Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1889/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0001495
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001889 /2018GA
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 300/2017
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Cecilia
ABOGADO/A: FUCO AUGUSTO GOMEZ PINO
RECURRIDO/S D/ña: AXENCIA GALEGA DE DESENVOLVEMENTO RURAL (AGADER)
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a dieciséis de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 1889/2018, formalizado por el Letrado D. FUCO AUGUSTO GÓMEZ
PINO, en nombre y representación de Dª Cecilia , contra la sentencia número 792/2017 dictada por el XDO. DO
SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 300/2017, seguidos a instancia de

Dª Cecilia frente a la AXENCIA GALEGA DE DESENVOLVEMENTO RURAL (AGADER), siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Cecilia presentó demanda contra la AXENCIA GALEGA DE DESENVOLVEMENTO RURAL (AGADER), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha quince de diciembre de dos mil diecisiete.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- La demandante D. Cecilia , mayor de edad y con D. N. I.

número NUM000 , prestó servicios para la Axencia Galega de Desenvolvemento Rural desde el día 7 de julio de 2003, con la categoría profesional de gestora (auxiliar administrativa) en el centro comarcal de A Paradanta, en A Cañiza, percibiendo un salario diario de 59'24 euros, incluido prorrateo de pagas extraordinarias./ Segundo.- Por cierre de varios centros comarcales, la demandada amortizó las plazas de los mismos, entre ellas la de la actora, el día 6 de diciembre de 2012, cese calificado como despido nulo por el Juzgado de lo Social número 5 de esta ciudad mediante sentencia de fecha 16 de julio de 2013 dictada en el procedimiento número 62/2013 y, revocada por el T.S.J. de Galicia, fue confirmada en casación por el T.S. por medio de su sentencia de fecha 26 de mayo de 2015 que confirmó la nulidad del despido./ Tercero.- Planteado incidente por readmisión irregular, fue estimado por el Juzgado de lo Social número 5 y confirmado por el T.S.J. de Galicia mediante sentencia de fecha 15 de mayo del presente año./ La demandada requirió a la actora para que se incorporase el día 1 de febrero al centro de trabajo de Santiago de Compostela al no poder hacerlo en el de A Cañiza por estar cerrado y, planteado nuevo incidente de readmisión irregular, fue desestimado por el citado Juzgado por medio de auto de 16 de marzo de este año, confirmado por el T.S.J. de Galicia mediante sentencia de fecha 23 de noviembre pasado./ Cuarto.- Ante el requerimiento de la demandada para reincorporarse el día 1 de febrero en Santiago de Compostela, la actora presentó escrito en el Servicio de Correos dirigido a la demandada el día 31 de enero manifestando que quería la extinción de su contrato de trabajo dado que por sus circunstancias personales no podía ir a Santiago de Compostela y que tenía recurso ante el T.S.J. de Galicia por readmisión irregular./ Y el día 8 de febrero dirigió la actora nuevo escrito solicitando la excedencia voluntaria por 5 años desde el 1 de febrero de 2017./ La demandada resolvió el día 1 de marzo dar por finalizado el contrato de la trabajadora por no haberse reincorporado y denegarle la excedencia por ser personal laboral con contrato indefinido no fijo./ Quinto.- Presentada por la actora reclamación previa el día 30 de marzo, no fue resuelta./ Sexto.- La comunicación de finalización de la relación laboral la tiene la trabajadora impugnada ante el Juzgado de lo Social número 2 de esta ciudad sin que se haya producido resolución al efecto.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Cecilia frente a la Axencia Galega de Desenvolvemento Rural, debo absolver y absuelvo a ésta de las pretensiones contra ella deducidas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Cecilia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 1 de Vigo de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 26 de junio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día dieciséis de octubre de dos mil dieciocho para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestimó la demanda sobre declaración de excedencia voluntaria durante cinco años.

