Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 19/2018 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0003660
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000019 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000722 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Felisa
ABOGADO/A: MARIA TERESA MIGUEZ CASTELOS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TELEPERFORMANCE, S.A.U. (ANTERIORMENTE, IBERPHONE,SA)
ABOGADO/A: SARA OLABARRIA RODRIGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a catorce de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000019 /2018, formalizado por Dª Felisa , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN
GENERAL 0000722 /2017, seguidos a instancia de Dª Felisa frente a TELEPERFORMANCE, S.A.U.
(ANTERIORMENTE, IBERPHONE, SA), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL
NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Felisa presentó demanda contra TELEPERFORMANCE, S.A.U. (ANTERIORMENTE, IBERPHONE, SA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha seis de octubre de dos mil diecisiete que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- La demandante, Dª. Felisa , prestaba sus servicios para la entidad Teleperfomance España, S.A.U., desde el 26 de diciembre de 2.016, con la categoría profesional de 'agente-nivel 11', a tiempo parcial (25 horas semana) y por lo que percibía un salario mensual salario mensual medido a razón de 719,46 € brutos con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias. Segundo.- Por Teleperfomance España, S.A.U., en fecha de 9 de junio de 2.017, se le comunica a Dª. Felisa , carta de despido, alegando motivos disciplinarios, cuyo tenor literal damos aquí por reproducido (documento nº 1 de la parte actora, y nº 12 de la demandada).

Tercero.- Dª. Felisa , estaba adscrita a la campaña 'Gas Natural Ventas' en turno de mañana, en la que se había comunicado por Teleperfomance España, S.A.U., un objetivo de 0,83 puntos/horas, vigente desde diciembre de 2.016, el cual consta en la plataforma a la que los trabajadores tienen acceso. Los rendimientos de la actora durante las mensualidades valoradas fueron los siguientes: Diciembre Enero Febrero Marzo Abril Mayo 0,66 0,77 0,60 0,45 0,82 0,65 Cuarto.- El día 9 de junio de 2.017, fueron despidos por 'bajo rendimiento' además de la demandante, otras cuatro trabajadoras adscritas a los contratos 'R Cable Info', 'GNF Ventas' y 'GN Sur'. Quinto.- Por personal de Teleperfomance España, S.A.U., se intercambiaron correos electrónicos el día 6 de junio de 2.017, en relación a la posibilidad de abrir huecos en turno de mañana, con proposición de cambios de turno a varias trabajadoras o su salida, incluyendo a Dª. Felisa que en caso de aceptarse supondría la y salida de trabajadores del turno de tarde con ratios de rendimiento bajos. Dª. Felisa , no aceptó el cambio de turno propuesto el día que se lo comunicaron 8 de junio de 2.017. Sexto.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical. Séptimo.- Con fecha de 11 de julio de 2.017, se celebró acto de conciliación previa ante el SMAC, previa papeleta presentada el 28 de junio de 2.017, con el resultado de intentado sin efecto ante la incomparecencia de la conciliada que constaba citada.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda que en materia de DESPIDO ha sido interpuesta por Dª. Felisa , contra la entidad Teleperfomance España, S.A.U., y en consecuencia debo absolverla de las pretensiones ejercitadas en su contra, ratificando la decisión extintiva de 9 de junio de 2.017.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Dña. Felisa presenta en su día demanda en la que solicita que se declare su despido nulo, o de forma subsidiaria improcedente, solicitando igualmente la imposición de multa y condena al pago de honorarios de la Letrada demandante por incomparecencia de la empresa al acto del juicio. La sentencia de instancia comienza examinando la petición de nulidad, indicando que la trabajadora aporta indicios de la conducta vulneradora de la empresa (se alega vulneración de la garantía de indemnidad) que se concretan en la comunicación de la posibilidad de un cambio de turno el día 8 de junio de 2017 que fue rechazada por la actora, para a continuación indicar que frente a esos indicios la empresa acredita la necesidad de amortizar puestos de trabajo en el turno de mañana eligiendo para ello a los trabajadores con el rendimiento más bajo entre los que se encontraba la actora lo que dota de 'objetividad' al despido realizado; rechaza igualmente la declaración de improcedencia al señalar que la actor a no cumple los objetivos marcados y que además se ha acreditado la productividad de las operadoras de la campaña a la que estuvo adscrita la actora durante los mismos períodos, y que si bien es cierto que hay trabajadoras que tiene rendimientos inferiores a la actora y que no han sido despedidas o bien tiene antigüedad superior o bien han admitido el cambio de turno. Por todo ello desestima la demanda presentada.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se revoque la sentencia dictada en la instancia, dejándola sin efecto, y en su lugar se declare 'la nulidad del despido o subsidiariamente la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que tenía con anterioridad al despido o subsidiariamente a que opte entre la readmisión o el abono de la indemnización reglamentaria , con la imposición de la multa y honorarios de la letrado en cualquiera de los dos casos por no asistir al acto de conciliación ante el SMAC'

