Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1905/2020 de 06 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36057 44 4 2019 0003526
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001905 /2020-IG
Procedimiento origen: MGT MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000706 /2019
Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Yolanda
ABOGADO/A: JAVIER LEIRO FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SUMINISTROS PARA LA FONTANERIA Y CALEFACCION SL (FONCA)
ABOGADO/A: RAMON FELIPE GONZALEZ DONIZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE-PUMPIDO TOURÓN
En A CORUÑA, a seis de octubre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001905/2020, formalizado por el Letrado D. Javier Leiro Fernández, en nombre
y representación de Dª Yolanda , contra la sentencia número 791/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de
VIGO en el procedimiento MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000706/2019, seguidos
a instancia de Dª Yolanda frente a SUMINISTROS PARA LA FONTANERIA Y CALEFACCION SL (FONCA), siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MARIA TERESA CONDE-PUMPIDO TOURON.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Yolanda presentó demanda contra SUMINISTROS PARA LA FONTANERIA Y CALEFACCION SL (FONCA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 791/2019, de fecha dos de diciembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.-La demandante Dª. Yolanda , mayor de edad y con D. N. I. número NUM000 , presenta demanda alegando que viene prestando servicios como trabajadora por cuenta ajena para la empresa Suministros para Fontanería y Calefacción, S.L. desde agosto de 1993, con la categoría profesional de delegada de zona y percibiendo un salario mensual de 4.370'54 euros, incluido prorrateo de pagas extraordinarias así como que el día 27 de junio y con efectos del 1 de julio el consejo de administración de la sociedad había decidido rebajar su retribución a 32.000 euros anuales y se le había retirado el vehículo de empresa, lo que considera constitutivo de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que impugna en esta litis. Segundo.-La sociedad demandada está formada por Dª. Estrella con el 31'250% del capital social y la actora y sus hermanos D. Eusebio y D. Fabio con el 22'916% cada uno. La sociedad está regida por un consejo de administración del que formaban parte en 1996 los 4 socios: la madre como presidenta, D. Eusebio como secretario y la actora y D. Fabio como vocales. Luego en fecha que no consta se varió el sistema de administración y se nombró administrador único a D. Eusebio y en fecha 15 de octubre de 2018 se volvió al sistema de consejo de administración formado por D. Eusebio como presidente, la actora como secretaria y como vocales D. Fabio y un ajeno a la familia. Tercero.-El día 27 de junio de este año se reunió el consejo de administración de la sociedad y, con el voto en contra de la actora, acordó reducir la retribución de la actora a 32.000 euros al año y regalarle el vehículo de empresa que venía utilizando así como estudiar la modificación de la retribución del resto de consejeros El día 11 de julio se reunió de nuevo el consejo de administración que, con los votos favorables de los 2 hermanos de la actora y el ajeno a la familia, y fijó las retribuciones de sus miembros en: 73.089 euros al año el director general, 65.697 al director comercial y 43.500 a la delegada de zona de Vigo, la actora, a la que le ofreció regalar el vehículo de empresa asumiendo sus gastos, a lo que se negó, con lo que lo devolvió a la empresa. Cuarto.-Los socios de la empresa asumían funciones en la misma: D. Eusebio como director general, D. Fabio como director comercial y la actora como delegada de la zona de Vigo, en teoría subordinada al director general pero todos disfrutaban sus vacaciones cuando querían si no había inconveniente sin depender de su aprobación por nadie al igual que los días que no iban a trabajar; todos están de alta en el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos; y todos cobraban una nómina percibiendo en el año 2018 la actora una retribución ligeramente superior a la del director comercial..



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que acogiendo la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por la empresa Suministros para la Fontanería y Calefacción, S.L. y sin entrar en el fondo del asunto, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª. Yolanda frente a dicha sociedad, a la que absuelvo en la instancia, haciendo saber a la actora que, si le conviene, podrá hacer valer sus posibles derechos ante los juzgados de lo mercantil.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Yolanda formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 19/06/2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 06/10/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda se alza en suplicación la demandante, con motivos amparados en el ap. b y c del art. 193 LRJS, solicitando se revoque la sentencia y se estimen las pretensiones de la demanda.

