Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1885/2017 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA. SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2016 0001570
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001885 /2017 - RMR
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000383 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Oscar
ABOGADO/A: ANTONIO ALBERTO CALVAR CARBALLO-PEREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MALLEIRO Y VILAN SL
ABOGADO/A: ROSARIO PEREZ DA SILVA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ
ILMA. SRA. Dª ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES
A CORUÑA, A VEINTE DE JULIO DE DOS MIL DIECISIETE.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001885 /2017, formalizado por D/Dª Oscar , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000383/2016, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MARIA ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Oscar presentó demanda contra MALLEIRO Y VILAN, S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha tres de febrero de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- D. Oscar , mayor de edad, con DNI N° NUM000 , vino prestando servicios para la empresa demandada desde el 21 de octubre de 2007 con una categoría profesional de portero. El actor venía prestando servicios a jornada parcial durante seis horas semanales, en horario de 0 a 3 horas durante los viernes y los sábados y salario según convenio de hostelería de la provincia de Pontevedra; en fecha 26 de julio de 2014 se comunicó al demandante carta reduciéndose su jornada, que pasaría de 6 a 2 horas semanales, concretadas de 0 a 1 horas los viernes y los sábados; comunicación que el demandante se negó a firmar haciéndolo dos trabajadores de la misma empresa, concretamente, D. Ángel y D. Casiano .- Es aplicable a la relación laboral lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Pontevedra.-

SEGUNDO- El día 28 de Junio de 2016, y con efectos en la misma fecha, la empresa demandada comunicó al actor carta de despido del siguiente tenor: 'Muy Sr. Nuestro: Por medio de la presente, la Dirección de esta empresa le comunica que ha incurrido en una falta muy grave, establecida en él y Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería, que en su Art 39 establece literalmente, lo que sigue: 'serán faltas muy graves: tres o más faltas de asistencia al trabajo sin justificar en el periodo de treinta días, diez faltas de asistencia en el periodo de seis meses o veinte durante todo el año', así ha faltado usted a su puesto de trabajo sin falta justificada los días 14,15,21,22,28,29 de mayo de 2016 y los días 4,5,11,1 2,1 8,1 9,25 y 26 de Junio de 2016.- Dichas infracciones se contemplan así mismo en el ET y más concretamente en su Art 54.2,a) el cual estipula que será causa de despido: 'las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.- En consecuencia y a tenor del Art 41, 1,c ) del convenio colectivo y del Art 54 y ss. del ET se le impone la sanción de despido que surtirá efectos el día 28 de junio de 2016'.-

TERCERO- El día 28 de agosto de 2014 el demandante causó baja y, agotada en fecha 27 de agosto de 2015, la duración máxima de 365 días el INSS resolvió acordar una prórroga de 180 días e iniciar un expediente de incapacidad permanente y cuya calificación se demoró por un plazo de seis meses, desde el 24 de febrero de 2016, recayendo finalmente Resolución en fecha 12 de mayo de 2016 por la que se deniega la prestación.-

CUARTO- Consta Informe del Complejo Hospitalario de Pontevedra de Alta de Cirugía ambulatoria de fecha 22 de junio de 2016, habiendo sido la intervención (quiste odontogénico seno maxilar izquierdo. Hipertrofia cornetes'.- Consta Informe del Complejo Hospitalario de Pontevedra, USM Adultos de fecha 26 de mayo de 2016 en el que, respecto a la consulta del día anterior, 25 de mayo de 2016, dispone 'Acude Urgente. Presenta elevado nivel de ansiedad durante la entrevista, afecto depresivo, lábil con llanto fácil. Disminución del rendimiento cognitivo. Rumiaciones. Insomnio mixto. No ideación auto-hetero agresiva ni psicoticismo. Modifico tratamiento, incapaz laboral, en mi opinión, hasta mejoría'.-

QUINTO.- El actor no ostenta en la actualidad, ni ha ostentado durante el último año, la condición de miembro de comité de empresa o delegado de personal.-

SEXTO.- En fecha 28 de Julio de 2016 se celebró ante el SMAC el preceptivo acto de conciliación, con el resultado de sin avenencia'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por D. Oscar , frente a la empresa Malleiro Vilan S.L, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones de la demanda'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por el actor sobre despido, recurre en suplicación dicho demandante, denunciando en primer término, con amparo procesal en el art 193,a de la LRJS , nulidad de la sentencia de instancia en base a la denegación de la práctica de la prueba solicitada a medio de 'otrosi' en la demanda. Sostiene el recurrente que la magistrada de instancia denegó la prueba solicitada en el escrito demanda con la consiguiente quiebra en dicha denegación del derecho fundamental a un proceso judicial con todas las garantía procesales debidas, conforme a lo establecido en el art 24,2 de la CE ; y en concreto en cuanto a lo solicitado a modo de 'otrosi cuarto' que se basaba sobre la remisión de los atestados policiales relativos al número de intervenciones policiales dese el año 2008.

