Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1859/2019 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2017 0003214
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001859 /2019-CON
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000628 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña RECURRIDO/S D/ña: TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. -
SDAD. UNIPERSONAL- (TRAGSATEC), Jose Miguel
ABOGADO/A: VICENTE FERNANDEZ VICTORIA, ANTIA MURUZABAL PEREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintitrés de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001859/2019, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Vicente
Fernández Victoria, en nombre y representación de TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. -SDAD.
UNIPERSONAL- (TRAGSATEC), y por la letrada Dª Antía Muruzábal Pérez, en nombre y representación

de Jose Miguel , contra la sentencia número 420/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA
en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000628 /2017, seguidos a instancia de Jose Miguel
frente a TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. -SDAD. UNIPERSONAL- (TRAGSATEC), siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Jose Miguel presentó demanda contra TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. -SDAD. UNIPERSONAL- (TRAGSATEC), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 420/2018, de fecha dos de noviembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Jose Miguel viene prestando sus servicios, últimamente, para la entidad TRAGSATEC desde el día 2-5-16, con la categoría profesional de licenciado en veterinaria y percibiendo un salario mensual de 1.651,44 € (nómina septiembre 2016, aportado por empresa)./

SEGUNDO.- Las anteriores contrataciones, que constan en autos (doc nº 2 prueba actor y doc nº 2 prueba empresa) y se tienen aquí por íntegramente reproducidas, fueron las siguientes: - desde el 2-1-03 al 31-7-03, por obra o servicio, para el programa de Sanidad animal 2003.

- desde el 2-1-04 al 31-12-04, por obra o servicio, para el programa de Sanidad animal 2004.

-desde el 3-1-05 al 31-12-05, por obra o servicio, para el programa oficial de diagnóstico de enfermedades, anualidad 2005.

-desde el 2-1-06 al 31-12-06, por obra o servicio, para el programa oficial de diagnóstico de enfermedades, anualidad 2006.

-desde el 2-1-07 al 9-11-07, por obra o servicio, para el programa oficial de diagnóstico de enfermedades, anualidad 2007.

-desde el 14-7-08 al 31-12-10, por obra o servicio, asistencia técnica para el desarrollo de actividades de auxiliar oficial en establecimiento y obtención de carnes frescas de Galicia.

-desde el 18-4-11 al 20-4-11, de interinidad por sustitución.

-desde el 25-4-11 al 26-4-11, de interinidad por sustitución.

-desde el 23-5-11 al 26-5-11, de interinidad por sustitución.

-desde el 3-2-12 al 3-8-12, eventual, para refuerzo de labores de campo para control y diagnóstico de enfermedades objeto de erradicación, así como refuerzo de otras actividades propias de su especialidad y categoría.

-desde el 28-4-14 al 28-11-14, mediando prórroga, eventual, para refuerzo de labores de campo para control y diagnóstico de enfermedades objeto de erradicación, así como refuerzo de otras actividades propias de su especialidad y categoría.

-desde el 1-6-15 al 30-10-15, mediando prórroga, eventual, para refuerzo de labores de campo para control y diagnóstico de enfermedades objeto de erradicación, así como refuerzo de otras actividades propias de su especialidad y categoría.

-desde el 2-5-16 al 28-10-16, mediando prórroga, eventual, para refuerzo de labores de campo para control y diagnóstico de enfermedades objeto de erradicación, así como refuerzo de otras actividades propias de su especialidad y categoría./

TERCERO .- Todas las anteriores contrataciones derivan de diversas encomiendas efectuadas tanto a Sanidad Animal y Servicios Ganaderos S.A. y a TRAGSEGA (doc nº 3 prueba empresa), que se dan aquí por reproducidas. Durante los años 2003 a 2010 referentes a Sanidad animal. En 2008, 2009 y 2010, además, para el desarrollo de actividades de auxiliar oficial en establecimiento y obtención de carnes frescas de Galicia. En 2014, 2015 y 2016 para Sanidad y producción animal./

CUARTO .- El actor fue cesado el día 28-10-16 por finalización de contrato. Ni en marzo, ni mayo ni junio de 2017 el actor fue llamado a realizar sus servicios. Aunque la contratación se pueda realizar anualmente, la empresa no conoce el número de personas que se precisa y, en 2017, la empresa contrató a 32 trabajadores eventuales (doc nº 5 prueba empresa)./

QUINTO .- El actor fue candidato por CSIF en elecciones sindicales de la entidad TRAGSEGA y así se comunicó a la Mesa electoral en fecha 24-3-10. (doc nº 5 prueba actor)./