La trabajadora interpone suplicación contra dicho pronunciamiento. A tal fin y con amparo procesal correcto, solicita revisar el derecho que aplicó, por entender que vulnera el artículo 46.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET) que, al reconocer la pretensión litigiosa, no puede ser desvirtuado aplicando el V Convenio Colectivo Único para el Personal laboral de la Xunta de Galicia (art. 24.3.a), y la sentencia que cita (TJUE C-158/16; TS 28-3-2017), sobre equiparación de derechos entre personal interino y personal fijo.

La Xunta de Galicia demandada impugna el recurso.



SEGUNDO: Resumen de hechos probados, antecedentes de la decisión a adoptar: (1) La recurrente, personal laboral indefinido no fijo, prestó servicios para la Axencia Galega de Desenvolvemento Rural (AGADER) desde el 7-7-2003, categoría de gestora (auxiliar administrativa), salario de 59'24 €/día, en el centro sito en A Cañiza (Pontevedra).

(2) El 6-12-2012 la empresa amortizó, entre otras, la plaza de la actora; el Tribunal Supremo, por sentencia de 26-5-2015, declaró despido nulo dicho cese.

La demandante planteó incidente de readmisión irregular, que fue estimado por sentencia de 15-5-2017.

(3) AGADER le requirió para reincorporarse al centro de Santiago de Compostela con fecha 1-2-2017, por estar cerrado el de A Cañiza.

La trabajadora solicitó, por escrito de 31-1-2017, la extinción de su relación laboral, ya que sus circunstancias personales no le permitían reingresar en el centro designado por la empresa y por hallarse pendiente un incidente de readmisión irregular, que fue desestimado por sentencia de 23-11-2017.

(4) Por escrito de 8-2-2017, solicitó la excedencia voluntaria por 5 años desde el 1-2-2017.

El 1-3-2017 AGADER dio por finalizado el contrato al no haber reingresado y denegó la excedencia por ser personal laboral con contrato indefinido no fijo.



TERCERO: Los datos expuestos en el fundamento jurídico anterior determinan las siguientes consideraciones: 1ª.- La jurisprudencia [ TS ss. 25-10-2000, 6-10-2005], que hemos reproducido (TSJ Galicia s.

9-10-2017/r. 2515-2017) dice: a) El régimen legal de la suspensión del contrato de trabajo del artículo 45 ET se caracteriza por la exoneración de las obligaciones recíprocas de trabajar y de remunerar el trabajo; durante ella el trabajador tiene derecho a conservar su puesto y el empresario el deber de reserva del mismo, de modo que la relación contractual en suspenso recupera su plenitud en el momento en que desaparece la causa suspensiva. b) Una de las causas de suspensión, prevista en el artículo 46 ET, es la excedencia voluntaria que, a falta de especificación legal, se justifica por cualquier interés personal o profesional del trabajador siempre que sea compatible con las exigencias de la buena fe contractual. c) El núcleo principal del régimen jurídico de la excedencia voluntaria es, según el artículo 46.5 ET, que el trabajador conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa; se trata de un derecho potencial o expectante, no un derecho ejercitable en el acto o momento en que el trabajador excedente expresa su voluntad de reingreso. d) La empresa tiene atribuida la obligación de acreditar la inexistencia de la vacante, porque tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la existencia o inexistencia de determinada vacante en un momento concreto, no sólo porque a su alcance se encuentra la pertinente documentación, sino además porque la posible inexistencia, pese a tratarse de un hecho negativo, puede perfectamente probarla, en el caso de ser cierta, por cualquiera de los demás medios admitidos en derecho, entre ellos la testifical a cargo del personal conocedor del hecho.

2ª.- La aplicación actual de la doctrina expuesta nos llevó a declarar ( TSJ Galicia ss. 7-10-2015/r.