La resolución de la petición propuesta obliga a recordar que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, vea cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado».

Por otra parte, conviene precisar que el derecho a que a la actora le sean admitidas las pruebas que sean pertinentes y relevantes forma parte del contenido esencial del derecho de defensa integrado dentro del de tutela judicial efectiva que aquel precepto constitucional reclama, siendo constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional que así lo reconoce. En tal sentido es importante la doctrina de dicho Tribunal queda reflejada en su sentencia 205/1991, de 30 de octubre (RTC 1991, 205) cuando, resumiendo sentencias anteriores en el mismo sentido, decía lo siguiente: 'Conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la propia defensa, constitucionalizado por el art. 24.2 C.E ., ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho mismo de la defensa, consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal, sin desconocerlo u obstaculizarlo, e incluso prefiriéndose el exceso en la admisión a la postura restrictiva'. Ahora bien, como en la misma sentencia se indicaba 'ello no supone desapoderar a los órganos jurisdiccionales de la competencia que le es propia para apreciar la pertinencia, por relación al thema decidendi, de las pruebas propuestas, ni liberar a las partes de la carga de argumentar la trascendencia de las que propongan, de tal manera que la denegación de pruebas que el juzgador estime inútiles no implica necesariamente indefensión, pues tal facultad denegatoria viene impuesta por evidentes razones prácticas como son evitar dilaciones injustificadas del proceso', doctrina que puede apreciarse reiterada en sentencias posteriores del mismo TCº como la 136/1996, de 23 de julio (RTC 1996 , 136 ), 25/1997, de 11 de febrero (RTC 1997 , 25 ), 170/198, de 21 de julio (RTC 1998, 170) u 88/2004, de 10 de mayo (RTC 2004,88), entre otras -. A lo que procede añadir que como también ha dicho el TC en STCº 299/2005, de 21 de noviembre (RTC 2005, 299), sólo se puede sostener la existencia de inadmisión cuando la prueba inadmitida sea 'decisiva en términos de defensa'.

En el caso de autos se trata de la denegación de la prueba propuesta en los términos expuestos, ninguna indefensión le ocasiona al recurrente ya que la misma no acredita el horario de apertura el establecimiento (más amplio que el de las horas de trabajo, cuando lo cierto es que en la discoteca titularidad de la empresa demandada había más de un portero).

A igual conclusión se llega en relación con la prueba solicitada a medio de 'otrosí quinto' relativa a librar oficio al SERGAS para que informase si en los tres años anteriores al despido ha sido atendido por lesiones sufridas en la discoteca Daniel, y ello con el fin de demostrar la real actividad nocturna.

Y lo mismo en relación a la denegación de la prueba solicitada a medio de sexto otrosí y séptimo otrosí, relativo al oficio del servicio Municipal de Aguas y requerimiento a Fenosa al objeto de que informasen sobe los consumos de luz y agua y franjas horarias de su consumo al objeto de mostrar la nocturnidad de la actividad desplegada por la empresa demandada y a cuyo servicio estaba el trabajador a lo largo de 8 Horas hasta las 7 de la mañana.

Por otra parte denuncia el recurrente, que no se ha llevada a cabo prueba relativa la situación de persecución laboral originada por una situación de estrés emocional causada por las paupérrimas condiciones de trabajo que sufría, extremo que tampoco puede ser motivador de la nulidad solicitada por cuanto que la denegación de la prueba propuesta que denuncia nada acredita al respecto, habiéndose practicado testifical en el acto de juicio, así como declaración de parte de la demandada donde pudo haber realizado las preguntas que tuvo por conveniente, habiendo razonado tal cuestión la magistrada de instancia en la fundamentación jurídica, a través de la prueba practicada haciendo referencia a la prueba documental aportada.

Nulidad que tampoco procede de conformidad con lo dispuesto en el art 193,a de la LRJS en relación ante la carencia de aportación de la prueba solicitada consistente en el certificado de empresa solicitado en el 'otrosí segundo', a fin de conocer la realización de las horas efectuadas por el recurrente y fecha de la extinción de la relación laboral para presentar ante el INEM y ante el INSS para solicitar la prestación por desempleo, pues nada afecta al caso que nos ocupa en el que el objeto de la presente litis se centra en determinar la nulidad o improcedencia del despido.