SEGUNDO.- En su primer motivo de recurso, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la recurrente solicita la modificación fáctica de dos hechos probados, pretensión que examinaremos a tenor de reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En primer lugar solicita que se adicione al hecho probado tercero, a continuación de la redacción judicial, el siguiente contenido: 'Que no existe ningún trabajador de los asignados en la misma campaña que la actora que cumpla el objetivo fijado por la empresa todos los meses. Que de 36 trabajadores totales hay 20 que no llegan al objetivo fijado ningún mes, y que en el turno de mañana, de 19 trabajadores 11 no alcanzan los objetivos ningún mes de los indicados. Existen otros trabajadores que tienen peores resultados que la actora y que no han sido despedidos.

Que los trabajadores asignados a la misma campaña que la actora, prestan servicios con distintas jornadas diarias unos de otros.

Que por parte de la empresa se fijan distintos objetivos a cumplir, % del tiempo logrado, % de ventas confirmadas; % de ventas rebotadas; % de tiempo hablado'.

Apoya la revisión en los documentos obrantes en los folios 123, en el obrante entre el folio 125 y 126 (que está sin foliar) en cuanto a los objetivos y rendimientos; en cuanto a las coeficientes de parcialidad de otras trabajadoras se remite a los folios 219, 229 en relación con el de la actora, folio 199, y en relación a la fijación de objetivos por la empresa folio 130 a 136.

La modificación se admite en parte. Y así hemos de destacar la necesidad de su introducción y la trascendencia de la misma porque como después argumentaremos, en la causa de despido disciplinario invocada por la empresa no solo procede acudir, como parámetro comparativo a los objetivos unilateralmente fijados por la empresa amparados en los establecidos por el cliente, sino que es imprescindible que figure un elemento comparativo grupal, y que además opere dentro de condiciones homogéneas y que en este caso la sentencia de instancia no lo recoge, ya que en el hecho tercero se limita a establecer los rendimientos de la actora en comparación con el objetivo fijado para la campaña ( 0,83% ) pero nada señala en relación a si el resto de los compañeros los cumplen o no .

En relación a tal cuestión existe una mención en el fundamento de derecho tercero en donde la Juez a quo dice que la empresa, en el acto del juicio, aporta documentación relativa a ese rendimiento comparado, y que además ha sido explicado en el acto del juicio por la supervisora; pero en la fundamentación jurídica no se nos aclara cuál ha sido el contenido de dicha explicación, ni tampoco se ha elevado a la categoría de hechos probados, por lo que no tenemos datos fácticos, en la sentencia de instancia para poder valorar de forma 'comparativa' y 'homogénea' a la trabajadora con respecto a sus compañeros y debemos de introducirlos, máxime si tenemos en consideración a la vista de los documentos a los que nos remite la recurrente - los distintos colores utilizados en ellos para fijar el rendimiento de cada uno de los trabajadores aclaran mucho la situación en el grupo de cada uno de ellos- evidencian que los resultados de la actora no son inferiores a muchos de sus compañeros y está en varios de esos meses por encima de la media del grupo. Finalmente añadir que sorprende a la Sala que ese dato (elemento de comparación) no se hubiera fijado ya en la carta de despido -como de forma usual se hace al ser unos de los elementos a valorar- y se hubiera permitido por el órgano de instancia introducir una prueba en el juicio para acreditar un dato fundamental no reflejado en el dicha carta, contraviniendo así lo dispuesto en el art. 105. 2 LRJS ; no obstante dicha manifestación la realizamos a meros efectos obiter dicta ya que no se nos ha planteado nada al respecto por la recurrente.

En definitiva, que si bien la redacción propuesta es manifiestamente mejorable - debería haber concretado más con respecto a los trabajadores de la campaña- es necesario incluir ese elemento de comparación que vendrá fijado por el rendimiento de los compañeros y el dato de que tiene diferentes jornadas.

