Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1860/2019 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0005848
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001860 /2019
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001227 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña AUTOMOVILES SIGRAS CARRAL S.A.(ASICASA)
ABOGADO/A: BEATRIZ REGOS CONCHA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Maximino
ABOGADO/A: PATRICIA LAGE VARELA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a doce de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001860 /2019, formalizado por AUTOMOVILES SIGRAS CARRAL
S.A.(ASICASA), contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento
DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001227 /2017, seguidos a instancia de D. Maximino frente a
AUTOMOVILES SIGRAS CARRAL S.A.(ASICASA), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
FERNANDO LOUSADA AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Maximino presentó demanda contra AUTOMOVILES SIGRAS CARRAL S.A.

(ASICASA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha quince de noviembre de dos mil dieciocho que estimó en parte la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero: D. Maximino viene prestando servicios para la empresa AUTOMÓVILES SIGRAS CARRAL, S.A., con antigüedad de 21 de junio de 2007, categoría de CONDUCTOR PRECEPTOR DE AUTOBÚS, percibiendo un salario mensual de 2.200#26 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

Segundo: A través de comunicación de 15 de agosto de 2015 la empresa impone al trabajador la sanción de suspensión de 30 días de empleo y sueldo por la comisión de una infracción muy grave.

Tercero: A través de comunicación de 2 de mayo de 2016 la empresa impone al trabajador la sanción de suspensión de 30 días de empleo y sueldo por la comisión de una infracción muy grave.

Cuarto: A través de comunicación de 25 de abril de 2017 la empresa impone al trabajador la sanción de suspensión de 30 días de empleo y sueldo por la comisión de una infracción muy grave Quinto: El 16 de agosto de 2017 tiene lugar, en la estación de autobuses de La Coruña, un siniestro entre el autobús que conducía el trabajador y otro de la empresa ACP al dar marcha atrás el primero mientras el segundo pasaba por detrás de dicho vehículo.

Sexto: En fecha 29 de septiembre de 2017 la empresa comunica al trabajador pliego de cargos cuyo contenido se da por íntegramente reproducido.

Séptimo: Igualmente se comunica en dicha fecha pliego de cargos a al comité de empresa.

Octavo: A través de burofax admitido el 6 de octubre de 2017 el trabajador formula alegaciones, las cuales se dan por íntegramente reproducidas.

Noveno: A través de comunicación de 6 de octubre de 2017 la empresa impone al trabajador la sanción de despido con el siguiente tenor: Pongo en su conocimiento que la Dirección de la Empresa ha adoptado la decisión de proceder a su despido disciplinario con efectos del día de la fecha.

Las razones que motivan esta decisión son las siguientes: I- ANTECEDENTES.

1º.- El día 15 de agosto de 2015 se le entrega carta de sanción por imprudencia o negligencia en acto de servicio que provocó el choque con un vehículo así como por fumar dentro del autobús.

2º.- El día 5 de mayo de 2016 se le entrega carta de sanción de fecha 2 de mayo por colisionar con una señal de tráfico que se encuentra dentro de la acera.

3º.- El día 25 de abril cíe 2017 se le entrega carta de sanción por permitir que una viajera se mantenga de pie a su lado, hablando con ella mientras conduce; produciéndose un choque con el vehículo que le precedía.

4º.- El día 13 de julio de 2017 se le entrega carta de advertencia y recordatorio de la prohibición de hablar con usuarios mientras conduce, así como de otras normas- - obligación de mantener la atención a la conducción, realizando esta con las dos manos en el volante.

- Prohibición de utilizar el teléfono móvil durante la conducción - Prohibición de fumar dentro del vehículo.

5°.- El día 16 de agosto la empresa tuvo conocimiento de los siguientes hechos: 'En fecha 16 de Agosto de 2017, presenta parte de siniestro interno por una colisión contra el autobús de la empresa ACP en la Estación de Autobuses de A Coruña' 6°.- Dada que con el parte realizado no se entiende claramente lo sucedido, el die 28 de agosto se le entregó escrito en el que se le solicitaba información acerca de: Primero.- Quién realizaba la maniobra de marcha atrás?.

Segundo.- Que autobús estaba parado?.

Tercero, Quien colisiona y contra quién? 7°.- en SU contestación indica que el culpable del siniestro es el conductor del autobOs contrario, que colisionó contra el vehículo que Vd. conducía.

8°.- A fin de comprobar los hechos se procede al visionado de las camaras de seguridad donde se comprueba que el siniestro ocurre cuando el autobús de la empresa ACP se había posicionado detrás de su autobús en espera de poder iniciar la marcha y Vd. Procede a realizar la maniobra de marcha atrás sin prestar la atención debida lo que ocasiona el siniestro, pues en ese momento estaba hablando con una viajera.

A la vista de lo anterior, y de los antecedentes ya citados, se procede al visionado de las cámaras de seguridad desde el de 1 agosto, realizando la comprobación de días aleatorios a fin de comprobar su conducta, pudiendo comprobar como incurre en múltiples incumplimientos.

9°.- El día 29 de septiembre se le entrega a Listed apertura de expediente contradictorio y pliego de cargos en el que se le concedía plaza de 5 días para realizar manifestaciones y proponer los medios de prueba que estimase oportunos.

10.- No ha presentado alegaciones en el plazo concedido al efecto.

II HECHOS CONSTATADOS El dia 1108/2017 Servicio de as 17:00 A Coruha Barcala - Cambre; 1. De las 17:10:52 hasta las 17:14:16, mantiene una conversación con un viajero, esto provoca que, de los 3 minutos y 24 segundos de conducción, 1 minuto y 2 segundos los realiza mirando hada el viajero con el que habla, esto es, mirando hacia atrás por el espejo retrovisor o girando completamente la cabeza.

Es ciecir, el 25% de su conducción la realiza sin mirar para la calzada pot: la que circula.

2. De las 17:18:19 hasta las 17:21:07 mantiene una conversación con un viajero que provoca que, en un periodo de conducción de 2 minutos y 50 segundos, 32 segundos realice la conducción sin prestar atención a la misma, at estar girando la cabeza o mirando hacia atrás a través del espejo. En este caso, a mayores, permite al usuario bajar en una parada intermedia por la puerta delantera.

El dia 2/08/2017 (retraso de 4 minutos en el reloj de la grabación) 1. Servicio de las 15:00 horas A Coruna - Barcala - Cambre; De las 15:08:53 hasta las 15:13:19, de nuevo mantiene una conversación con un viajero, situado en el asiento delantero derecho del autobús, lo que provoca que de igual forma que en el día 1/09/2017 no preste la atención necesaria para la conducción.

En este mismo recorrido, en la parada situada en Alcampo, sube una usuaria que, tras pagar el billete, permanece de pie a su lado hablando con VD. Desde las 15:11:21 hasta las 15:11:52 (el autobús en movimiento).

2. 17:00:00 Trayecto A Coruña - Barcala -Cambre, se comprueba la totalidad de trayecto, poniendo de manifiesto lo siguiente: a. De una conducción de 23 minutos, 5 minutos los realiza sin prestar la atención adecuada a la conducción por estar hablando con viajeros, tanto a través del retrovisor, como girando la cabeza hacia atrás.

(21.73 % de su conducción) b. A las 17:20:36, mientras circula, un viajero se pone de pie a su lado y mantiene una conversación, hasta las 17:22:04 que llega a final de trayecto.

c. En la Patiña, Vd. Abre la puerta delantero pero el viajero permanece en el autobús apoyado contra el salpicadero, siendo invitado por Vd. A fumar, lo que ambos hacen dentro del autobús hasta las 17:23:00.

Momento en los que ambos bajan del autobús, regresando Vd. A las 17:25:43: El día 1210812017 (reloj de la grabación atrasado 7 minutos) 1. 17:00:00 Trayecto A Coruña - Bar-cala -Cambre; A las 17:00:00, a la llegada a la parada de Alcampo, una viajera, que ya se encontraba dentro del autobús, le entrega un vaso con tapa, que a simple vista puede ser Llfl café para llevar, una vez reanudada la marcha y mientras Vd. Conduce, revuelve el café con una pajita, tira la pajita por la ventanilla del autobús y se toma el café en varios J, desde las 17:00: hasta las 17:02:38 En el periodo desde las 17:00:11 hasta las 17:10:22 (horas de Grabación), Vd. realiza su trabajo sin prestar atención a la conducción, ya sea bebiendo café, mirando hacia atrás, gesticulando y conduciendo sin agarrar el volante por un periodo de 2 minutos y 50 segundos, es decir el 28,30% de su trabajo.

2. Desde las 18:34:48 a las 18:44, va hablando con viajeros que se encuentra detrás de usted lo que provoca que gire continuamente la cabeza y gesticule soltando el volante, al igual que en ocasiones anteriores.