SEGUNDO .- En otro orden solicita la recurrente con amparo procesal en el art 193,a de la LRJS nulidad por la admisión de la documental aportada por la demandada como documento Nº 15 relativa a la supuesta reducción de horas de trabajo al servicio de la demandada, por cuanto conlleva el de derecho a un proceso judicial con todas las garantías procesales debidas con evidente indefensión, por cuanto que además se ha llevado a cabo sin contradicción testifical, nulidad inadmisible por cuanto que la misma está basada en la disconformidad con la admisión de una prueba valorada por la juzgadora de instancia que con independencia de su discordancia a través de la denuncia jurídica decae la nulidad solicitada. Destacando en base al último supuesto de nulidad que sostiene que la juzgadora de instancia que no quedó acreditado que el representante de la demandada hubiese llevado a cabo los calificativos de 'te voy arruinar la vida' 'o del tipo 'trabajas para mí o no trabajas para nadie' y que la juzgadora de instancia debería haber pedido el careo de ambos litigantes o, el interrogatorio de ambas partes, es de destacar que son las partes las que tienen que acreditar sus pretensiones.

Así pues la nulidad no se admite, como ya ha quedado expuesto no existe indefensión no se trata a través del apartado a) del art 193, de la LRJS analizar y valorar toda la prueba practicada, ni mostrar su disconformidad con la realizada por la juzgadora de instancia, sino si se incurre en tal situación de efectiva indefensión ante la denegación de la prueba propuesta y esta sala entiende que no la hay.



TERCERO .- Con amparo procesal en el art 193,b de la LRJS solicita el recurrente la revisión de hechos probados. En concreto del HP cuarto a fin de que se le añada el tenor literal que propone en el escrito de recurso.

La revisión no se acepta, pues el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor probatoria llevada a cabo por el magistrado de instancia, y que a tales efectos sólo son invocables documentos y pericias en tanto que tales pruebas, documentos y pericias evidencien por si mismo el error sufrido en la instancia de manera que, por ello, a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio hábil revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así S TSJ Galicia, 3-3-00, 14-4-00, 12-4-0-02, 22- 10-04, 3-4-05, 23-1-13, 27-1-15, 9-3-15, 14-5-15 entre otras). Y en el caso de autos, se ampara el recurrente en los documentos unidos a la causa a los folios 40 y 41 consistente en el informe de la USM de SERGAS para hacer constar que no ha sido tenido en cuenta para determinar la existencia de una situación de baja impeditiva de acceso al trabajo del recurrente, al apreciarse en dicho informe un trastorno adaptativo del trabajador, revisión inacogible por cuanto se trata de un hecho valorativo que extrae el recurrente del documento que cita y que se detalla en el hecho cuarto de prueba a cuyo tenor 'Consta informe del Complejo Hospitalario de Pontevedra, USM de fecha 16 de mayo de 2016 en el que respecto a la conducta del día anterior, 25 de mayo de 2016 dispone 'Acude urgente presenta elevado nivel de ansiedad durante la entrevista, aspecto depresivo, lábil con llanto fácil. Disminución del rendimiento cognitivo.

Rumiaciones insomnio mixto. No ideación auto hetero agresiva ni psicotismo. Modifica tratamiento, incapaz laboral en mi opinión hasta la mejoría' y analizado en la resolución impugnada en el sentido de que dicho informe no puede ser admitido para valorar la capacidad para trabajar cuando no consta a raíz del mismo la situación del actor en IT, ni que fuese dado de baja médica, a raíz de dicha consulta.

Y lo mismo en relación al documento unido a la causa al folio 39, informe de IQ de 22 de junio de 2016, de cirugía ambulatoria en el que tampoco consta situación de baja y además la empresa no sancionó por no acudir al trabajo dicho día sino los días 25 y 26 de junio, entre otros.

A igual conclusión se llega en relación a los documentos unidos a la causa a los folios 9 a 11, consistentes en la solicitud de Incapacidad Permanente por cuanto que dicha solicitud, es del mes de marzo de 2016, anterior a la resolución del INSS de fecha 12 de mayo de 2016, en la que se le deniega tal situación de incapacidad permanente, en los términos que se detallan en el hecho tercero de prueba sin que conste que dicha resolución denegatoria fuese impugnada, al no constar que interpusiese reclamación previa contra la misma.