SEXTO .- CSIF, a través del Sr. Alejo , presentó denuncia ante la inspección de trabajo, citándose a la empresa el día 3-10-16 para que el día 11-10-16 presente determinada documentación. La inspección emitió informe el día 8-11-16 (doc nº 7 prueba empresa)./ SEPTIMO .- El día 25-2-13 al actor se le practica artroscopia, con alta hospitalaria el día 26-2-13./ OCTAVO.- La entidad demandada cuenta con una plantilla de veterinarios en A Coruña que, en los últimos años, ha tenido que ser reforzada por lo que, año tras año, se contrata a veterinarios adicionales (doc nº 1 prueba actor)./ NOVENO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la condición de representante legal de los trabajadores./ DECIMO .- Se celebró acto de conciliación el día 16-6- 17, sin avenencia. Se presentó demanda el día 23-6-17.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando, en su petición subsidiaria, la demanda interpuesta por Jose Miguel contra la empresa TRAGSATEC, debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado al actor, condenando a la demandada a que, en el plazo de CINCO DIAS desde la fecha de la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión inmediata del demandante, en las mismas condiciones que poseía con anterioridad, o el abono de una indemnización de 3.295,41 €. En el caso de que opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, que ascienden 63,07 €/día

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. -SDAD. UNIPERSONAL- (TRAGSATEC), Jose Miguel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16 de abril de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23 de julio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La parte demandada TRAGSATEG, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después en dos motivos de recurso solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada. Recurso impugnado por el demandante, que a su vez también interpone recurso de suplicación, con amparo en la letra b) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social y al amparo de la letra c) del mismo precepto. Y que fue debidamente impugnado por la demandada.

En cuanto al recurso del demandante; Comenzando por las revisiones de hechos probados solicitadas: Se propone modificar el hecho probado primero , constando en negrilla la adición pretendida, quedando su redacción del siguiente tenor literal: ' Jose Miguel viene prestando servicios, últimamente, para la entidad TRAGSATEC durante los periodos que se hacen constar en el hecho probado segundo y que ascienden a un total de 3.242 días , con la categoría profesional de licenciado en veterinario y percibiendo un salario mensual con inclusión de prorrateo de pagas extras de 1.918,44€.

En las nóminas del actor correspondientes al año 2016 se recoge como fecha antigüedad empresa la de 01/12/2007, en las nóminas del actor del año 2015 se recoge como antigüedad en la empresa la de 31/05/2007 y en las nóminas del año 2014 se recoge como antigüedad la de 28/11/2006' Se ampara en la documental siguiente: la propia sentencia. la documental obrante a los folios 198 a 201 folios 202 a 205, y folios 205 a 208.

Se acepta la revisión propuesta. En cuanto al salario, porque se observa de la lectura de la sentencia que, el juzgador ha padecido un error de transcripción al hacer constar en el hecho probado el salario percibido, error que asimismo, se acepta en la impugnación del recurso. Por lo que resulta hecho conforme. . Y en cuanto a la restante modificación, también se acepta dado que se obtiene también de la propia sentencia, concretamente del fundamento de derecho quinto in fine, que se acredita una prestación de servicios de 3.242 días. Y de las nóminas citadas para revisar, se acredita que constan en ellas las antigüedades que se solicita sean incluidas en la redacción del hecho probado primero. Por lo que se accede a lo solicitado, en via de revisión de hechos sin perjuicio de la valoración jurídica de la referida documental.



SEGUNDO .- En cuanto a las denuncias jurídicas alegadas por el demandante, comenzaremos por la última de ellas. Infracción del artículo 55.5 ET , artículo 96 de la LRJS así como 24.1 Constitución Española , en cuanto a la garantía de indemnidad en relación con el artículo 24.2, se denuncia infracción también por interpretación errónea de la doctrina constitucional sobre la inversión de la carga de la prueba recogida entre otras en la SSTC 90/1997 , 74/1998 y 87/1998 .