Total de minutos de conducción en esos términos: 2 minutos con 20 segundo El día 14/08/2017 (reloj de la grabación atrasado 7 minutos) 1.7:00:00 Trayecto A Coruna - Barcala -Cambre ; usted abandona el vehiculo en la Pura , en un paso de peatones, justo antes de la nave de AQUASERVIS durante más der 4 minutos, desde as 07:14:08 hasta las 07:18:30. Al entrar en el autobús se encuentra fumando e inicia la marcha a as 7:18:55, tirando el cigarrillo por la ventanilla de autobús a las 7:18:05 Al Ilegar a la zona de A Patina, lugar en donde debe dar la vuelta para ir a la primera parada del recorrido de vuelta, Vd. Realiza la recogida de viajeros en parada no autorizada, a las 7:19:53 1. 7:30:00 Trayecto Cambre -Barcala -- A Coruna: a las 07:35:08 usted inicia la marcha con una pasajera de pie e intentando pasarle la tarjeta; conduciendo durante más de 40 segundos, hasta as 07:35:51, intentando pasar la tarjeta por el lector y manipulando la misma y el lector.

El dia 16/08/2017(reloj de la grabación atrasado 7 minutos) 1. En el servicio de las 7:00 horas A Coruna - Barcala - Cambre, a las 7:09:38 mientras realiza la conducción coge de su bolsillo la cajetilla de tabaco, saca un cigarrillo y lo enciende fumando hasta las 07:14:04 grabación en que estaciona y tira la colilla por la ventanilla.

Posteriormente, a las 07:18:04 accede al autobús fumando, permaneciendo dentro fuma hasta las 07:19:30 mientras habla con la centralita, manipula la caja y recogiendo a un viajero en parada no autorizada Que en su hoja de trabajo indica cómo hora de llegada a Cambre las 7:25 horas, falseando por tanto su hoja de trabajo.

2. En el Servicio 7:30:00 Cambre - A Barcal - A Coruna, a las 07:47:06 Listed procede a coger , encender un cigarrillo y fumar mientras conduce hasta las 07:50:46 en que tira la colilla por la ventanilla.

Servicio 17:00 floras A Coruna Barcala - Cambre; 16:56:47 ustecl golpea al vehiculo ...IKX en las darsenas de salida de la estación de Autobuses de A Coruna. El autobUs de is empress ACP se habia posicionado detras de su autobUs en espera de poder iniciar la rnarcha y Vd. Procede a realizar la maniobra de marcha atras sin la debida atenci6n lo que ocasiona el siniestro, pues en ese moment() estaba hablando con una viajera.

4. En el Servicio 15:30:00 Cambre - A Barcala - A Coruna a las 15:28:38 una viajera le paga el billete con 20 euros, Usted inicia la marcha sin proceder previamente al cobro del billete, procediendo a conducir y cobrar el billete durante 43 segundos, desde las 15:28:40 hasta las 15:29:23. En los 43 segundos, emite el billete, le da cambio en monedas a la usuaria, sacs su cartera del bolsillo superior izquierdo y comprueba si tiene cambio, le entrega un billete de 5 euros, vuelve a comprobar su cartera, le da cinco euros en monedas y mantiene el billete de 20 euros en la mano; Todo esto mientras realiza la conducción del vehículo autobús 5. En el Servicio 18:30:00 Cambre - A Barcala - A Coruna Desde las 18:39:35 a las 18:39:52, usted procede a realizar el arqueo de caja mientras conduce, operación que se prolonga durante 17 segundos, El dia 2110812017 1. 12:30:00 Cambre - A Barcala - A Coruna, tras una parada reinicia la marcha a las 12:34:55 grabación (12:41:55 real) y durante el trayecto vs hablando con viajeros que se encuentra detras de Listed mientras conduce y, al mismo tiempo que manipula y guards dinero.

2. A las 19:23:47 se encuentra el vehiculo parado en la Patilla, no encontrandose Listed en el vehiculo.

lnicia el servicio de Cambre - A Barcala - A Coruna de las 19:30 horas, a las 19:25 y a las 19;26:07 pars el vehiculo, en medio de la calzada obstruyendo completamente el carril de circulación, lo abandona para compra una botella de agua hasta las 19:26:33 reiniciando posteriormente la marcha, procediendo a manipular la botella de agua y beber mientras conduce durante más de 30 segundos, desde las 19:26:49 a las 19:27:20 3. 20:30:00 Cambre - A Barcala - A Coruña Usted procede a manipular una botella de agua y beber mientras conduce durante más de 30 segundos, desde las 20:26:30 a las 20:27:05, provocando que invada el carril contrario.

4. Alas 22:23:26 entra dentro del autobús, parado en la Patiña, hablando por el teléfono móvil. A las 22:26:16 inicia el servicio de las 22:30 horas de Cambre - Barcala - A Coruña, mientras cont inúa hablando por el teléfono móvi l, procediendo durante casi dos minutos a conducir mientras habla por teléfono, hasta las 22:28:08 en que cuelga el teléfono.

El día 2210812017 1. Servicio de 11:00 A Coruña -a Barcala - Cambre, Usted va conduciendo y se incorpora una pasajera poniéndose de pie a su lado, permaneciendo allí hablando mientras conduce durante 30 segundos desde las 11:04:17 hasta las 11:04:46.

