no hace depender su responsabilidad de este conocimiento, sino más bien de su intervención efectiva en el mismo, que no consta, puesto que no llego a dictarse el auto de insolvencia que si requiere específicamente su audiencia.

Por consiguiente y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora D. Basilio contra la sentencia de fecha diez de diciembre de dos mil diecinueve dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Lugo en los autos nº 320/2017 seguidos a instancias del Fondo de Garantía Salarial contra D. Basilio sobre sobre RECLAMACION DE CANTIDAD debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos