Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1866/2019 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2018 0002297
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001866 /2019 . BC
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000407 /2018
RECURRENTE/S D/ña ECLECTICA INVERSIONES SL, IMPULSA SALUD SL
ABOGADO/A: MARIA PILAR RAMOS SANCHEZ
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, Lorenza , NIUNO ESTETICA SL , Bartolomé
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, PEDRO MANUEL PEDREIRA CANDAL , GERMAN
FAUSTINO FERNANDEZ LINARES
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a cinco de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001866/2019, formalizado por la D/Dª LETRADA Dª Mª PILAR
RAMOS SANCHEZ, en nombre y representación de ECLECTICA INVERSIONES SL, IMPULSA SALUD

SL, contra la sentencia número 458/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el
procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000407/2018, seguidos a instancia de Lorenza frente a
FOGASA, ECLECTICA INVERSIONES SL, IMPULSA SALUD SL, NIUNO ESTETICA SL, Bartolomé , siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Lorenza presentó demanda contra FOGASA, ECLECTICA INVERSIONES SL, IMPULSA SALUD SL, NIUNO ESTETICA SL, Bartolomé , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 458/2018, de fecha catorce de noviembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero: Dª Lorenza viene prestando servicios para la empresa NIUNO ESTÉTICA, S.L., con antigüedad de 23 de marzo de 2014, categoría de NUTRICIONISTA, trabajando a media jornada, debiendo percibir, con inclusión de pagas extraordinarias un salario mensual de 646'94 euros. Segundo: Tal relación aparece fundada en contrato de trabajo temporal, eventual por circunstancias de la producción suscrito el 26 de marzo de 2014, convertido en indefinido el 25 de marzo de 2015, para prestar sus servicios como NUTRICIONISTA, con dicha categoría profesional, señalando como convenio de aplicación el de establecimientos sanitarios de la provincia de La Coruña. Tercero: En fecha 18 de mayo de 2015 las partes acuerdan reducir la jornada a 20 horas semanales. Cuarto: Declarado el concurso de la empresa NIUNO ESTÉTICA, S.L. por Auto del Juzgado de lo Mercantil n° 2 de La Coruña de 19 de diciembre de 2016 , por Auto del miso juzgado de 7 de julio de 2017 se acuerda abrir la fase de liquidación de la indicada sociedad.

Quinto: A través de escrito de 6 de febrero de 2018 se da traslado, por parte del administrador concursal, a los trabajadores de la oferta realizada por ECLÉCTICA INVERSIONES, S.L.. Sexto: Por Auto del mismo Juzgado de 12 de marzo de 2018, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, se autoriza la venta de la unidad productiva perteneciente a la concursada a favor de la sociedad mercantil ECLÉCTICA INVERSIONES, S.L., quien podrá cederla a la mercantil IMPULSA SALUD, SL., añadiendo: 'Se declara que existe sucesión de la adquirente/compradora ECLÉCTICA INVERSIONES, S.L., respecto de la sociedad mercantil concursada si bien limitada al centro de trabajo que adquiere y, por tanto, a los efectos de las deudas, laborales y de la Seguridad Social, que tienen su origen en los contratos de trabajo existentes en dicho centro de trabajo, en los que se entiende subrogada, es decir, en los cuatro (4) que asume. No en la totalidad del pasivo laboral y de la Seguridad Social'. Entre dichos trabajadores no se encuentra la actora. Séptimo: El 3 de abril de 2018 se formaliza la venta de la unidad productiva de NIUNO ESTÉTICA, S.L. entre ECLÉCTICA INVERSIONES, S.L. e IMPULSA SALUD, S.L. Octavo: A través de burofax fechado el 4 de abril de 2018, así como por correo electrónico de la misma fecha, la empresa NIUNO ESTÉTICA, S.L. pone en conocimiento de la trabajadora su decisión de extinguir la relación laboral con el siguiente tenor: Por medio de la presente, y de conformidad con lo dispuesto por los artículos 52.e) .53 del Real Decreto 2/201 S. de. 23. de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en lo sucesivo, ET), venirnos a comunicarle que NIUNO ESTÉTICA S.L. (en adelante NIUNO o ler. Compañía) ha adoptado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas de naturaleza productiva y, económica, con fecha de efectos del día de hoy 4 de abril de 2018. Los concretos motivos que han llevado a. la Compañía a adoptar la decisión .extintiva por causas objetivas que mediante la presente carta se le comunica residen en la situación concursal y de liquidación en que NIUNO se encuentra actualmente, con proceso de liquidación de sus activos.

