Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1842/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0002469
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001842 /2018 - MBL
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000498 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Aurora
ABOGADO/A: FRANCISCO LUIS PEREZ NOVOA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Bibiana
ABOGADO/A: JAVIER DE COMINGES CACERES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA. Dª. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a treinta de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001842/2018, formalizado por el/la Letrado D. Francisco Luis Pérez
Novoa, en nombre y representación de Aurora , contra la sentencia número 755/2017 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 1 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000498/2017, seguidos a instancia de Aurora
frente a Bibiana , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Aurora presentó demanda contra Bibiana , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 755/2017, de fecha cuatro de diciembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- La demandante Dª. Aurora , mayor de edad y con D. N. I. número NUM000 , prestó servicios para la empresaria Dª. Bibiana , titular del restaurante conocido como 'Casa Rivero' sito en Mondariz, desde el día 28 de octubre de 2016, con la categoría profesional de ayudante de camarera y percibiendo un salario mensual de 662 21 euros, incluido prorrateo de pagas extraordinarias, haciéndolo mediante contrato de trabajo eventual por incremento de trabajo en el que se fijaba una jornada semanal de 24 horas de lunes a domingos de 13 a 17, descansando los martes, cesando el día 27 de noviembre por finalización de contrato, suscribiendo documento de saldo y finiquito el mismo día percibiendo la liquidación. Segundo.- El día 13 de noviembre sobre las 12 horas la actora echó detergente en el lavavajillas del restaurante, derramándosele parte que le cayó en el empeine del pie derecho. El detergente venía en un bidón de 12 kilos en el que, de forma muy visible, se indicaba la marca y la dosis y se añadía: 'Provoca quemaduras graves en la piel y lesiones oculares graves.

No respirar los vapores. EN CASO DE INGESTIÓN: Enjuagarse la boca. NO inducir al vómito. EN CASO DE CONTACTO CON LA PIEL (o el pelo): Quitarse inmediatamente las prendas contaminadas. Aclararse la piel con agua o ducharse. EN CASO DE CONTACTO CON LOS OJOS: Aclarar cuidadosamente con agua durante varios minutos. Quitar lentes de contacto, si lleva y resulta fácil. Seguir aclarando. Llamar inmediatamente a un CENTRO DE INFORMACIÓN TOXICOLOGICA o a un médico. Mantener fuera del alcance de los niños.

No ingerir. En caso de accidente consultar al Servicio Médico de Información Toxicológica. TLF 915620420'. Y en la parte inferior y en mayúsculas y negrita consta: 'PELIGRO' así como los símbolos de peligro y corrosivo.

Tercero.- La actora no se lavó el pie ni dijo nada del accidente hasta las 16 horas en que se lo dijo a una compañera de trabajo que le hizo unas curas. Se quedó a comer y a las 18 horas otra compañera la acercó a Ponteareas, donde reside, acudiendo al médico a las 00:38 horas ya del día 14 siendo remitida por el mismo al hospital POVISA, en Vigo, donde fue atendida a las 1:41 horas, siendo diagnosticada de quemadura de 3º grado y remitida a la Unidad de Quemados. El día 14, ya de día, fue atendida en el Centro Médico San Miguel, S.L. de Ponteareas y se le realizaron curas recomendándole reposo con la pierna en alto; el 29 de noviembre se le realizó en POVISA desbridamiento con bisturí y el 9 de febrero fue atendida por la mutua MC Mutual que informó: 'Al alta laboral el día 31/01/2017 la herida estaba completamente epitelizada, sin zonas de defecto ni soluciones de continuidad ni otras alteraciones patológicas'. A la empresaria le comunicó el accidente la mañana del día 14 de noviembre. Cuarto.- La demandante permaneció en situación de incapacidad temporal del 14 de noviembre de 2016 al 31 de enero de 2017 en que fue dada de alta por la citada mutua por curación/ mejoría que le permitía realizar su trabajo habitual, resolviendo el Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 13 de marzo declararla afecta de lesiones permanentes no invalidantes y reconocerle una indemnización de 540 euros por el baremo número 110 declarando que presentaba: cicatriz en dorso del pie derecho de 3 5x1 5 centímetros, movilidad del pie conservada, marcha estable sin apoyos ni claudicación ni alteración del patrón. Quinto.- MC Mutual le abonó a la trabajadora: 1.471 08 euros en concepto de prestaciones de incapacidad temporal y 540 de indemnización por lesiones permanentes no invalidantes. Sexto.- En el manual de formación para camarero que Norprevención facilitó a la demandada consta como riesgo del manejo de lavavajillas las irritaciones, dermatitis y alergias por el manejo de detergentes indicando que 'se manipularán con precaución realizando su vertido de forma suave' y prevé el uso de guantes impermeables para el manejo de los detergentes. No consta que la trabajadora haya recibido formación en materia de riesgos laborales previa al inicio de su relación laboral con la demandada. Séptimo.- La demandante realizaba la siguiente jornada semanal: lunes, jueves y domingos 8 horas prolongándose la jornada a veces y miércoles, viernes y sábados 4 horas, descansando los martes. El local abre de 11:30 a 16 y de 20 a 24 horas. Octavo.- La trabajadora presentó una reclamación a la empresaria por cantidades, cuyo concepto no consta, conciliando ante el SMAC el día 2 de enero en la cantidad de 1.200 euros. Noveno.- Presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el día 24 de abril, la misma tuvo lugar el día 12 de mayo con el resultado de sin avenencia.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Aurora frente a la empresaria Dª. Bibiana , debo absolver y absuelvo a ésta de las pretensiones contra ella deducidas.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Aurora formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 22 de junio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de noviembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por Dª Aurora , frente a la empresa Dª María Remedios Rivero Álvarez a la que absolvió de las pretensiones contra ella deducidas.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 192 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO.- La recurrente en el primer motivo del recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones: 1.- En primer lugar interesa la Modificación /adición al HDP 2 de un nuevo párrafo a continuación del primero con el siguiente texto: '... la empresa desconoció como se produjo el accedente laboral y como manipulo el envase la trabajadora debido a la falta de investigación de los hechos. Asimismo la demandada tampoco evaluó el riesgo de dicha tarea pese a tratarse de un químico peligroso y corrosivo. La trabajadora accidentada no leyó ni conoció advertencias del etiquetado del envase manipulado, así como, de la composición del producto. Asimismo, no consta que esa concreta tarea de riesgo fuese habitual del ayudante de cocina.' 2.- En segundo lugar interesa la Modificación del Párrafo 1 del HDP3 y que se sustituya por otro con el siguiente texto: 'la actora una vez finalizada la jornada acudió al PAC de Puenteareis, acudiendo al médico a las 00:38 horas ya del día 14 siendo remitida por el mismo al hospital Povisa en Vigo, donde fue atendida a las 1:41 horas, siendo diagnosticada de quemaduras de 3º grado y remitida a la unidad de quemados. El día 14, ya de día, fue atendida en el centro médico san Miguel SL de Ponteareas, y se le realizaron curas con la pierna en alto; el 29 de noviembre se le realizado en Povisa desbridamiento con bisturí y el 9 de febrero fue atendida por la mutua MC mutual que informo:' Al alta laboral el día 31/01/2017 la herida estaba completamente epitelizada, sin zonas de defecto ni soluciones de continuidad ni otras alteraciones patológicas' 3.- En último lugar interesa la revisión del HDP 6 y que se sustituya por otro con el siguiente texto:' La demandada en la fecha del accidente, no disponía de manual de formación para camareros y no consta que la trabajadora haya recibido formación ni información en materia de riesgos laborales previo al inicio de su relación laboral con la demandada .tampoco proporciono ningún tipo de equipo de protección individual.' Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993,15 y 26 de julioy26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 , de 20 de febreroy24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayoy16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo que se hace necesario examinar separadamente las modificaciones interesadas ; respecto de la primera y segunda adiciones interesadas y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante en auto, la misma estima la sala que no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error lo cual no acontece en el supuesto de autos, además que la redacción de los nuevos párrafos que propone es conclusivo-valorativa y como tal no puede figurar en el relato factico. Y respecto de la modificación interesada en último lugar no resulta admisible ya que la documental que invoca no evidencia de forma directa, manifiesta e inequívoca error alguno por parte del Juzgador de instancia en la convicción por el expresada en el hecho cuya modificación se postula y que fue alcanzada por el mismo en el ejercicio de la función que en exclusiva a el corresponde de apreciación de la prueba.



TERCERO.- La representación letrada de la parte recurrente en el segundo motivo del recurso , correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas , concretamente denuncia infracción de los artículos 14 , 15 , 16 , 19 ,y 21 de la LPRL , art 4.2 del ET y 24 de la CE , e infracción de la doctrina del 'deber de seguridad ' ( STS de 23-11-2015 ) ; alegando en esencia que nos hallamos ante una indefensión manifiesta , no debiendo soportar el onus probandi cuando debió la contraparte acreditar todas las medidas necesarias para prevenir o evitar el accidente laboral (la evaluación de los riesgos de esa tarea de riesgo y la investigación de los hechos ) para así quedar exonerada de toda responsabilidad ; y en suma , el incumplimiento por la demandada de sus obligaciones no puede suponer un beneficio que le permita exonerarse de toda responsabilidad derivada del accidente de trabajo ; pues al trabajador no puede atribuírsele la carga probatoria cuando no tiene obligación de soportarla .

Denuncia jurídica que la sala estima que ha de decaer en base a las siguientes consideraciones: 1.- La jurisprudencia social ha establecido que la responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional es una responsabilidad culpabilista o subjetiva (entre otras muchas, SSTS/ IV 30-9-1997 , 2-2-98 y 23-6-98 ). De modo que en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, que gozan de una protección de responsabilidad objetiva, venir a duplicar ésta por la vía de la responsabilidad por culpa contractual o aquiliana, que nunca podrá ser universal como la prevenida en la legislación social ni equitativa entre los distintos damnificados, como la legislada, más que ser una mejora social se transforma en un elemento de inestabilidad y desigualdad. Por ello, en este ámbito la responsabilidad por culpa ha de ceñirse a su sentido clásico y tradicional, sin ampliaciones que ya están previstas e instauradas, con más seguridad y equidad. Por tanto, la presencia del elemento culpabilístico resulta insoslayable, exigiéndose un actuar negligente del empresario con relación a sus deberes de seguridad.

Debe, pues, determinarse si se ha dado un ilícito laboral por infracción de normas de seguridad en el trabajo en relación de causa a efecto con el accidente de trabajo.

La respuesta es negativa a la vista del inalterado relato histórico de la instancia y ello por cuanto que ha resultado acreditado que la actora el día 13 de noviembre sobre las 12 horas la actora echo detergente en el lavavajillas del restaurante ,derramándosele parte que le cayó en el empeine del pie derecho . el detergente venia en un bidón de 12 kilos en el que de forma muy visible , se indicaba la marca y la dosis y se añadía:' provoca quemaduras graves en la piel y lesiones oculares graves. No respirar los vapores. En caso de congestión: enjuagarse la boca. No inducir al vómito. En caso de contacto con la piel o el pelo: quitarse inmediatamente las prendas contaminadas. Aclararse la piel con agua o ducharse. En caso de contacto con los ojos: aclarar cuidadosamente con agua durante varios minutos. Quitar lentes de contacto si lleva y resulta fácil.

Seguir aclarando .llamar inmediatamente a un centro de información toxicológica o a un médico. Mantener fuera del alcance de los niños, no ingerir, en caso de accidente consultar al servicio médico de información toxicológica. Y en la parte inferior y en negrita consta 'peligro' así como los símbolos de peligro y corrosivo.

Y la actora no se lavó el pie ni dijo nada del accidente hasta las 16 horas en que se lo dijo a una compañera de trabajo que le hizo unas curas, se quedó a comer y a las 18 horas otra compañera la acerco a Ponteareas donde reside, acudiendo al médico a las 00:38 horas ya del día 14 siendo remitida por el mismo al hospital Povisa en Vigo , donde fue atendida a las 1:41 horas siendo diagnosticada de quemadura de 3º grado y remitida a la unidad de quemados, y el día 14 ya de día fue atendida en el centro médico San Miguel SL de Ponteareas y se le realizaron curas recomendándole reposo con la pierna en alto. Y 29 de noviembre se le realizó en Povisa desbridamiento con bisturí y el 9 de febrero fue atendida por la Mutua Mutual que informo que al alta laboral el 31/01/2017 la herida estaba completamente epitelizada, sin zonas de defecto ni soluciones de continuidad ni otras alteraciones patológicas'. A la empresaria le comunico el accidente en la mañana del día 14 de noviembre.

Que si bien la demandante basa su alegación en una excesiva carga de trabajo, pues alega que hacÍa más de 60 horas semanales; que no le facilitaron equipos de protección individual, no recibió ayuda de sus compañeros para manejar el bidón de detergente, y que no existía plan de prevención de riesgos laborales y que no había recibido formación; lo cierto es que como correctamente razona el juzgador de instancia, por lo que a la jornada laboral se refiere, consta que se pactó e 24 horas semanales, y la actora trabajaba los lunes, jueves y domingos 8 horas, los viernes y sábados 4 horas, por ello señala el juzgador a quo que la posible carga de trabajo no tuvo nada que ver con el accidente, pues ni siquiera realizaba la jornada semanal completa; y por lo que se refiere a la facilitación de equipos de protección individual, como señala el juzgador de instancia lo cierto es que no consta que para un ayudante de camarero (categoría de la actora) en un restaurante deban proporcionarle otros que no sean ropa de trabajo normal, camisa, chaquetilla, pantalón y calzado normal de calle; y si bien alega además que no se le facilitaran guantes lo cierto es que de nada le hubiesen servido para evitar el accidente, porque las lesiones fueron en el empeine del pie derecho; respecto de la falta de ayuda de otros compañeros para manejar el bidón, lo cierto es que el juzgador de instancia ya señala que no consta que lo hubiese solicitado ; y respecto al plan de prevención, lo cierto es que como señala el juzgador de instancia, la empresa disponía de manual de formación para camarero que Norprevencion le facilito y en el que consta como riesgo del manejo del lavavajillas las irritaciones, dermatitis, y alergias por el manejo de detergentes indicando que se manipularían con precaución realizando su vertido de forma suave, y prevé el uso impermeable de guantes para su manejo, no previendo nada respecto del calzado de seguridad .Y respecto de la formación sobre el manejo de bidones, como con acierto señala el juez a quo, no parece que deba ser necesario, porque es de común conocimiento ,de saber usual en la sociedad actual , el manejo de tales productos; y es de general conocimiento que los detergentes deben usarse con cuidado y si algo corrosivo nos cae es de general conocimiento que debe lavarse la zona afectada; por consiguiente no existe ninguna omisión de medidas de seguridad e higiene impuestas por la legislación vigente que haya incumplido la demandada y con ello haya provocado el accidente sufrido por la trabajadora o agravado o no impedido sus consecuencias . Siendo además de destacar que en efecto como señala la sentencia , la gravedad de las lesiones la provoco la propia trabajadora con su inacción porque el accidente tuvo lugar a las 12 y no lavo el pie ni fue al médico hasta las 00:38 horas cuando la zona se le irrito y empezó a dolerle, dejando que el detergente siguiese actuando y sin tomar medidas, lo que sin duda agravo algo de que de haberse lavado bien ya haber acudido inmediatamente al médico no hubiese tenido prácticamente consecuencia alguna.

Por consiguiente y estimando la sala que la sentencia de instancia no ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora frente a la sentencia de fecha cuatro de diciembre de dos mil diecisiete dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de Vigo en los autos número 498/2017 seguidos a instancias de la actora Dª Aurora , contra la empresaria Dª Bibiana sobre Indemnización por Accidente, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.