Sostiene el demandante-recurrente que, según consta en la sentencia, hechos probado quinto y sexto, el actor no solo fue candidato por el sindicato CSIF (n° 1) en las elecciones al Comité de Empresa según consta en el comunicado de 24/03/2010, sino que tuvo la condición de representante legal de los trabajadores por ese Sindicato, y en el hecho probado sexto, se recoge un hecho esencial y primordial en el supuesto de autos, el 11 de octubre de 2016 el sindicato CISF a través del Sr. Alejo , presentó denuncia ante Inspección de Trabajo. Y que en el año 2017, existiendo como también existe en el año 2018 encomienda de gestión para el saneamiento ganadero, la empresa no recurrió al actor para el refuerzo, a diferencia de años anteriores, y según consta en el hecho probado cuarto, en el 2017 la empresa contrató a 32 trabajadores eventuales, pero no al actor, motivo por el cual éste accionó por despido en el momento en el que entiende que tenía que haber sido llamado a trabajar en la campaña del 2017 y no es llamado, sin mediar ni existir documento fehaciente de que forma clara y rotunda acredite el conocimiento exacto del trabajador. Y que la empresa en el acto de juicio, no alegó causa alguna para no proceder a la contratación de este en la campaña de saneamiento ganadero, y que del cese del actor, de hecho, no medió comunicación formal en ningún sentido.

Postulando así, la existencia de una represalia por la denuncia a la Inspección de Trabajo y la vinculación del actor con el sindicato CSIF En relación a la garantía de indemnidad derivada del art. 24.1 CE señala, entre muchas otras, la STS de 18 de marzo de 2016 (rec: 1447/2014 ) que: 'La cuestión controvertida en el recurso de casación unificadora que aquí examinamos -que como ya se ha anticipado- y se desprende de todo lo expuesto, consiste en determinar si ha existido vulneración de la garantía de indemnidad, en un supuesto de contratación temporal de trabajador con prestación de servicios efectuada tras suscribir diversos contratos administrativos, que es dado de baja en la Seguridad Social, al poco tiempo de haber comunicado a la Administración pública empleadora que si se procedía a extinguir la relación laboral se impugnaría como despido nulo por vulneración de derechos fundamentales o subsidiariamente improcedente, es similar a la que, en supuestos análogos, ha sido ya resuelta por esta Sala, entre otras, en SSTS/IV 18-febrero-2008 (rcud. 1232/2007 ), 26- febrero-2008 (rcud 723/2007 ), 29- mayo-2009 (rcud 152/2008 ), 13- noviembre- 2012 (rcud 3781/2011 ), 29-enero-2013 (rcud 349/12 ), 4- marzo-2012 (rcud 928/2012 ), 5-julio-2013 (rcud 1374/2012 ), 5- julio-2013 (rcud 1683/2012 ), 11- noviembre- 2013 (rcud 3285/2012 ), 14-mayo-2014 (rcud 1330/2013 ) y 17 de juni0 de 2015 ( rcud. 2217/2014 ). El fundamento jurídico segundo de esta última sentencia resume así la doctrina: 'Centrada la cuestión en debatir sobre la 'garantía de indemnidad', ello impone recordar antes de nada que el 'derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( SSTC 14/1993, de 18/Enero ..; ... 125/2008, de 20/Octubre ...; y 92/2009, de 20/Abril ...

SSTS17/06/08 -rcud 2862/07 ; y 24/10/08 -rcud 2463/07 ).

De ello 'se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental' [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 apartado g ET ] (recientes, SSTC 76/2010, de 19/Octubre ...; 6/2011, de 14/Febrero ...; y 10/2011, de 28/Febrero ...). Y asimismo se impone aclarar -seguimos las sentencias de la Sala más arriba citadas- que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL ['una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas'].

Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que 'precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo', hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981, de 23/noviembre ;... 138/2006, de 8/Mayo ...; y 342/2006, de 11/Diciembre .... Y - a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 -rcud. 1927/07 ; 29/05/09 -rcud 152/08 ; y 13/11/12 - rcud 3781/11 ).

Pero para que opere el desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido', que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil' o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio ...; 125/2008, de 20/Octubre ; y 2/2009, de 12/Enero .... Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 ; 25/06/12 -rcud 2370/11 ; y 13/11/12 -rcud 3781/11 ). Y presente la prueba indiciaria, 'el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales' (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre ...; 257/2007, de17/ Diciembre ...; y 74/2008, de 23/Junio ...); 'en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria' (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de12/Diciembre , ...; 125/2008, de 20/Octubre ; y 92/2009, de 20/Abril ...) '.