Una vez vendida en el día de ayer 3 cíe abril de 2018, la unidad productiva ha cesado la actividad de la Compañía., por lo que no procede mantener y continuar con su contrato de trabajo. Como Vd. bien sabe NIUNO fue declarada en situación de concurso voluntario de acreedores mediante Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil .n 2 de La Coruña en fecha 19 de diciembre de 2016 (Procedimiento de concurso abreviado de acreedores n° 435/2016). Mediante Auto dictado por el mismo Juzgado de lo Mercantil en, fecha 7 de julio de 2017 se acordó la apertura. de la fase de 1iqidaión de NIUNO, acordándose la disolución de la misma.

Es por lo cual que para la extinción de su contrato de trabajo concurre una causa productiva, por cuanto la empresa, por razón de su disolución y del proceso liquidatorio en que se encuentra inmersa, ha de cesar de manera definitiva en la prestación de los servicios propios de su actividad, con lo que se ve imposibilitada en lo sucesiva, a brindarle la ocupación efectiva que el articulo 4.2.a) de) ET establece corno derecho laboral básico de cualquier trabajador. Y máxime cuando la empresa no cuenta ya, desde ayer, con su única unidad productiva en la que Vd. venia prestando sus servicios. Como consecuencia de la venta de la unidad productiva y cese de la producción de la Concursada concurre, anudada la citada causa productiva, una inevitable causa económica toda vez que la empresa deja de generar tesorería. El objeto social de NIUNO en la actualidad no es ya la explotación normal de su negoció que venía desarrollando sino la liquidación ordenada de sus activos, proceso en que se encuentra actualmente y que, entre otras medidas, obliga a extinguir la relación aboral que la Sociedad mantiene con Vd.. como trabajadora por cuenta ajena que conforma su plantilla. Una vez que se ha formalizado con fecha 3 de abril de 2018 la veenta de la unidad productiva de NUNO la carga de trabajo a partir de hoy, inclusive, es inexistente hasta el punto de que Vd. no tiene función alguna que realizar. Por todo ello, dado el avanzado estado de la fase de liquidación concursal de NIUNO, y continuando con dicho procedimiento liquidatorio, resulta necesario la extinción de su contrato de trabajo. En este sentido, le indicamos; que se encuentra a su disposición la documentación en la que se sustenta la presente medida extintiva a fin de que, si a su derecho conviniere pueda ser por Vd examinada, lo cual deberá preavisar a esta administración concursal con un plazo de 48 horas a dicha objetivo y/o examen & la retenda documentación económica.

Como consecuencia de lo anterior y conforme a lo previsto en el artículo 53.1 b) del ET , le corresponde una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades, indemnización que en su caso asciende a la cantidad de 1.470,97 euros; cantidad que se hace efectiva en este acto mediante una orden de transferencia bancaria cursada en el día de hoy a la cuenta donde habitualmente venía percibiendo sus haberes. Por último le indicamos que procederemos a liquidar e ingresar en su cuenta bancaria habitual, tal y como viene haciendo la Compañía, la liquidación de sus haberes pendientes y correspondientes hasta dicha fecha de efectividad de la presente medida extintiva que se le comunica'. Noveno: Por la administración concursal se procede a abonar en la cuenta de la demandante en fecha 5 de abril de 2018, la cantidad de 1.470,97 euros. Décimo: A través de las redes sociales la empresa NIUNO ESTÉTICA, S.L. da la bienvenida en fecha 11 de abril a ' Violeta '. Undécimo: El centro NIUNO WELLNESS LIFE, perteneciente a NIUNO ESTÉTICA, S.L. NIUNO ESTÉTICA, S.L. se encuentra inscrito en el Registro de Centros, Servicios y Establecimientos Sanitarios de la Comunidad Autónoma de Galicia. Duodécimo: En fecha 2 de mayo de 2016 la empresa NIUNO ESTÉTICA, S.L. suscribe contrato de arrendamiento de servicios con médico especialista en medicina estética en el que se hace constar, exponente segundo que: 'Que NIUNO ESTÉTICA, S.L. está debidamente autorizado para desarrollar su actividad que está determinada en su objeto social, entre la que destaca, en lo que aquí interesa, la destinada a la prestación de servicios médico estéticos a sus clientes.' Decimotercero: No consta que la demandante sea o haya sido representante de los trabajadores en la empresa. Decimocuarto: El 14 de mayo de 2018 se celebra ante el SMAC de La Coruña acto de conciliación en virtud de papeleta presentada el 27 de abril de 2018, que finaliza sin acuerdo.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Se estima la demanda formulada por Da Lorenza frente a las empresas NIUNO ESTÉTICA, S.L. su administrador concursal Sr. Bartolomé , ECLÉCTICA INVERSIONES, S.L, e IMPULSA SALUD, S.L.

y, en consecuencia: -Se declara improcedente el despido de Da Lorenza . -Se condena a la empresa NIUNO ESTÉTICA, S.L.. a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia opte entre la readmisión de la actora o el abono de una indemnización de 2.866'13 euros, determinado el abono de dicha indemnización la extinción del contrato de trabajo, en el caso de optar por la readmisión deberá abonar los salarios de tramitación a razón de 21 '27 euros diarios, vinculando tales cantidades al administrador concursa) de NIUNO ESTÉTICA, S.L. y respondiendo solidariamente de las mismas las empresas ECLÉCTICA INVERSIONES, S.L. e IMPULSA SALUD, S.L. Dicha Sentencia fue aclarada por Auto de fecha 12 de diciembre de 2018, que contiene la siguiente parte dispositiva: 'POR S.Sa SE ACUERDA: HA LUGAR A LA ACLARACION SOLICITADA, y en consecuencia el fallo de la sentencia quedará del tenor literal siguiente: FALLO: Se estima la demanda formulada por Da Lorenza frente a las empresas NIUNO ESTÉTICA, S.L. ,su administrador concursal Sr. Bartolomé , ECLÉCTICA INVERSIONES, S.L, e IMPULSA SALUD, S.L. y, en consecuencia: - Se declara improcedente el despido de Dª Lorenza . -Se condena a la empresa NIUNO ESTÉTICA, S.L.. a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia opte entre la readmisión de la actora o el abono de una indemnización de 1.395,16 euros, determinado el abono de dicha indemnización la extinción del contrato de trabajo, en el caso de optar por la readmisión deberá abonar los salarios de tramitación a razón de 21 '27 euros diarios, vinculando tales cantidades al administrador concursal de NIUNO ESTÉTICA, S.L.

y respondiendo solidariamente de las mismas las empresas ECLÉCTICA INVERSIONES, S.L. e IMPULSA SALUD, S.L.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada 'ECLETICA INVERSIONES SL' E 'IMPULSA SALUD SL', siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, aclarada por auto de fecha 12 de diciembre de 2018, estima la demanda de despido formulada por la actora frente a las empresas NIUNO ESTÉTICA, S.L., su administrador concursal Sr. Bartolomé , ECLÉCTICA INVERSIONES, S.L, e IMPULSA SALUD, S.L. declarando la improcedencia de su cese, y a la empresa NIUNO ESTÉTICA, S.L.. a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia opte entre la readmisión de la actora o el abono de una indemnización de 1.395,16 euros, determinado el abono de dicha indemnización la extinción del contrato de trabajo, en el caso de optar por la readmisión deberá abonar los salarios de tramitación a razón de 21 '27 euros diarios, vinculando tales cantidades al administrador concursal de NIUNO ESTÉTICA, S.L. y respondiendo solidariamente de las mismas las empresas ECLÉCTICA INVERSIONES, S.L. e IMPULSA SALUD, S.L.

Contra este pronunciamiento interpusieron recurso de Suplicación la representación procesal de las empresas demandadas, ECLÉCTICA INVERSIONES, S.L. e IMPULSA SALUD, S.L., si bien por auto de esta Sala de fecha 3 de junio de 2019 , se acordó poner fin al trámite del recurso de suplicación respecto de la recurrente ECLECTICA INVERSIONES SL, por lo que el recurso de suplicación se continúa únicamente respecto de IMPULSA SALUD S.L., por ser la única recurrente que ha consignado en debida forma los depósitos necesarios para recurrir. Dicho recurso tiene por objeto obtener la revocación de la sentencia recurrida y la desestimación de la demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dos motivos de recurso, destinando el primeros a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo, dividido en distintos apartados, a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



SEGUNDO .- La revisión interesada tiene por objeto las siguientes modificaciones fácticas del relato de hechos probados de la resolución impugnada: * En primer lugar se interesa la modificación del hecho declarado probado primero, afirmando la recurrente que sus pronunciamientos son absolutamente erróneos, pues la trabajadora demandante tiene una antigüedad de 26 de marzo de 2014 y recibe un salario bruto mensual, con inclusión de pagas extraordinarias de 540,36 €, tal y como se desprende de las nóminas aportadas tanto por la parte demandante como por la entidad Niuno Estética, S.L. proponiendo la siguiente redacción del hecho declarado probado primero: 'D° Lorenza viene prestando servicios para la empresa NIUNO ESTÉTICA, S.L., con antigüedad de 26 de marzo de 2014, categoría de NUTRICIONISTA, trabajando a media jornada, percibiendo, con inclusión de pagas extraordinarias un salario mensual de 540,36 € ' Modificación que no podemos acoger por los acertados fundamentos que el Magistrado de instancia ofrece en la resolución recurrida, dado que la empresa venía satisfaciendo a la trabajadora un salario inferior al que por Convenio le correspondía, pues según el Convenio Colectivo de Establecimientos Sanitarios de Hospitalización de la provincia de La Coruña, que según su contrato de trabajo era el que le correspondía aplicar por razón de su actividad, el salario que le correspondía percibir a la trabajadora debiera ascender a 646,94 euros, y no el que venía percibiendo de de 540,36€, por aplicación del convenio colectivo de de peluquerías, institutos de belleza y gimnasios. Por lo tanto, la documental que se cita en apoyo de su revisión, los recibos oficiales de salario, aparecen contradichas por otra documental, el contrato de trabajo, en el que consta el convenio aplicable.

*Seguidamente se solicita la modificación del hecho declarado probado quinto en el sentido de adicionar al mismo los extremos siguientes: 'A través de escrito de 6 de febrero de 2018 se da traslado, por parte del administrador concursal a los trabajadores de la oferta realizada por ECLÉCTICA INVERSIONES, S.L. a los efectos de lo establecido en el artículo 149.1.1ª de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , sin que ninguno de los trabajadores manifestase su oposición a los términos de la oferta realizada ante el Juzgado de lo Mercantil n°2 de A Coruña '.

Adición que acogemos, porque así resulta de la documental en que se apoya, consistente en el documento núm. 9 de la codemandada Niuno Estética, S.L., conforme a la cual se da traslado a los trabajadores de la oferta de compra de la unidad productiva realizada en fecha 5 de diciembre de 2017 por Ecléctica Inversiones, S.L., en la que se contemplaba la subrogación de 4 de los 8 trabajadores de Niuno Estética, S.L., y entre ellos no figura la actora.

*A continuación se interesa la modificación del hecho probado sexto en el sentido de adicionar al mismo lo siguiente: 'El referido auto de fecha 12 de marzo de 2018 es firme, pues el mismo no fije recurrido en tiempo y forma por ninguna de las partes '. Aunque este dato no es negado por la parte recurrida, y pudiera ser cierto, técnicamente no podemos acogerlo porque no se sustenta en ninguna prueba eficaz para que proceda la revisión, además de ser irrelevante para la decisión del litigio.

*También se solicita la revisión del hecho probado octavo , para que el primer párrafo del referido hecho probado octavo contenga la siguiente redacción: 'A través de burofax fecha el 4 de abril de 2018, así como por correo electrónico de la misma fecha, la empresa Niuno Estética, S.L., por medio del administrador concursal-liquidador, pone en conocimiento de la trabajadora su decisión de extinguir la relación laboral con el siguiente tenor'.

La revisión que se interesa no resulta acogible, por cuanto, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL -actual art.

193.b) LRJS -, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente, en el que resulta por completo irrelevante que el burofax y el correo electrónico hubieran sido remitidos por el Administrador concursal.

*Finalmente se interesa la modificación del hecho probado décimo, proponiendo la siguiente redacción alternativa: 'A través de las redes sociales la empresa Impulsa Salud, S.L. da la bienvenida en fecha 11 de abril a Violeta '. Ciertamente de la documental que se cita en apoyo del texto alternativo [documento ním.

10] no resulta el texto que se ofrece, en todo caso se trata de un dato irrelevante para la decisión del litigio.



TERCERO .- Al amparo del artículo 193.c), de la LRJS , la mercantil recurrente articula un segundo motivo de recurso, dividido en distintos apartados, destinados a examinar las infracciones de normas sustantivas y de la Jurisprudencia. En el primero de ellos se alega la vulneración del artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 122.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social así como de la jurisprudencia que sirve de base a su interpretación, alegando que el despido efectuado ha de ser considerado como procedente con los efectos inherentes a tal declaración, señalando que conforme se indica en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida, la relación laboral entre la trabajadora y la entidad Niuno Estética, S.L. se fundamenta en el contrato de trabajo temporal, eventual por circunstancias de la producción, suscrito el 26 de marzo de 2014 que posteriormente fue convertido en indefinido en fecha 25 de marzo de 2015, añadiendo que desde la primera contratación, la entidad Niuno Estética, S.L. abonó el salario de la trabajadora demandante conforme lo establecido en el convenio colectivo para peluquerías, institutos de belleza y gimnasios y, tras la conversión del referido contrato eventual en contrato indefinido en fecha 25 de marzo de 2015, a la trabajadora se le siguió abonando el salario conforme al referido convenio colectivo, sin que por parte de la demandante se hubiera discutido, hasta el momento del despido, el importe del salario que venía percibiendo.