Por otra parte, tampoco puede ser admitida la revisión que solicita en base a los documentos unidos a la causa a los F 35 y 36, consistentes en el burofax remitido a la empresa en el que el recurrente cita y se ampara para la revisión fáctica como demostrativo de la impugnación del alta médica en la que alega como acuse de recibo el 26 de mayo de 2016 , por cuanto que dicho documento no se trata de una impugnación propiamente dicha del alta médica sino una simple manifestación de disconformidad con la misma a la empresa, a través del burofax pero que no va seguida de impugnación alguna en relación a dicha alta médica, cuando además dicha baja finalizó por el transcurso del plazo legalmente previsto más la prórroga de 180 días, iniciándose expediente de Incapacidad permanente que fue desestimado, todo ello en los términos que se relatan en el hecho tercero de prueba, a cuyo tenor ' El 28 de agosto de 2014 el demandante causó baja y agotada en fecha 27 de agosto de 2015, la duración máxima de 365 días, el INSS acordó una nueva prórroga de 180 días e iniciar un expediente de incapacidad permanente y cuya calificación se demoró por un plazo de seis meses, desde el 24 de febrero de 2016, recayendo finalmente resolución en fecha 12 de mayo de 2016 por la que se le deniega la prestación'.



CUARTO .- En sede jurídica y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia el recurrente infracción de la jurisprudencia en concreto de la STS 15- 2-2010 y 3 de mayo de 2016 , así como infracción por no aplicación indebida del Convenio Colectivo de Hostelería de la Provincia Pontevedra y no aplicación del Convenio Colectivo Estatal de salas de fiesta, baile y discotecas de 18 de mayo de 2012.

Sostiene el recurrente que ha sido objeto de una persecución laboral y que se le despide disciplinariamente de una forma indebida por hallarse en una situación médica que le imposibilita para trabajar y que a efectos del salario ha de tenerse en cuenta el Convenio Colectivo de fecha 26 de abril de 2012, en lugar del convenio colectivo de Hostelería de la Provincia de Pontevedra, por ser más favorable al trabajador.

Para la solución de la cuestión debatida hay que partir del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia de cuyo contenido se llega a la conclusión de que el recurso no puede estimarse así en relación a la nulidad solicitada en cuanto a la alegación de una situación de acoso, la misma no ha resultado acreditada como a tal efecto se constata en la resolución impugnada a través de la prueba practicada y correctamente valorada por la magistrada de instancia. Y en cuanto a la declaración de improcedencia que solicita con carácter subsidiario, sostiene el recurrente que la sentencia de instancia reconoce la existencia de un informe médico que prescribe la realidad de una baja por presentar ' nivel de ansiedad durante la entrevista, aspecto depresivo lábil con llanto fácil, disminución del rendimiento cognitivo, rumiaciones insomnio mixto, siendo incapaz para trabajar salvo mejoría', más dicho informe ya ha sido correctamente valorado por la magistrada de instancia en el sentido de que el mismo no acredita su incapacidad para el trabajo pues no pues no causó situación de baja por incapacidad temporal a raíz de dicha asistencia y cuya valoración permanece incólume a través del recurso interpuesto, no solo no consta su situación de baja médica acreditativa de la imposibilidad de trabajar sino que tampoco puso en conocimiento de la empresa tal situación a raíz de dicha consulta médica; habiendo declarado este Tribunal por todas STSJ Galicia de 26-7-01 entre otras, que se han considerado como faltas injustificadas no solo las que carecen de causa sino también aquellas que teniendo causa esta no se puso en conocimiento del empresario.

En definitiva, el demandante se niega a trabajar porque, pese a no estar en situación de incapacidad temporal, considera que no está en condiciones de hacerlo, conducta que encuentra respuesta en la doctrina jurisprudencial a cuyo tenor, el efecto suspensivo inmediato en la relación individual de trabajo de las resoluciones administrativas sobre la situación de ILT (incapacidad temporal) debe valer igualmente para las que declaran el nacimiento o persistencia de la misma y para las que declaran su extinción, pudiendo, por tanto, el empresario deducir las consecuencias extintivas -disciplinarias o en orden a la concurrencia de un desistimiento- que deriva de la falta de justificación por el trabajador de la incomparecencia o no reincorporación tras el alta médica, correspondiendo en consecuencia al trabajador la carga tanto de manifestar su voluntad de mantener la relación como de acreditar que, pese al alta médica, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo, ofreciendo los medios para la verificación de esta situación a la empresa, pues lo que no cabe entender es que por la simple impugnación de las resoluciones administrativas se mantenga automáticamente la suspensión del contrato hasta que se produzca una decisión judicial firme ( STS de 15-4-1994 [RJ 1994, 3249]).

Es evidente que el trabajador, una vez que tuvo conocimiento de la denegación de la incapacidad permanente, al considerarla la entidad gestora apto para trabajar y extinguir la situación de incapacidad temporal en que se encontraba, debió pedir inmediatamente su incorporación al trabajo o acreditar ante el empresario su imposibilidad de trabajar. Declarada administrativamente la inexistencia de invalidez permanente, desaparece la causa de suspensión contractual que prevé el artículo 45.1 c) del Estatuto de los Trabajadores y surge el antedicho deber de reincorporación inmediata, de cuyo incumplimiento el empresario puede deducir las consecuencias extintivas disciplinarias o en orden a la concurrencia de un desistimiento que derivan de la falta de justificación por el trabajador de la incomparecencia tras el alta médica o declaración de inexistencia de invalidez permanente (en tal sentido son conocidas las sentencias del Tribunal Supremo de 22/10/91 [ RJ 1991, 8779 ] o 15/4/94 [ RJ 1994, 3249] ). Ello es así, dirá el alto Tribunal, «en virtud de la presunción de validez de los actos administrativos, cualidad no dependiente de su firmeza que reconocen los artículos 45.1 y 101 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 julio (RCL 1958, 1258, 1469, 1504 y RCL 1959, 585) vigentes para los hechos enjuiciados en este caso (preceptos recogidos en términos semejantes en los artículos 57 y 94 de la posterior Ley 30/1992 de 26 noviembre (RCL 1992 , 2512 , 2775 y RCL 1993, 246) sobre régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común »; y que «lo que no cabe es entender que por la simple impugnación de las resoluciones administrativas se mantiene automáticamente la suspensión del contrato hasta que se produzca una decisión judicial firme».

Pues bien, parece obvio por tanto, que cuando el trabajador es dado de alta médica o cuando su solicitud de invalidez es rechazada en vía administrativa, tiene la obligación de reincorporarse a su puesto de trabajo de inmediato, pues de igual manera que la resolución que declara el inicio de la incapacidad laboral justifica la inasistencia al trabajo, tal justificación desaparece con la que pone fin a tal situación. Corresponde en consecuencia al trabajador la carga tanto de manifestar su voluntad de mantener la relación laboral como, y en su caso, de acreditar que pese al alta médica o a la resolución del expediente de invalidez sin declaración de incapacidad permanente, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo, ofreciendo en su caso, los medios para la verificación de esa situación por la empresa.

En el caso que nos ocupa no consta que la denegación de Incapacidad Permanente Total fuese impugnada, y sin que el informe de fecha 26 de mayo de 2016, al que nos venimos refiriendo y que se detalla en el hecho probado cuarto justifique la ausencia al trabajo, cuando seguidamente al mismo, el actor no fue dado de baja médica extremo que parece ser que ni siquiera comunicó a la empresa el no poder acudirá al trabajo a partir de ese día.

Nos encontramos pues, ante una situación de falta de reincorporación al trabajo después de haber sido denegada la situación de Incapacidad Permanente Total y cuya calificación justificó en su día la demora en la situación de la Incapacidad Temporal en la que se encontraba el actor.

Y tales hechos son constitutivos de una falta muy grave prevista en el art 54,2,a) del ET , que tipifica como causa de despido 'las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o impuntualidad al trabajo' así como de la norma sectorial de aplicación en relación con el art 40 del V Acuerdo Laboral para el sector de la hostelería por remisión de art 7 del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de la Provincia de Pontevedra , y que establece como falta muy grave: 'tres o más faltas de ausencia al trabajo sin justificar en el período de 30 días, 10 faltas de asistencia en el periodo de seis meses, o veinte durante un año'. Y como se acredita en el relato fáctico de la sentencia de instancia el actor faltó a su puesto de trabajo sin justificar los días 14 , 15 , 21 , 22 , 28 y 29 de mayo de 2016 y los días 4 , 5 , 11 , 12 , 18 , 19 , 25 y 26 de junio de 2016 .

En consecuencia dicho motivo de recurso habrá de ser desestimado.



QUINTO .- Finalmente, y en cuanto al salario denuncia el recurrente infracción del art 3 del ET , y dicha denuncia ha de ser desestimada pues el Convenio Colectivo aplicable es el de Hostelería de la Provincia de Pontevedra donde está situada la discoteca donde presta servicios el actor como portero, y que constituye su centro de trabajo y dicho convenio prevé tal categoría, y la descripción de establecimientos en los que es aplicable en el denominado tipo C, recoge sección 5 Café Bar. Y en el tipo D, sección 6, las salas de fiesta, discotecas, salones de baile, cafés- teatros, etc.

En consecuencia, no existe la infracción jurídica que se denuncia por el demandante recurrente, por lo que se impone, previa desestimación del recurso interpuesto por la parte actora la confirmación de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D Oscar contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Cuatro de Pontevedra, de fecha 3 de febrero de 2017 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.