Los indicios que se contiene en los hechos probados de la resolución recurrida son: que el actor fue candidato por el sindicato CSIF (n° 1) en las elecciones al Comité de Empresa según consta en el comunicado de 24/03/2010; que tuvo la condición de representante legal de los trabajadores por ese Sindicato, y que el 11 de octubre de 2016 el sindicato CISF a través del Sr. Alejo , presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo. Y que en el año 2017, existiendo como también existe en el año 2018 encomienda de gestión para el saneamiento ganadero, la empresa no recurrió al actor para el refuerzo, a diferencia de años anteriores, y según consta en el hecho probado cuarto, en el 2017 la empresa contrató a 32 trabajadores eventuales, pero no al actor, La sentencia de instancia dice que: La denuncia se efectuó por CSIF, a través del Sr. Alejo , citándose a la empresa el día 3-10-16 para que el día 11-10-16 presentara determinada documentación y la inspección emitió informe el día 8-11-16. El actor fue candidato por CSIF en elecciones sindicales de la entidad TRAGSEGA y así se comunicó a la Mesa electoral en fecha 24-3-10. El actor fue cesado el 28-10-16. Con estas circunstancias, no queda debidamente acreditado que el cese fuera debido a represalia por la denuncia presentada, puesto que no fue el actor la que la presentó sino CSIF a través de otra persona y no consta tampoco de forma clara, si la empresa conocía la vinculación del actor con este sindicato, por lo que la nulidad del cese se desestima.

A la vista de lo expuesto consideramos que la conclusión obtenida por el juzgador de instancia, resulta justada a derecho, al no poderse apreciar la conducta de represalia por parte de la empresa ante la denuncia del sindicato, por lo que no procede tampoco, la declaración de nulidad del despido, solicitada.



TERCERO .- Y mediante examen de infracción de normas sustantivas y de la Jurisprudencia, alega infracción del artículo 26 del estatuto de los trabajadores en relación con el artículo 56.1 del mismo cuerpo legal , artículos 15.1 a ) y b ), 15.5 y 15.3 , 16 del estatuto de los trabajadores en relación con la doctrina de la sala de lo social del tribunal supremo sobre la unidad esencial del vínculo laboral, recogida entre otras en la sentencia de 21/09/2017, recurso n° 47/2016 , sentencia del tribunal supremo de 23/10/1995 y orden de 04/04/1997, DOG de 17/04/2007 así como artículo 28 del Convenio Colectivo de aplicación.

La sentencia del Juzgado de lo social que ahora se recurre recoge como antigüedad del actor a efectos del cálculo de la indemnización por despido la de 28/04/2014 (fundamento de derecho tercero y último párrafo del quinto). Y que el actor prestó servicios como veterinario para la empresa demandada en los periodos que se estipulan en el hecho probado segundo de la sentencia, desde el año 2003 al 2016 (computándose un total de 3.242 días de prestación de servicios según último párrafo del fundamento de derecho quinto); la vinculación laboral desde el 2003 al 2016 lo fue siempre formalización de contratos de trabajo temporales, por obra o servicio determinado, eventual por circunstancias de la producción, de interinidad, de distintas duraciones, pero siempre para realizar funciones propias de veterinario, y principalmente en el desarrollo de las Campañas de Saneamiento Ganadero.

La relación laboral del actor con la demandada fue siempre mediante contratos temporales, y a partir del año 2012, mediante contratos de trabajo eventuales, por circunstancias de la producción, a jornada parcial, con duraciones de aproximadamente 6 meses, finalización y nuevo llamamiento transcurridos seis meses desde la finalización del siguiente.

La sentencia de instancia en el fundamento de derecho segundo, en cuanto al iter contractual del actor, llega a la siguiente conclusión: 'Pues bien, se constata que, en 2011, el actor fue contratado a través de contrato de interinidad por sustitución, sin que se demuestre fraude en esa contratación, por lo que la antigüedad empezaría, en su caso, a partir de 3-2-12, pero en el año 2013 no fue contratado, independientemente de que hubiera sido llamado o no por la empresa o no firmara contrato por sus padecimiento, por lo que la siguiente contratación se efectúa el 28-4-14 y se repite de manera cíclica cada año posterior y con el mismo objeto, por lo que la antigüedad, a efectos de salario regulador se contará desde la referida fecha.