Por el contario no se admite el último párrafo propuesto por ser excesivamente genérico.

Por lo tanto se admite la adición del siguiente contenido: 'Que existe ningún trabajador de los asignados en la misma campaña que la actora que cumpla el objetivo fijado por la empresa todos los meses. Que de 36 trabajadores totales hay 20 que no llegan al objetivo fijado ningún mes, y que en el turno de mañana, de 19 trabajadores 11 no alcanzan los objetivos ningún mes de los indicados. Existen otros trabajadores que tienen peores resultados que la actora y que no han sido despedidos.

Que los trabajadores asignados a la misma campaña que la actora, prestan servicios con distintas jornadas diarias unos de otros.' A continuación solicita la modificación del hecho probado quinto, para que al final dela primer párrafo se añada el siguiente contenido: 'Para la elección de los trabajadores sobre los cuales se propuso salida o cambio de turno, se tuvo en cuenta el impacto de costes'.

Apoya la redacción en el folio 127, 125, 126.

No se admite la modificación pretendida por no apreciarse que sea trascedente a efectos de resolver el recurso planteado.



TERCERO .- A continuación, y por la vía del art. 193.c) de la LRJS alega la infracción de normas sustantivas que concreta en el art. 55 del ET en relación con el art. 24 de la CE , en su vertiente de derecho a la indemnidad, y en relación al art. 108.2 de la LRJS por su no aplicación o interpretación errónea.

El argumento de la recurrente es, en resumen, que el despido de la trabajadora es una represalia de la empresa por haberse negado aquélla al cambio de turno de tarde ofertado, por lo que supone una vulneración a su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y por lo tanto ha de ser declarado nulo.

Para apreciar la vulneración de la garantía indemnidad alegada, ha de traerse a colación la reiteradísima doctrina del Tribunal Constitucional que establece que la garantía de indemnidad constituye una manifestación particular del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución Española , y cuya vulneración ha de llevar a la declaración de nulidad del despido. Pero para que así sea han de valorarse todos los datos aportados al proceso desde un doble plano, tal como ha recordado la reciente STC16/2006 de 19 de de 2006 del Pleno de dicho Tribunal: en primer lugar la protección material que otorga la garantía de indemnidad y, en segundo lugar, la proyección de la doctrina constitucional sobre la distribución de cargas probatorias en el proceso laboral a supuestos en los que está comprometida esa garantía.

En cuanto a la protección material, esto es, el concepto y contenido de dicha garantía, supone la prohibición de que del ejercicio de la acción judicial se deriven para el trabajador consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas. En el ámbito concreto de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los Jueces y Tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos. Tal doctrina se plasma, entre otras, en SSTC 7/1993, de 18 de enero ; 14/1993, de 18 de enero ; 54/1995, de 24 de febrero ; 140/1999, de 22 de julio ; 168/1999, de 27 de setiembre ; 191/1999, de 25 de octubre ; 101/2000, de 10 de abril ; 196/2000, de 24 de julio ; 197/2000, de 24 de julio ; 199/2000, de 24 de julio y 198/2001, de 4 de octubre , en donde se cita el artículo 4.2.g del E.T . y el artículo 5.c) del Convenio 158 de la OIT, y todas ellas significan la siguiente conclusión: 'represaliar a un trabajador con el despido por haber intentado el ejercicio de la acción judicial, representa una conducta vulneradora de la tutela judicial efectiva frente a cualquier medida extintiva que represalia el previo ejercicio del derecho constitucionalmente consagrado en el art. 24 de la Constitución Española , y que alcanza a todos los actos previos a la vía judicial, y que habrá de ser sancionada por los Tribunales con la nulidad radical del despido' La inicial doctrina del TC que se ceñía a que la acción tenía que provenir de una reclamación judicial presentada por el trabajador, y que la reacción - represalia- empresarial tenía que ser realizada por el propio empresario y responder a elemento intencional, se ha visto ampliada con posterioridad. Y así en lo que respecta a la acción del trabajador, y en lo que afecta al caso en el que nos encontramos, no solo puede verse ceñido a la presentación de la demanda ante los Tribunales, sino que ha de extenderse a la realización, por parte del trabajador, de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, - denuncia ante la Inspección de Trabajo-o reclamaciones dentro de la propia empresa, como es en el caso de autos la negativa de la trabajadora a admitir el cambio de turno propuesto. Y en cuanto a la reacción empresarial la STC 6/2011 de 14 de febrero también supuso una nueva ampliación del ámbito de protección de la garantía de indemnidad puesto que elimina la necesidad de la existencia de un ánimo lesivo (elemento subjetivo) en la conducta empresarial para entender que igualmente se está represaliando y basta con que exista una lesión objetiva, no intencional del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Por otro lado, y en lo que se refiere a las normas de la carga de la prueba también es reiterada la doctrina del TC que establece que cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (en este sentido STC 120/2006 de 24 de abril de 2006 que asimismo remite a otras muchas por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo, FJ 3 ; 17/2003, de 30 de enero, FJ 4 ; 49/2003, de 17 de marzo, FJ 4 ; 171/2003, de 29 de septiembre, FJ 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre, FJ 4 ; y 171/2005, de 20 de junio , FJ 3 Establecido así las reglas de la prueba ha de valorarse si el trabajador aporta la existencia de 'indicios suficientes' para estimar si ha habido o no vulneración de la garantía de indemnidad, debiendo entenderse como suficiente acreditativo en este extremo y tal como indica la STC 120/2006 ' los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para suscitar razonablemente la sospecha o presunción de la vulneración del derecho fundamental' señalando igualmente que se aprecia tal apariencia razonable cuando una correlación, o cercanía temporal , entre uno y otro ' .

Partiendo de tales premisas la Sala entiende que la actora ha acreditado indicios de la vulneración del derecho fundamental alegado, como también reconoce la propia Juez a quo, y como tal refleja la negativa de la trabajadora al aceptar el cambio al turno de tarde ofertada por la trabajadora; estamos pues ante una actuación de la trabajadora en ejercicio de sus derechos (me niego a que se me cambie de turno) existiendo una correlación clara con el despido (conexión temporal) ya que entre la acción de la trabajadora y la reacción de la empresa (despido) solo transcurre un día. De hecho la empresa no niega que el despido vino motivado porque no quiso cambiarse de turno y que había que ajustar el personal de la mañana que era excesivo argumentos que la Juez a quo hace suyos para negar la nulidad del despido argumentando una 'objetividad' del mismo e indicando que la empresa incluso ha valorado otras posibilidades de reubicación no exigidas legalmente.

Discrepamos de tales argumentos que son más propios de una justificación de un despido objetivo que para descartar que el despido hubiera sido una represalia de la empresa frente a la negativa de la trabajadora.

Estamos ante un despido disciplinario, por lo una vez aportados los indicios suficientes por parte del trabajador le corresponde a la empresa aportar prueba plena de que el despido responde a causas totalmente ajenas a dicha actuación del trabajador, y en este caso no se aportan ya que como desarrollaremos en el fundamento de derecho posterior, a juicio de la Sala, no existe causa de despido disciplinario.



CUARTO .- En su siguiente motivo y también con amparo en el art. 193 c) de la LRJS la recurrente alega la infracción del art. 54.2.e ), 55 y 56 del ET en relación con el art. 67.12 del Convenio Colectivo estatal de Contac Center en relación con el art. 55 del ET y el art. 110 por no su aplicación o interpretación errónea.

La recurrente sostiene, en resumen, que no ha cometido la infracción que se le imputa ya que en su contrato no se fijan objetivos, estos se determinar de forma unilateral por la empresa y que además son inalcanzables a la vista del resultado de los compañeros. Indica que la empresa tampoco acredita que la disminución de la trabajadora hubiera sido voluntaria ya que el mayor o menor número de ventas depende de muchos factores externos ajenos a la voluntad de la trabajadora. Se refiere también a la falta de proporcionalidad de la medida por no haber sido nunca previamente advertidas o sancionada. Finalmente indica que la Juez a quo no ha trasladado al caso de autos concreto la doctrina que reproduce en la sentencia en la relación a esta causa ya que se fija en los objetivos fijados unilateralmente por la empresa, pero no analiza una comparación o contraste con el rendimiento de la trabajadora con otros trabajadores en semejante posición en la empresa.