2. Servicio de las 11:30 horas de Cambre - A Barcala - A Coruña, se inicia el trayecto a las 11:26:26 y durante el trayecto va hablando con viajeros que se encuentra detrás de usted lo que provoca que gire continuamente la cabeza y gesticule soltando el volante.

En ese mismo trayecto a las 11:51:21 se incorpora un viajero permaneciendo de pie junto a usted hablando mientras conduce hasta las 11:52:15 en que baja por fin de trayecto 3. Servicio de las 11:30 horas de Cambre - A Bar-cala - A Coruña, usted va conduciendo y manejando cambio (ordenando billetes) durante más de 1 minuto, desde las 11:56:10 a las 11:57:22 4. Servicio de las 22:30 horas de Cambre - A Barcala - A Coruna, usted procede a realizar el argue° de caja mientras conduce, operación que se prolonga durante más de 3 minutos, descie las 22:36:46 a las 22:40:24 El dia 1/09/2017 (reloi de la cámara atrasado 7 minut 1. Servicio de las 7:00 horas A Coruna- Cam bra, se comprueba quo: a) 7:09:03 hora, saca un paquete de tabaco del bolsillo, lo enciende y comienza a fumar mientras conduce, b) 7:09:26 hora, mientras conduce y fuma, procede a contar as monedas que tiene en el caján anexo a la maquina canceladora, proceso qua termina a las 07:10:04.

c) 7:12:40 hora, tira el cigarrillo por la ventanilla, aparca el autobus en la misma zona que el dia 14 de agosto a las 7:14:00 hora, realizando la misma maniobra que el citado die. Regresando al autobils a las 7:18:46.

d) 7:20:32 hora recoge viajeros en paracia no autorizada 2. Servicio Cambre - A Barcala - A Coruna de as 10:30 horas a) 11:01:22 hora recoge su cambio de la caja anexa a la canceladora haste las 11:02:28 hora El dia 5/09/2017 1. En el servicio de las 21:30 horas de A Coruña Barcala - Cambre, mientras realize la conducción coge su teléfono móvil y lo manipula desde as 21:27:24 haste as 21:27:56.

2. En el servicio del as 22:00 horas Cambre - A Barcala - A Coruna; mientras realize la conducción con viajeros en su interior, coge de su bolsillo la cajetilla de tabaco, saca un cigarrillo y lo enciende furnando, haste las 22:07:46 en quo estaciona y tire la colilla por la ventanilla a las 22:11:04 El dia 13/09/2017 1. Servicio de as 6:30 A Coruria- Barcala Carnbre; mientras realiza la conducción con viajeros en su interior, a las 6:45:37, coge de su bolsillo la cajetilla de tabaco, saca un cigarrillo y lo enciende furriando, hasta as 6:49:36, en que tira la colilla por la ventanilla.

2. Servicio de as 6:55 Letna Barcala - A Corulia; a las 6.55:30 se sube un viajero en el autobCts con el que comparte un saludo amistoso y que entra directamente sin pagar el preceptivo billete, realizando su pago a as 6:57:58. Durante el recorrido mantiene una conversación con este viajero, no prestando atención a la conducción, pues de forma reiterada gira la cabeza completamente pare mirar hacia atrás.

3. Servicio de as 7:30 A Coruria- Barcala - Cambre; a las 17:49:20, mientras conduce el autobUs se encuentra fumando hasta las 7:49:58 que, una vez parado el autobüs en zona no autorizada en la Pura , abandona el autobüs y no regresa haste las 7:55:21, que reinicia la marcha hasta el final del recorrido.

En su hoja de trabajo recoge como hora de Ilegada a Carnbre las 7:57, falseando su hoja de trabajo.

En este mismo servicio a las 7:35:37, permite a una usuaria permanecer en las es caleras delanteras del autobus, de pie y posteriormente la deja bajar por esa misma puerta delantera a las 7:36:13 4. Servicio de las 10:30 hares de Cambre - A Barcala - A Coruria, usted procede a realizar el arqueo de caja mientras conduce, operación que se prolonga durante 2 minutos, desde las 10:45:43 a las 10:47:01: En este mismo servicio a las 10:51:30, permite la bajada de una viajera por la puerta delantera.

El dia 26 de septiembre de 2017 En fecha 27 de septiembre se recibe parte del inspector, en el cual se indica que en fecha 26/09/2017 en el servicio de las 7:30 horas de A Coruna - A Barcala - Cambre, estaciona el autobUs en una parade no autorizada ( Pura , junto a as naves comerciales) , abandona el vehiculo a las 7:54 y se dirige al Bar Santa Combs y regresa las 7:59 para cont inuer has te el f inal del recor r ido e iniciar el siguiente servicio de las 8:00 horas hacia A Coruna.

Comprobada su hoja de trabajo, en ella no indica Is realización de la parade, y como hora de Ilegada a Cambre indica las 7:57, falseando por tanto la misma.

II. CALIFICACION JURIDICA.

Tales hechos son const itut ivos un incumplimiento cont ractual t ipi ficado como felts grave en el art.

3.3 (desobediencia a las ordenes e instrucciones del empresario) asi como felts muy grave en el art.4.5.

(imprudencia o negligencia en acto de servicio que implica riesgo de accidente) del Regimen Disciplinario contenido en el Anexo ll del Convenio Colectivo Provincial de Transportes de Viajeros por Carretera de A Coruna , siendo de aplioación la sanción maxima de despido, en virtud de las circunstancias que rodean los hechos antes relacionados y los antecedentes existentes y la persistencia en su conducta.

ADVERTENCIAS PROCESALES Le recordamos que, a tenor de lo dispuesto en el atículo 8 del Anexo II (Régimen Disciplinario) del Convenio Colectivo de Transportes de Viajeros por Carretera de la provincia de A Coruña, esta sanción podrá ser recurrida ante la jurisdicción social en el plazo de 20 días hábiles.

Noveno: La carta de despido, en los mismos términos, es comunica al Comité de Empresa en la misma fecha (6 de octubre de 2017).

Décimo: En los locales de la empresa demandada existe un cartel que con el nombre de 'Distracciones al volante' prevé una serie de consejos: 'OLVIDA EL MOVIL', 'DEJA FUERA LAS PREOCUPACIONES Y EL ESTRÉS', 'LAS MANOS SIEMPRE AL VOLANTE' y 'NUCA APARTES LA VISTA DE LA CARRETERA', acompañada de los correspondientes dibujos.

Undécimo: El porcentaje de siniestros de la compañía en el que se implicado el trabajador es el siguiente: -2015, 10#53%. -2016, 18#92%. -2017,16%.

Duodécimo: No consta que el trabajador sea o haya sido representante de los trabajadores en el empresa.

Decimotercero: El 23 de noviembre de 2017 se celebra ante el SMAC de La Coruña acto de conciliación que finaliza sin acuerdo.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Se estima parcialmente la demanda formulada por D. Maximino frente a la empresa AUTOMÓVILES SIGRAS CARRAL, S.A., con intervención del Ministerio Fiscal y, en consecuencia: -Se declara improcedente el despido efectuado por la demandada AUTOMÓVILES SIGRAS CARRAL, S.A. al actor.

-Se condena a la empresa AUTOMÓVILES SIGRAS CARRAL, S.A. a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia opte entre la readmisión del actor o el abono de una indemnización de 28.718#98 euros, determinado el abono de dicha indemnización la extinción del contrato de trabajo; en el caso de optar por la readmisión deberá abonar los salarios de tramitación a razón de 72#34 euros diarios.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. Solicitada en la demanda del trabajador la nulidad del despido disciplinario o subsidiariamente su improcedencia, y oponiéndose a ambas pretensiones la empresa demandada, en la sentencia de instancia se estima parcialmente dicha demanda, declarando la improcedencia del despido en atención a las siguientes consideraciones: no se declaran probados los hechos imputados al trabajador en la carta de despido disciplinario, pero en la fundamentación jurídica se afirma que 'los hechos narrados en la carta de despido (hecho noveno) resultan acreditados por el medio de reproducción de la imagen aportado y visionado en el acto de juicio'; en la fundamentación jurídica se desestima la pretensión de nulidad al considerar no hay vulneración de derechos fundamentales; se desestima la pretensión de nulidad por defectos de forma aclarando que, en caso de existir dichos defectos, la consecuencia sería la improcedencia; así reconvertida la pretensión, se desestima la improcedencia por ausencia de notificación a la representación del personal; finalmente, se estima la improcedencia por no haber respetado el plazo convencionalmente establecido de cinco días para alegaciones antes de la imposición de la sanción pues, siendo ese plazo de cinco días, el despido se ha comunicado en el quinto día hábil sin contemplar las alegaciones presentadas ese mismo quinto día hábil.

Frente a esta sentencia, la empresa demandada anuncia recurso de suplicación y lo interpone después en base a las tres siguientes pretensiones amparadas en el artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social : - al amparo de su letra a) y con carácter eventual, la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, argumentando que, si la Sala considera que no están probados los hechos narrados en la carta de despido porque no constan en la declaración de hechos probados a pesar de que así se afirma en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, la sentencia debería ser anulada por defectos de forma a los efectos de que se complete debidamente la declaración de hechos probados; - al amparo de su letra b), la revisión de los hechos probados, introduciendo un nuevo hecho probado décimo cuarto donde se diga que 'el día 13 de julio del 2017 se le entrega comunicación a Don Maximino como recordatorio de las obligaciones como conductor perceptor, y como advertencia sobre las consecuencia disciplinarias de su incumplimiento, entre ellas: mantenimiento de la atención a la conducción, realizando esta con las dos manos al volante; la prohibición de hablar con los conductores durante su conducción; prohibición de utilizar el teléfono móvil durante la conducción; prohibición de fumar dentro del vehículo; la no utilización de la emisora durante la conducción, esperando a la siguiente parada para su utilización; la prohibición de llevar usuarios de pie a su lado cuando estos estén conversando'; - al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, instrumentando tres distintas denuncias jurídicas: la primera invocando el artículo 8, apartado A), del Anexo II del Convenio colectivo de transporte de viajeros de autobús por carretera de la Provincia de A Coruña, al entender que, según esa norma, no es necesario agotar recurso ante la empresa antes de impugnar el despido disciplinario en la vía jurisdiccional; la segunda, con carácter subsidiario para el caso de entender necesario agotar el susodicho recurso, invocando esa misma norma en relación con los artículos 3.1 , 4.1 , 5.2 y 1.285 del Código Civil , al entender que, según esas normas, el plazo para el recurso de que se habla en la norma convencional se debe computar en días naturales, con lo cual se habría cumplido al haberse despedido al trabajador en el sexto día hábil desde la comunicación al trabajador del pliego de cargos; y la tercera invocando el artículo 4.5 del Anexo II del Convenio colectivo de transporte de viajeros de autobús por carretera de la Provincia de A Coruña, al entender que, estando acreditados los hechos narrados en la carta de despido según se afirma en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, existe un incumplimiento grave y culpable de las obligaciones del trabajador demandante que, por eso mismo, deben justificar la procedencia de su despido.

El trabajador demandante, ahora recurrido, en su impugnación del recurso de suplicación solicita 'para el caso de tener que entrar la Sala en el fondo del asunto' (o, lo que es lo mismo, para el caso de que se estime la primera o la segunda denuncia jurídica del recurso de la empresa), bien vista ante esta instancia o bien nulidad de lo actuado 'puesto que la sentencia le ha sido favorable y por ello no ha podido impugnar lo manifestado en la sentencia sobre los hechos acreditados, que no probados, y por ello no ha podido combatir la sentencia sobre dicho punto, lo que daría lugar a una insalvable indefensión a esta parte'. En lo demás, el recurrido formula oposición a la revisión fáctica, así como a las dos primeras denuncias jurídicas, afirmando, respecto de la tercera, que 'esta parte no ha podido combatir los hechos acreditados puesto que la sentencia le ha sido favorable', realizando además una serie de consideraciones sobre el visionado del video en juicio, y la existencia de un testimonio a valorar.



SEGUNDO. A la vista de este complejo panorama de pretensiones principales, subsidiarias y eventuales, lo más correcto es seguir el orden derivado de la propia fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, lo que nos obliga a examinar, en primer lugar, las denuncias jurídicas primera y segunda del recurso de suplicación instrumentadas como principal y subsidiaria; y su examen se hará en primer lugar porque su resolución en sentido desestimatorio nos eximiría de resolver las demás cuestiones planteadas en la medida en que con esa desestimación se confirmaría sin más la sentencia de instancia; de ser estimada alguna de esas denuncias deberíamos entrar en el análisis de las pretensiones eventuales dirigidas a la nulidad de la sentencia de instancia tanto de la empresa recurrente como del trabajador recurrido; finalmente, en el supuesto de desestimarse las pretensiones eventuales, se debería entrar, en la revisión fáctica del recurso y en la tercera denuncia jurídica que -como se ha visto- se refieren a la calificación del despido disciplinario.

De apreciarse alguna de las expuestas pretensiones de nulidad, esta debería ser parcial para salvaguardar aquellos aspectos no recurridos de la sentencia de instancia -a saber, la desestimación de la pretensión de nulidad por vulneración de derechos fundamentales o por defectos de forma, y la desestimación de la improcedencia por ausencia de notificación a la representación del personal-.



TERCERO. Recordemos ahora que la primera y la segunda denuncia jurídica invocan una misma norma convencional, que es el artículo 8, apartado A), del Anexo II del Convenio colectivo de transporte de viajeros de autobús por carretera de la Provincia de A Coruña, según el cual 'todas as sancións terán que ser notificadas por escrito ao traballador, dando un prazo para interpor recurso perante a empresa de 2 días para as faltas leves e 5 para o resto - transcurridos os prazos para presentar recurso sen que este se presentara, enténdese que a sanción é firme dende o primeiro día - presentado recurso en prazo, o empresario ten 5 días para contestalo por escrito, de non facelo neste prazo enténdese que a sanción é firme dende este último día (a efectos do disposto no artículo 114 da Lei de Procedemento Laboral) - no caso de sanción con despedimento non caberá este procedemento de recurso ante a empresa, quedando expedita a vía do artigo 103 da Lei de Procedemento Laboral'.

En base a esta norma, la empresa recurrente entiende, de un lado -lo que constituye la primera de sus denuncias jurídicas-, que al imponerse una sanción de despido disciplinario no es necesario agotar recurso ante la empresa antes de impugnar el despido disciplinario en la vía jurisdiccional, y, de otro lado - lo que constituye la segunda de las denuncias jurídicas-, que el plazo para el recurso de que se habla en la norma convencional transcrita se debe computar en días naturales, con lo cual se habría cumplido al haberse despedido al trabajador en el sexto día habil desde la comunicación del pliego de cargos.

La interpretación ofrecida en la sentencia de instancia, y en la que se insiste en el escrito de impugnación del trabajador recurrido, es que la empresa ha impuesto la sanción encontrándose vigente el plazo de cinco días para la formulación del recurso de que se habla en la norma convencional, que, al no haberse respetado, ha causado indefensión en cuanto la finalidad del trámite de recurso ha quedado frustrada. Específicamente en relación con la argumentación del primer motivo de denuncia jurídica, el trabajador recurrido destaca que, con independencia de la sanción que acabó imponiendo que fue la de despido, se le comunicó el pliego de cargos indicando que la sanción sería grave o muy grave.

A juicio de la Sala, la empresa no incumplió la norma convencional. Ciertamente, la empresa le notificó al trabajador el pliego de cargos indicando que la sanción sería grave o muy grave, con lo cual se abrió el plazo de cinco días para formalizar el recurso contemplado en la norma convencional. Pero la misma norma convencional habilita a la empresa para eludir ese trámite si decide el despido disciplinario. Lo cual tiene una lógica obvia. Si la finalidad del trámite es permitir a la empresa oír al trabajador antes de sancionarlo de manera definitiva para, conociendo sus alegaciones de descargo, poder aquilatar mejor la sanción a imponer y facilitar la reanudación de la convivencia laboral, esa finalidad pierde en parte su sentido cuando la empresa ha decidido la ruptura del vínculo contractual, en cuyo caso además suele ser aconsejable la inmediata separación del trabajador que posibilita el despido disciplinario.

Por lo tanto, la empresa, a la vista de la literalidad de la norma y de su finalidad así como de la finalidad de la excepción, puede despedir disciplinariamente sin notificar el pliego de cargos y sin abrir el trámite de recurso, y, dado que notificar el pliego de cargos y abrir el trámite de recurso no puede afectar a la amplitud de sus potestades disciplinarias, también puede despedir disciplinariamente después notificar el pliego de cargos, de abrir el trámite del recurso y examinar las alegaciones de descargo del trabajador. Y es que la norma no establece ninguna limitación en orden a la amplitud sustantiva de la potestad disciplinaria, sino simplemente un condicionante procedimental que ni es aplicable al supuesto de que la empresa despida disciplinariamente.

Si puede hacer ambas cosas, resulta consecuente que también pueda despedir disciplinariamente después de notificar el pliego de cargos y de abrir el trámite del recurso aún sin esperar a las alegaciones de descargo del trabajador. Que es lo que ha hecho en el caso de autos. Si la norma convencional se limita a condicionar el ejercicio de la potestad de sancionar disciplinariamente a seguir un determinado procedimiento salvo si la sanción es el despido disciplinario, pero sin establecer ninguna limitación en orden a la amplitud sustantiva de su potestad de sancionar disciplinariamente, y si la empresa, dentro del marco de actuación de esa norma convencional, tampoco ha renunciado en ningún momento a la posibilidad de despedir disciplinariamente, la consecuencia evidente es que, si finalmente decide despedir disciplinariamente, no se encontraba atada por la apertura del trámite dirigido a la audiencia al trabajador.

Recapitulando, la empresa podía despedir disciplinariamente sin necesidad de atender a las alegaciones de descargo hechas por el trabajador, y ello aunque inicialmente su actuación notificando el pliego de cargos y abriendo el trámite de recurso pudiera hacer pensar que iba a sancionar, pero no a despedir.