Además, esto es así porque se entiende que la contratación adecuada es la de contrato por tiempo indefinido de carácter discontinuo, al haberse constatado la necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, reiterándose la necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados, va que la necesidad del control y diagnóstico de enfermedades objeto de erradicación responde a las necesidades normales y permanentes, las campañas se viene reiterando anual y cíclicamente, incluso en el año 2017, cuestión no negada por la empresa, que tampoco ha alegado la falta de contratación del actor disminución de necesidad de personal. Por tanto, la relación entre las partes es de carácter indefinida discontinua y fraudulenta la de obra o servicio determinado' La parte actora tanto en la demanda rectora como en el acto de juicio manifestó la existencia del fraude de ley en la extensa contratación del actor, postura que sostiene igualmente en el recurso. Basándose en que los contratos suscritos entre el actor y la demandada desde el 2003 al 2016, a excepción del suscrito en el 2011, se hicieron en fraude de ley, por lo que el actor habría adquirido la condición de indefinido de la empresa; en un principio la prestación de servicios se efectuaba sin solución de continuidad y mediante la modalidad de obra o servicio determinado (cuando ha quedado claro que las necesidades a cubrir en el saneamiento son normales y permanentes), situación que cambia en el año 2011/2012 fechas en las que se produce la reforma laboral, y que dio lugar a que el actor, sin ser contratado formalmente como personal fijo-discontinuo, y las contrataciones para el refuerzo se repiten anualmente, mediante la modalidad del contrato eventual por circunstancias de la producción, con duraciones de 6 meses y otros seis meses aproximadamente a la espera del siguiente llamamiento.

Y a la vista de lo expuesto, el recurso en dicho motivo debe ser estimado, pues, teniendo en cuenta lo anterior, resulta evidente que el fraude de ley en la contratación nace desde la primera contratación y por aplicación de la doctrina de la unidad esencial del vínculo, debiera ser considerado todo el periodo de prestación efectiva de servicios por el actor a efectos indemnizatorios, esto es, los 3.242 días (fundamento de derecho quinto, último párrafo), dadas la breves interrupciones incluidas la de año 2013, que se justifica por la situación de baja por incapacidad temporal del demandante, a los efectos de la aplicación de la doctrina de la unidad esencial del vínculo. Por lo que la antigüedad ha de ser computada desde el primer contrato fraudulento, y hasta el cese, a los efectos de la indemnización por despido.

En cuanto a los siguientes parámetros: Número de días: 3.253. Número de meses: 108; Número de años: 9; Salario bruto: Mensual ; Importe: 1918,44; Salario diario: 62,90: Meses plazo 1: 85; Meses plazo 2: 24; Resultados: 1. DESPIDO IMPROCEDENTE : - Primer plazo. Hasta el 11-2-2012-- Salario diario x meses x 3,75: 20049,27 - Segundo plazo. Desde el 12-2-2012 -- Salario diario x meses x 2,75: 4151,38; - TOTAL: 24200,65

CUARTO .- En cuanto al recurso de la demandada: La representación de la demandada TRAGSATEG, mediante examen de infracción de normas sustantivas y de la Jurisprudencia, alega infracción de lo dispuesto en el art 15.1 a ) y b) 16.1 y 16.2 y 16.3 del Estatuto de los Trabajadores , así como de los artículos 2 y 3 del RD 2720/1998 y Jurisprudencia que los interpreta.

Como señalamos en STSJ, Social sección 1 del 31 de mayo de 2018 ROJ: STSJ GAL 3454/2018- ECLI:ES:TSJGAL:2018:3454 Recurso: 5153/2017, '....La figura de la encomienda de gestión (o contrato 'in house') tiene su fundamento legal en los artículos 4 y 24 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto-Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. A tenor del art. 4.1 n) TRLCSP, la encomienda de gestión puede tener por objeto 'cualquier prestación' (esto es, obras, servicios, suministros, concesión de obras públicas, gestión de servicios públicos), exigiéndose el reconocimiento del carácter de medio propio del ente instrumental encomendado en su norma de creación o en sus estatutos. ....' '.....La posibilidad de que la 'encomienda de gestión' pueda justificar un contrato de obra o servicio determinado fue admitida implícitamente en la STS 28-4-2015 y de forma explícita en la STS 20 de febrero de 2018-. rcud.: 4193/2015 que dice: 'Nuestra doctrina viene admitiendo el recurso al contrato temporal de obra o servicio determinado para efectuar trabajos de carácter permanente cuando éstos son objeto de una contrata mercantil de obra o servicio, de una encomienda concreta o de una concesión administrativa. Así la jurisprudencia [ SSTS de 15 de enero y de 25 de junio de 1997 (Rcud. 3827/1995 y 4397/1996 ), de 18 y 28 de diciembre de 1998 (Rcud. 1767/1998 y 1766/1998), de 22 de octubre de 2003 ( Rcud. 107/2003), de 6 de octubre de 2006 ( Rcud. 4243/2005 ) y de 18 de julio de 2007 (Rcud. 3685/2005 ), entre otras] admite la posibilidad de utilizar el contrato de obra o servicio determinado por parte de un contratista o concesionario, vinculando la duración de éste a la de la contrata o concesión de obra o servicio, pese a que las actividades contratadas responden a necesidades permanentes de las empresas contratantes y también de las empresas contratistas o concesionarias cuya actividad normal es precisamente la de atender a las obras o servicios contratados o gestionados en régimen de contrata mercantil o de concesión administrativa. Se ha considerado así que cada contrata o concesión administrativa posee la suficiente 'autonomía y sustantividad propia' exigida por la ley para este tipo de contratos. Ahora bien, si la duración del contrato se vincula a una contrata de obra o servicio, no se reputa válida su extinción por finalización de la contrata si va seguida de otra contrata con la misma empresa cliente y con el mismo objeto [ SSTS de 17 de junio de 2008 ( Rcud. 4426/2006), de 18 de junio de 2008 ( Rcud. 1669/2007), de 17 de julio de 2008 ( Rcud. 152/2007 ) y de 23 de septiembre de 2008 ( Rcud.