Indiscutidas la realidad de la causa objetiva invocada como justificativa de la extinción de la relación laboral, referida a la liquidación de la empleadora de la actora y su venta a otra empresa que se subrogó en cuatro trabajadores entre los que no figuraba la actora, este motivo de recurso se concreta a determinar si el cese de la trabajadora debe considerarse improcedente por insuficiencia de la indemnización, al no respetarse el convenio del sector que le resultaba aplicable, lo que supone un incumplimiento del requisito exigido por el art. 53.1 del ET , tal como declara la sentencia recurrida; o bien, por el contrario, tal error es excusable, alegando la empresa que siempre se vino aplicando el mismo convenio, sin que la actora hubiera discutido nunca el salario aplicable. Y la cuestión debe resolverse en el sentido expresado por la sentencia recurrida, siendo correcta la improcedencia del cese declarado por dicha circunstancia de insuficiencia en la indemnización, sobre la base de las siguientes consideraciones: 1ª .- El art. art. 53. 1 del ET , que regula la forma y efectos de la extinción por causas objetivas, impone en su apartado b) 'poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio..'. Por su parte, es reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS de de 15 de noviembre de 1996 CGPJ-EDJ 1996/8092 , 11 de noviembre de 1998 CGPJ-EDJ 1998/27103 ; 19 de junio de 2003 , RJ 2004/5408 ; 25 de mayo de 2006, rec. 1107/05 , 18 de octubre de 2007, rec. 4128/2008 ; 16 de mayo de 2008, RJ 20085095 , y 17 de diciembre de 2009, Rec. 957/2009, ROJ: STS 8206/2009 ), a propósito de la aplicación del art. 56. 2 del ET , y tras la ley 35/210 y 3/2012, del art. 53. 4 c ) del mismo Estatuto, y que resulta aplicable al supuesto de autos, la que distingue entre la consignación insuficiente por 'error excusable' y la consignación insuficiente por negligencia o 'error inexcusable'. En el primer caso el efecto exoneratorio o interruptivo de la consignación no se malogra, mientras que en el segundo sí, señalando: 'Los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro, y habrán de ser ponderados en cada caso. Así, son indicios de error excusable según la doctrina judicial, los siguientes: la escasa cuantía de la diferencia entre la indemnización debida y la reconocida ( STS de 11 [RJ 2006, 6573] y 24 de octubre de 2006 [RJ 2006, 6687]), la coincidencia en el cálculo por parte de la empresa y el Juzgado en la sentencia de instancia ( STS de 24 de abril de 2000 [RJ 2000, 4795]), y la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable' ( STS de 11 octubre 2006 [RJ 2006, 6573] y STSJ Galicia de 5 febrero 2007 [AS 2007, 2349]). Cuando el salario era de cálculo especialmente complejo, por lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, sobre todo si la cantidad desviada es pequeña (STS de 2612-05 [RJ 2006, 596]); no incluir como salario el importe atribuible a stock options, al no ser claro el carácter salarial o no de las mismas ( STS de 26 de enero de 2006 [RJ 2006, 2227]); no computar un 'bonus' en el cálculo de la indemnización, dada la dificultad jurídica en la fijación del mismo ( STS do 28 de febrero de 2006 [RJ 2006, 5929]); no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior 'a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización ( STS de 13-11-06, rcud. 3110/2005 . RJ 2006, 6684); depositar 54,45 euros menos, dada la escasa cuantía de la cantidad ( STS de 27 de junio de 2007 [RJ 2007, 8218]); computar la antigüedad del trabajador según los datos de nóminas de la empresa transmitente en una sucesión de empresas (STSJ de 30 marzo de 2012 [AS 2012, 1034]); no tener en cuenta ganancias generadas por operaciones del trabajador tan próximas a la extinción del contrato que cabe presumir que la empresa no tiene por qué tener conocimiento de ellas ( STS de 16 de mayo de 2008 [RJ 2008, 5095]); calcular la indemnización atendiendo al salario que percibía la trabajadora en el momento del despido, que correspondía a la jornada reducida realizada por guarda legal de un menor ( STS de 24 de octubre de 2006 [RJ 2006, 6687]), o no hacerlo cuando se trataba de un contrato a tiempo parcial convertido en contrato a tiempo completo hasta menos de semanas antes del despido, lo que explica el error ( STS de 20 de diciembre de 2011 [RJ 2012, 3505]); no tener en cuenta la antigüedad reconocida a una trabajadora procedente de otra empresa en el momento de su contratación ( STS de 13 de noviembre de 2006 [RJ 2006, 6684]); no incluir una partida de salario en especie consistente en el valor de utilización del coche ( STS de 7 de febrero de 2006 [RJ 2006, 4385]); calificar el error de excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenía carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios ( STS 11-12-12, rec. 3538/11 , RJ 2013, 590); no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche ( STS de 7-02-06, rcud. 3850/04 . RJ 2006, 4385); la indemnización abonada al trabajador, en cuantía inferior a la legal, al haber sido calculada en función de una antigüedad errónea, pero que fue facilitada por la anterior titular de la contrata, tratándose, en todo caso, de una diferencia cuantitativa de escasa importancia ( STS de 27 noviembre 2013. rec. 75/2013 . RJ 201446); calcular la indemnización en función del salario que pacíficamente venía percibiendo la actora y no del que le pudiera corresponder según Convenio Colectivo al ascender de categoría (STSJ de Castilla y León de 27 febrero 2013 [JUR 2013, 131424]); otro indicio de error excusable es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar; diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta, cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas ( STS de 24-4-00, rcud. 308/99 ); la ya también citada STS de 11 de noviembre de 1998 (RJ 19989627) señala otra causa de error de consignación insuficiente excusable, que es la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable'. En tal caso, se encarga de precisar esta última sentencia, el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia que finalmente resulte...'. Y la STS de 17 de diciembre de 2009, (Rec. 957/2009, ROJ: STS 8206/2009 ), siguiendo la de la misma Sala de 18 de octubre de 2007 (rec. 4128/2008 ) después de hacer un resumen de los supuestos contemplados por la doctrina jurisprudencial anterior, considera como error excusable el planteamiento, por primera vez, en el proceso de despido de una categoría profesional distinta a la que tenía reconocida en el contrato, pues como señala la citada sentencia de 18 de octubre de 2007 , el responder a una controversia traída a los Tribunales por vez primera con posterioridad a los actos de ofrecimiento y puesta a disposición, configura un iter procesal que no es irrelevante a la hora de establecer los presupuestos sobre los que actúa el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores .

2ª.- Y en el presente caso, la indemnización de 20 días de salario por año de servicio puesta a disposición de la trabajadora en el momento de su cese, de acuerdo con su salario reflejado en las nóminas, comportó una voluntad empresarial de no cumplir con el pago a que venía obligada la empleadora, puesto que la empresa conocía, o debiera conocer, que el convenio aplicable era el Convenio Colectivo de Establecimientos Sanitarios de Hospitalización de la provincia de A Coruña, por cuanto en la cláusula séptima del contrato de trabajo de la demandante (folio 35 de los autos), consta expresamente que ese era el convenio del sector aplicable, tratándose de un error que favorece a la empresa demandada, en una doble dimensión, en primer lugar porque a lo largo de toda la relación laboral estuvo retribuyendo a la trabajadora aplicando el convenio colectivo de peluquerías, institutos de belleza y gimnasio , ajeno por completo a la actividad de nutricionista que desarrollaba la trabajadora; y ahora pretende de nuevo, calcular la indemnización en cuantía menor a la que correspondía percibir a la actora, y como bien se afirma en la resolución recurrida, con una mínima diligencia pudo haber calculado correctamente la indemnización, señalando que '...mediante la mera lectura de la conversión del contrato resulta evidente que a la actora no le correspondía el salario conforme al convenio colectivo de peluquerías, centros de estética y gimnasios, sino de acuerdo con el de establecimientos sanitarios, teniendo asimismo en cuenta que la parte no puede desconocer ni su inscripción en un registro público ni el objeto de la misma. La empresa demandada se beneficiaba de aplicar un convenio colectivo que no figuraba en el contrato, ni se acomodaba a su objeto social ni a su posición como inscrita en los registros públicos, por lo que ha de entenderse que la misma incurre en culpa al no abonar a la trabajadora el salario que, por convenio, le correspondía y, en consecuencia, no fijar la indemnización que con arreglo a tal convenio debía haber percibido', argumentación que se comparte plenamente por la Sala.

Esto sentado, no hay duda que se ha producido un error inexcusable en el cálculo de la indemnización fijada por la empresa recurrente, pues ésta puso a disposición del trabajador la suma de 1.470,97 euros, y de haber aplicado el convenio colectivo del sector, la indemnización que le hubiera correspondido al trabajador ascendería a 1.736,99, resultando una diferencia del 12,88%, diferencia que se puede calificar de significativa, además, la indemnización de 20 días de salario por año de servicio puesta a disposición de la trabajadora en el momento de su cese, comportó una voluntad empresarial de no cumplir con el pago a que venía obligada la empleadora, hurtándole a la demandante durante todo el tiempo de contratación la aplicación del convenio del sector, resultando totalmente injustificado que a los efectos del cálculo de la indemnización se aproveche también de ese incumplimiento, cuando era perfectamente conocedora del vínculo laboral que había unido a las partes desde su inicio, y del convenio aplicable por figurar el mismo en el contrato de trabajo, de modo que la empresa al calcular la indemnización debió aplicar el convenio colectivo de Establecimientos Sanitarios de Hospitalización de la provincia de A Coruña, todo lo cual implica la desestimación de este apartado del recurso y la confirmación de la calificación del cese de la actora como improcedente.

La desestimación de este apartado del recurso, hace innecesario el examen del resto de los apartados del motivo de censura jurídica, pues aunque los mismo fueran acogidos, no se podría variar la calificación del despido como improcedente por incumplimiento del requisito formal examinado, razón por la cual procede la desestimación del recurso de la mercantil recurrente, y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- Las costas del presente recurso han de ser impuestas a la parte vencida, incluyéndose en las mismas la cantidad de 500 euros en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante ( art. 235 de la LRJS ). Por lo razonado,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la mercantil demandada de IMPULSA SALUD S.L., contra la Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2018 del Juzgado de lo Social núm. CUATRO de A Coruña , sobre extinción de contrato por causas objetivas, en autos núm. 407/2018, seguidos a instancia de la trabajadora Dª. Lorenza , confirmamos íntegramente la resolución recurrida. Se decreta la pérdida del depósito necesario constituido por la empresa para recurrir, al que se dará el destino legal, una vez haya adquirido firmeza la presente resolución; manteniéndose el aseguramiento prestado, y la imposición de costas a la citada recurrente que incluirá los honorarios del Sr. Letrado del demandante impugnante del recurso, en la cantidad de 500 euros.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.