Su actuación notificando el pliego de cargos y abriendo el trámite de recurso acaso pueda ser valorada en la resolución de otras cuestiones, pero en modo alguno se puede entender como que está condicionando su actuación a la sujección de un trámite que convencionalmente no se le exige para despedir. De ahí que se debe estimar la primera de las denuncias jurídicas de la empresa, con las consecuencias que se examinarán a continuación en orden al fallo a adoptar.



CUARTO. La estimación de la primera de las denuncias jurídicas de la empresa, instrumentada como principal, nos libera del examen de la segunda, instrumentada como subsidiaria, y abre el camino al análisis de las pretensiones eventuales dirigidas a la nulidad de la sentencia de instancia tanto de la empresa recurrente como del trabajador recurrido. La de la empresa recurrente se formaliza como impugnación procesal de la letra a) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social argumentando que, si la Sala considera que no están probados los hechos narrados en la carta de despido porque no constan en la declaración de hechos probados a pesar de que así se afirma en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, la sentencia debería ser anulada por defectos de forma a los efectos de que se complete debidamente la declaración de hechos probados. La del trabajador recurrido se dirige a solicitar vista ante esta instancia o nulidad de lo actuado 'puesto que la sentencia le ha sido favorable y por ello no ha podido impugnar lo manifestado en la sentencia sobre los hechos acreditados, que no probados, y por ello no ha podido combatir la sentencia sobre dicho punto, lo que daría lugar a una insalvable indefensión a esta parte'. A diferencia de la pretensión de nulidad de la empresa recurrente, que aparece debidamente canalizada a través del correspondiente motivo de suplicación, esta pretensión del trabajador recurrido no invoca ninguna canalización procesal, debiéndose destacar que nada le ha impedido recurrir en tiempo y forma pues 'prevenir los eventuales efectos del recurso de la parte contraria' legitima para recurrir según se afirma en el artículo 17.4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , de manera que, al no haberlo hecho, corría el riesgo de entendérsele aquietado. Pero lo cierto es que lo que se pide en esta pretensión eventual de nulidad no sería más que la aplicación de la consecuencia de la nulidad de actuaciones que pide la empresa de acuerdo con lo establecido en el artículo 202.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Hechas estas apreciaciones, la Sala estima igualmente esta pretensión de nulidad de la empresa recurrente, con las consecuencias que se piden por el trabajador recurrente en su escrito de impugnación del recurso de suplicación. Y es que en la sentencia de instancia no se expresa en su resultancia fáctica cuáles son los hechos imputados al trabajador que se declaran probados. Es verdad que en la fundamentación jurídica se afirma que 'los hechos narrados en la carta de despido (hecho noveno) resultan acreditados por el medio de reproducción de la imagen aportado y visionado en el acto de juicio'. Pero una lectura atenta de esta afirmación lo único que permite concluir de manera certera es que están probados en los términos que se derivan del medio de reproducción de la imagen aportado y visionado en el acto de juicio, y esta Sala no puede examinar directamente ese medio de reproducción para verificar cuáles son esos términos.

Resulta oportuno añadir que a esa insuficiencia de hechos probados se le une que falta un análisis sobre la calificación jurídica de esos hechos, que la empresa da por supuesto que concluiría en la procedencia, pero obviamente eso no pasa de ser una mera conclusión de parte. Sin que esa carencia se pueda solventar -como se pide por el recurrido- con una vista en esta instancia, por ser un trámite no previsto en la regulación procesal del recurso de suplicación. Aparte de que la insuficiencia del relato de hechos probados, unido a la imposibilidad de completarlos, ya conduce, sin necesidad de mayores consideraciones, a la nulidad de la resolución dictada en la instancia procesal.

En suma, y según lo establecido en el artículo 202.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , nos encontramos con una insuficiencia del relato de hechos probados de la resolución recurrida que no se puede completar por el cauce procesal correspondiente, lo que conduce a acordar la nulidad -como ya ut supra se ha avanzado- en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando los extremos de la resolución impugnada que conservan firmeza, y reponiendo lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por la Entidad Mercantil Automóviles Sigrás Carral Sociedad Anónima contra la Sentencia de 15 de noviembre de 2018 del Juzgado de lo Social número 4 de A Coruña , dictada en juicio seguido a instancia de Don Maximino contra la recurrente, con intervención del Ministerio Fiscal, la Sala la anula en parte, manteniendo la firmeza de aquellos extremos no recurridos a que se ha hecho mención en la fundamentación jurídica, y reponiendo las actuaciones al momento de dictar la sentencia de instancia para que, por el órgano judicial de instancia, se complete el relato de hechos probados y se resuelva la cuestión de fondo sin poder entrar de nuevo en aquellas cuestiones que ya han sido resueltas en esta nuestra sentencia en cuanto la misma haya adquirido firmeza. Se acuerda la devolución de depósitos, consignaciones y aseguramientos. No se hace condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.