2126/2007 ), entre otras], o si en convenio colectivo, contrato o pliego de condiciones se hubiese incluido una cláusula de subrogación empresarial. Además, hemos admitido como lícita la posibilidad de contratación para sucesivas obras o servicios, siempre y cuando éstas queden suficientemente especificadas en el contrato inicial o en los sucesivos acuerdos para cada una de ellas [ STS de 30 de junio de 2005 (Rcud. 2426/2004 )].'.

En consecuencia, lo decisivo es el carácter temporal de la actividad encomendada en cada momento, un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, o un servicio determinado, entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización, siendo doctrina reiterada que objetar que la realización de este tipo de trabajos constituye la actividad normal de la empresa, porque esa normalidad no altera el carácter temporal de la necesidad de trabajo, como muestra el supuesto típico de este contrato -las actividades de construcción- y que tampoco es decisivo para la apreciación del carácter objetivo de la necesidad temporal de trabajo el que éste pueda responder también a una exigencia permanente de la empresa comitente, pues lo que interesa es la proyección temporal del servicio sobre el contrato de trabajo.

En razón de lo expuesto, lo sustancial es determinar en qué supuestos tales encomiendas responden a actividades fijas de carácter discontinuo. Así, la STS de 30-4-2012-rcud. 2153/2011 -relativa a SEAGA-, entre otras, nos ha recordado su doctrina conforme a la que existe un contrato fijo de carácter discontinuo 'cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad', mientras que el contrato de eventualidad sólo está justificado cuando 'la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular' ( sentencias de 27-septiembre-1988 , 26-mayo-1997 , 25-febrero-1998 ).....'

QUINTO .- En el hecho probado segundo se hacen constar todas las contrataciones efectuadas al demandante, y en la sentencia de instancia, se constata la necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, reiterándose la necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados, ya que la necesidad del control y diagnóstico de enfermedades objeto de erradicación responde a las necesidades normales y permanentes, las campañas se vienen reiterando anual y cíclicamente, incluso en el año 2017, cuestión no negada por la empresa, que tampoco ha alegado la falta de contratación del actor por disminución de necesidad de personal. Por tanto, la relación entre las partes es de carácter de indefinida discontinua y fraudulenta la de obra o servicio determinado.

A la vista de lo expuesto consideramos con el juzgador de instancia, que existe un contrato fijo de carácter discontinuo, pues resulta acreditado que con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad ( sentencias de 27-septiembre-1988 , 26-mayo-1997 , 25-febrero-1998 )....

Y en consecuencia el cese operado al demandante ha de merecer la calificación de despido improcedente.



SEXTO .- Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social alega infracción del art.59.3 del Estatuto de los Trabajadores . Y art 103.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social . Y Jurisprudencia que los interpreta; Sobre caducidad de la acción. La estimación de la naturaleza indefinida discontinua de la relación laboral, hace innecesario, resolver sobre la infracción jurídica que se alega en este motivo. Dado que se insiste en la pretensión de reconocimiento de relación temporal, y no indefinido discontinuo.

Al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, en este motivo, por la empresa demandada por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado, en dicho extremo.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal dela Xunta de Galicia demandada, y estimando en parte el interpuesto por el demandante, contra la sentencia de fecha 02/11/18 dictada por el Juzgado de lo Social núm.2 de A Coruña , en autos 628/17, revocamos en parte la sentencia recurrida. Y declaramos que la cantidad que corresponde al demandante-recurrente en concepto de indemnización por despido es la de 24.200,65 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.