3697-2913, reiterada en s. 15-2-2016 /r. 59-2015), que: '"<...... la jurisprudencia viene admitiendo que los condicionantes de la excedencia voluntaria, derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubieran o se produjeran en la empresa, son los que imposibilitan reconocer el derecho a la excedencia voluntaria al personal indefinido no fijo, porque la relación de este está vinculada exclusivamente al puesto de trabajo que ocupe, y en este sentido se pronuncia la sentencia del TSJ de Asturias, en sentencia de fecha 30 de octubre de 2012 al resolver recurso de suplicación número 2339/2012 la cual señala que: ' ...Los argumentos que ha aplicado la doctrina unificada para aplicar este régimen a los trabajadores con contrato indefinido, no fijo, son los siguientes: En primer lugar, porque la excedencia funciona como una garantía de la estabilidad y esta garantía no existe para el trabajador indefinido no fijo, que tiene un estatuto precario como consecuencia de su irregular contratación, pues la Administración está obligada a proveer la plaza de acuerdo con los procedimientos reglamentarios de selección. Además, la excedencia voluntaria se caracteriza por otorgar al trabajador fijo excedente únicamente `un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría' y este derecho, que puede otorgarse al trabajador, no puede concederse al indefinido no fijo, porque la relación de éste está vinculada exclusivamente al puesto de trabajo que ocupa. Por ello, sólo podría reingresar en la vacante de su puesto de trabajo, nunca en otras, e incluso para aquélla tampoco podría reconocerse este derecho del artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores, pues precisamente lo que tiene que hacer la Administración es proveer dicha vacante por los procedimientos reglamentarios en orden a asegurar que la cobertura deba producirse respetando los principios de igualdad, mérito y publicidad, con lo que la preferencia está excluida.... ' Es cierto que el artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores establece que los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida. Pero tal equiparación lo es sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato, tal como indica el propio precepto. Y, en esta materia, la aplicación del régimen jurídico de la excedencia voluntaria, presenta dificultades directamente relacionadas con la forma de reingreso, porque el derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría no puede concederse al trabajador con contrato indefinido, no fijo, porque la relación que éste mantiene está vinculada exclusivamente con el puesto de trabajo que ocupa...

Estimando la Sala que la doctrina contenida en la citada sentencias es aplicable al supuesto de autos, al concurrir las mismas circunstancias y particularidades, y así la vinculación que mantiene el trabajador demandante con la empresa pública SEAGA integrante del sector público autonómico es de carácter indefinido discontinuo no fijo, la cual se caracteriza desde una perspectiva temporal por no estar sometida directa o indirectamente a un término; y en virtud de esa vinculación el trabajador está relacionado directa, inmediata y únicamente con la plaza para la que fue contratado irregularmente, por lo que fue declarado relación laboral indefinida discontinua no fija. SEAGA está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión de la plaza y producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato. y si bien el trabajador excedente común conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría que se produjeran o hubiera en la empresa; tal derecho al reingreso no es compatible con la especial naturaleza jurídica de la figura del contratado con carácter indefinido, pues al no ser fijo de plantilla no puede referir su relación laboral a otra plaza que no sea aquella para la que fue en origen irregularmente contratado temporalmente; y en consecuencia y al carecer el trabajador del derecho al reingreso a cualquier otro puesto de trabajo que no sea aquel para el que fue contratado, no le es de aplicación la institución jurídica de la excedencia voluntaria; y al no haberlo estimado así la juzgadora de instancia ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la revocación de la sentencia de instancia y por consiguiente a la desestimación de la demanda'">.



CUARTO: Sin embargo, entendemos procedente adoptar criterio diverso al que hasta ahora hemos mantenido, por lo demás común en el ámbito de la doctrina de suplicación (v.gr. TTSSJ Asturias 29-5-2018/ r. 974-2018, Madrid 15-6-2018/r. 83-2018), teniendo en cuenta como como argumentos de apoyo ( TC s.

13/2011), la configuración jurisprudencial de quien, como la demandante, presta servicios como trabajadora indefinida no fija para la Administración Pública, y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho fundamental de igualdad que proclama el artículo 14 de la Constitución; así: [a] El TS (s. 28-3-2017/r. 1664-2015) señala que "<...... la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal ...... el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad...... cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo... ... la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la procedencia o no de la excedencia voluntaria...">.