Pues bien, como antes indicamos la Sala entiende que no existe causa de despido disciplinario, ya que el simple incumplimiento por parte de la trabajadora, de los objetivos fijados por la empresa en 0.83 no son suficientes como para sustentar la causa de despido disciplinario invocada ya que tres son los requisitos que ha de concurrir para la apreciación de tal causa, a saber: a) disminución de rendimiento normal o pactado que implica, aparte de la gravedad del incumplimiento y su continuidad que su realidad pueda apreciarse a través de un elemento de comparación que opere dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes (rendimiento pactado), o en función del que deba considerarse debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al artículo 20.2 del ET (rendimiento normal), y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo ( STS de 24 de febrero de 1990 , STS de 25 de enero de 1988 , 21 de febrero de 1990 y 17 de mayo de 1991 entre otras) .

b) que el incumplimiento sea continuo, no bastando a tal efecto disminuciones de rendimiento esporádicas, ocasionales o aisladas ( STS de 13 de febrero de 1990 , o 23 de marzo de 1990 ).

c) que tal disminución sea voluntaria y culpable de tal forma que no sería sancionable disciplinariamente tal disminución cuando la misma no se deba a una causa imputable al trabajador, sino al empresario, o circunstancias externas como falta de pedidos o dificultades en el sector en el que actúa la empresa etc.

Sin embargo también ha indicado la jurisprudencia que en supuestos en los que es difícil determinar, por la empresa, de forma directa la existencia de una voluntad del trabajador de disminuir su rendimiento se puede presumir esa voluntariedad incumplidora ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1983 ), porque a los trabajadores ha de imputarse, como deudores de las prestaciones convenidas, el incumplimiento, en tanto no conste alguna causa impediente ajena a ellos, ya provenga de un tercero, de la otra parte contratante, del caso fortuito o de la fuerza mayor, pues es doctrina común la voluntariedad del incumplimiento por el deudor y su responsabilidad, sin que el acreedor -en este supuesto la empresa- tenga que probar otra cosa que la existencia de la obligación, siendo el deudor quien habrá de probar que sí dejó incumplido el contrato no fue por causa suya ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1986 Jurisprudencia citada a favorhttps: //www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jspDespido por disminución del rendimiento laboral. La disminución voluntaria se presume si no existe motivo impeditivo.), pero para que tal presunción opere es necesario partir de un elemento de comparación dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes -rendimiento pactado-, o bien en fijación del que deba ser considerado debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al art.

20.2º ET -rendimiento normal- y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo ( STS 25 de enero de 1988 ) Este último- el elemento comparativo homogéneo- era el que no tenía reflejo en sede fáctica y por eso lo hemos accedido a la petición de la recurrente; y la introducción de dicha modificación fáctica nos lleva a dos conclusiones: a) primero que no partimos de elementos comparables homogéneos ya que se ha comparado el rendimiento de la actora con el rendimiento de otros trabajadores cuya jornada es superior por lo que no puede pretenderse que en menor tiempo alcance los mismos objetivos que otros trabajadores con mayor tiempo de trabajo; b) que aun admitiendo a meros efectos hipotéticos que se tratasen de comparativas homogéneas claramente se aprecia que los objetivos no son fácilmente alcanzables y que comparando el resultado de la actora con sus compañeros de campaña, hay algunos con rendimientos inferiores que no han sido despedidos, sin que se pueda justificar el despido preferente de la actora en su menor antigüedad ya que, reiteramos, no estamos ante un despido objetivo, sino ante uno disciplinario.

Además los incumplimientos que conducen a un despido disciplinario han de ser ponderados conforme a lo que dispone la llamada teoría gradualista, y ello porque, según mantiene reiterada jurisprudencia, al ser la sanción de despido la última por su gravedad y trascendencia entre todas las que puedan imponerse en el mundo laboral, ha de responder aquélla a la exigencia de proporcionalidad y adecuación entre el hecho cometido y la sanción impuesta, teniendo en cuenta además las circunstancias concurrentes, llevando a cabo una tarea individualizadora de la conducta del trabajador a fin de determinar si procede o no la sanción de despido impuesta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2009 Jurisprudencia citada a favorhttps: //www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jspDespido. Valoración de las circunstancias concurrentes. y 30 de septiembre de 2008Jurisprudencia citada a favorhttps: //www3.poderjudicial.es/search/ juez/index.jspDespido. Contratos temporales sucesivos. Valoración.).

La aplicación de tal doctrina, como ya señalamos, nos lleva a discrepar de la declaración de despido procedente ya que: a) Por un lado, como señala la recurrente, no consta que el cumplimiento mínimo que se le exige a la trabajadora tenga su origen en un rendimiento ordinario pactado entre ésta y la empresa de forma individual , o de forma colectiva, sino que se corresponde con la imposición de un objetivo del cliente al empleador y que a su vez éste traslada a su trabajadora. b) Por otro lado tampoco tenemos elementos que nos permitan concluir que el rendimiento que se le exige a la trabajadora en esta campaña sea el 'rendimiento normal' por comparación al grupal ya que las circunstancias de los trabajadores con los que se pretende la comparación no son homogéneas, por lo que no podemos afirmar que tal rendimiento del grupo en conjunto sea el exigible en términos de normalidad, por lo que no puede entrar en juego la presunción que antes mencionamos relativa a que existe esa disminución voluntaria en el rendimiento por no cumplir, de forma continuada, los objetivos que se le indican; por lo tanto entendemos que no existen datos que permiten afirmar ese elemento culpable y voluntario de disminución del rendimiento que permitan sancionar a la trabajadora con un despido disciplinario .

La consecuencia de dicha conclusión, puesta en relación con lo argumentado en el fundamento de derecho precedente, es la declaración de nulidad del despido de la trabajadora, por lo que en consecuencia la demandada ha de readmitir a la actora en las mismas condiciones existentes con anterioridad a la efectividad del despido, así como al abono de los correspondientes salarios de tramitación hasta tal readmisión a razón de 23,98 €/día (hecho probado primero)

QUINTO .- Finalmente en el último motivo de recurso, y también con amparo en el art. 193 c) de la LRJS la recurrente alega la infracción de los art. 66.3 en relación con el art. 97.3 indicando la empresa no acudió al acto de conciliación ante el SMAC a pesar de haber sido debidamente citada. La sentencia de instancia rechaza esta petición de la recurrente con el argumento de que la demanda no ha sido estimada, lo que es correcto a la vista del contenido de la sentencia de instancia, pero que evidentemente no se puede mantener en el momento actual.

En relación a tales preceptos esta Sala de Suplicación señala que tipifican dos cuestiones distintas, cuales son: una primera, proyectada al ámbito jurisdiccional, la apreciación de temeridad o mala fe en el comportamiento procesal de una de las partes, que posibilita que el juez, motivándolo adecuadamente, imponga una sanción pecuniaria, que se verá acompañada de la condena al abono de los honorarios de letrado de la otra parte, si el condenado fuera el empresario - artículo 97.3 LRJS -; y una segunda, referida al ámbito preprocesal, que impone al juez la apreciación automática, sin más, de la temeridad o mala fe de la parte demandada que no justifica su incomparecencia al acto de conciliación previa - artículo 66.3 LRJS .

( sentencia TSJ de Galicia 3 de abril de 2009, recurso 5985/2008 , 15 de octubre de 2009, recurso 2981/2009 , o 29 de marzo de 2011, recurso 5427/2010 ) Sin embargo la apreciación automática de temeridad o mala fe no se ciñe al mero dato objetivo de la incomparecencia al acto de conciliación previa, sino que hemos señalado que para imponer de forma automática la sanción prevista en el art. 97 3º de la LRJS es preciso, conforme al art. 66 3º del mismo texto legal dos requisitos: uno, la no asistencia de la empresa demandada al acto de conciliación administrativa lo que se cumple y dos que la sentencia recaída en la instancia judicial coincida de forma esencial con los pedimentos de la papeleta de conciliación ( sentencia TSJ de Galicia 15 de octubre de 2009, recurso 2981/2009 , 30 de octubre de 2009, recurso 3423/2009 , o 28 de febrero de 2011, recurso 4923/2010 ) circunstancia que ahora sí concurre a la vista de la estimación íntegra del recurso.

Por lo tanto procede imponer a la empresa la multa de 180 € así como que abone los honorarios de la Letrada causados en la instancia, que se fijan en 300 €. No se imponen costas de suplicación al no concurrir los requisitos del art. 235 LRJS .

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña. María Teresa Miguez Castelos, actuando en nombre y representación de DÑA. Felisa contra la sentencia de fecha seis de octubre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña , en autos 722/2017, seguidos a instancia de la recurrente contra la empresa TELEPERFORMANCE ESPAÑA S.A.U sobre despido, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada, y con estimación de la demanda interpuesta por la actora declaramos la nulidad de su despido condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y en consecuencia que proceda a la readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones existentes antes del despido enjuiciado y con abono de los salarios de tramitación a razón de 23,98 €/día desde la efectividad del despido hasta su readmisión.

Igualmente se impone a la empresa demandada el abono de una multa de 180 € y el abono de los honorarios de la Letrada causados en la instancia, que se fijan en 300 €. Sin costas de suplicación.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.