[b] Con referencia a la cláusula 4.1 de la Directiva 1999/70/CE de 28-6-1999 y a diversas resoluciones del TJUE (ss. 13-9-2017/asunto del Cerro Alonso, 22-12-2010/asunto Gavieiro e Iglesias Torres, 9-7-2015/ asunto Regojo Dan, 14-9-2016/asunto de Diego Porras), el TC (ss. 104/2004, 112/2017) afirma: "14 CE no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el artículo 14 CE, sino tan sólo 'las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas', lo que veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, de valor generalmente aceptado. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En resumen, el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida">, y en el ámbito de las relaciones laborales, afirma que ", de modo que ", por lo que "14 CE un tratamiento -ya sea general o específico en relación con ámbitos concretos de las condiciones de trabajo- que configure a los trabajadores temporales como colectivo en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores con contratos de duración indefinida"> ; en definitiva, ""la modalidad de la adscripción temporal o fija a la empresa no puede, por sí misma, justificar el distinto tratamiento de esos dos grupos de trabajadores, ya que su impacto o resultado destruye la proporcionalidad derivada de la duración de los respectivos contratos, y haría de peor condición artificiosamente a quienes ya lo son por la temporalidad de su empleo ( TC s. 177/1993)">.

[c] En el caso que nos ocupa y de acuerdo con la doctrina reseñada, entendemos que no existe justificación excluyente del derecho de la demandante a obtener la excedencia voluntaria: Primero, porque su no reconocimiento se fundamenta exclusivamente en negar su cualidad de trabajadora fija y, como consecuencia, limitar a esta categoría la modalidad de suspensión contractual litigiosa, lo que no parece razonable a tenor de los principios transcritos que informan la materia.

Segundo, porque la negación del derecho discutido, aún con amparo inicial en el artículo 24.3.a) del Convenio Colectivo aplicable, al disponer que 'los trabajadores /as fijos/as......podrán solicitar....excedencia voluntaria...', supera, con vulneración del principio de jerarquía normativa ( arts. 9.3 Constitución, 3 ET), el artículo 46.2 ET, que en modo alguno condiciona tal derecho a ostentar aquella cualidad subjetiva, pues se limita a decir que 'el trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria...'.

Tercero, porque la ausencia de un régimen jurídico propio y autónomo de los indefinidos no fijos (anterior apartado [a]) también priva de objetividad a la denegación del derecho reclamado, pues éste correspondería en cualquier caso a la demandante, es decir, 'ex convenio' si fuera 'fija', y en aplicación del principio constitucional de igualdad de no ostentar aquella condición.

Cuarto, porque en supuesto análogo al presente, el TC (s. 149/2017) afirma que vulnera el artículo 14 C, denegar la petición de permuta de puestos de trabajo entre trabajadoras interinas con la única base de no ser éstas personal laboral fijo.

Quinto, porque entendemos que la solicitud de extinción contractual formulada por la trabajadora no desvirtúa el criterio que adoptamos, atendiendo -entre otros particulares- a que el respectivo incidente de readmisión irregular a su instancia fue judicialmente desestimado.

[d] Resulta procedente el período de excedencia voluntaria solicitado (5 años), por ajustado al artículo 46.2 ET, que lo prevé como plazo máximo -desde un mínimo no menor de 4 meses-, y por no haberse planteado debate sobre este aspecto litigioso.

Plazo máximo que, en su caso, completaría el artículo 24.3 del Convenio de aplicación que se limita a establecer para los trabajadores fijos con 1 año de antigüedad en la Xunta de Galicia, un plazo mínimo de excedencia voluntaria (no inferior a 1 año).

Por todo ello,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. Fuco Augusto Gómez Pino, en nombre y representación de Dª. Cecilia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo, de 15 de diciembre de 2017 en autos nº 300/2017, que revocamos, acogemos la demanda formulada por la actora-recurrente contra la AXENCIA GALEGA DE DESENVOLVEMENTO RURAL, declaramos su derecho a la excedencia voluntaria por un período máximo de cinco años y condenamos a la entidad demandada a respetar esta declaración.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.