Alega la empresa demandada inadmisibilidad del recurso de suplicación al plantearse en la litis una acción por modificación sustancial de condiciones laborales, de carácter individual, resolución irrecurrible, conforme a lo establecido en el art. 191.2 e) LRJS. Sin embargo, tal y como acertadamente apunta la recurrente, procede el recurso conforme al art.191.3 e) LRJS 'contra las sentencias que decidan sobre la falta de jurisdicción por razón de la materia o de competencia territorial o funcional. Si el fondo del asunto no estuviera comprendido dentro de los límites de la suplicación la sentencia, resolverá sólo sobre la jurisdicción o competencia.', lo que supone que esta Sala solo puede analizar la cuestión de la competencia de la jurisdicción social y, caso de concluir afirmativamente tal competencia, devolver los autos a la instancia para que se resuelva sobre el fondo del asunto, sobre el cual carecemos de competencia material.



SEGUNDO.- Con amparo en el ap. b del art.193 LRJS pretende la recurrente revisar el ordinal primero para que rece: 'La demandante Dª. Yolanda , mayor de edad y con D. N. I. número NUM000 , presenta demanda alegando que viene prestando servicios como trabajadora por cuenta ajena para la empresa Suministros para Fontanería y Calefacción, S.L. desde agosto de 1993, con la categoría profesional de delegada de zona y percibiendo un salario mensual de 4.370'54 euros, incluido prorrateo de pagas extraordinarias así como que el día 27 de junio y con efectos del 1 de julio el consejo de administración de la sociedad había decidido rebajar su retribución a 32.000 euros anuales, para a continuación, corregir dicho acuerdo, estableciendo su retribución en 43.500 euros, con la misma fecha de efecto, y se le había retirado el vehículo de empresa, lo que considera constitutivo de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que impugna en esta litis.' La revisión no se admite puesto que es cierto, como señala el juzgador de instancia, que la actora en su demanda solo se refiere al acuerdo de 27 de junio; en cualquier caso, el magistrado incluye en el relato fáctico tanto el acuerdo de dicha fecha como el posterior de 1 de julio, por lo que la revisión resulta innecesaria, máxime cuando el 'hecho' es meramente de carácter procesal y no atinente al fondo de la cuestión.



TERCERO.- Con el mismo amparo procesal, solicita la revisión del párrafo segundo del ordinal segundo a fin de que sea sustituido por lo siguiente: 'La sociedad está regida por un consejo de administración del que formaban parte en 1996 los 4 socios: la madre como presidenta, D. Eusebio como secretario y la actora y D. Fabio como vocales. Desde 1996, y hasta el 15 de octubre de 2018, Doña Yolanda no formó parte del Consejo, sucediéndose diferentes administradores únicos, siendo en esta última fecha cuando se volvió al sistema de consejo de administración formado por D. Eusebio como presidente, la actora como secretaria y como vocales D. Fabio y un ajeno a la familia', en base a la testifical.

Sabido es que el proceso laboral es de instancia única por lo que esta Sala, en este recurso extraordinario, solo puede revisar la valoración efectuada por el juzgador a quo, en base a las facultades que le otorga el art.97 LRJS, a la vista de pruebas documentales y periciales aducidas oportunamente, que evidencien el error de forma manifiesta, no pudiendo admitirse la revisión que, como la presente, se fundamenta en prueba inhábil.



CUARTO.- A continuación se pide rectificación del ordinal tercero para que rece:' 'El día 27 de junio de este año se reunió el consejo de administración de la sociedad y, con el voto en contra de la actora, acordó reducir la retribución de la actora a 32.000 euros al año, y retirarle el vehículo de empresa que venía utilizando así como estudiar la modificación de la retribución del resto de consejeros'. En este caso, ni siquiera se invoca prueba concreta alguna, y tan solo se muestra el desacuerdo con la valoración hecha por el Magistrado de instancia de la prueba practicada, por lo que también debe fracasar.



QUINTO.- Por último, solicita la revisión del ordinal cuarto para darle la siguiente redacción: 'Los socios de la empresa asumían funciones en la misma: D. Eusebio como director general, D. Fabio como director comercial y la actora como delegada de la zona de Vigo, subordinada al director general; todos están de alta en el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos; y todos cobraban una nómina percibiendo en el año 2018, la actora una retribución ligeramente superior a la del director comercial'. Nuevamente argumenta la recurrente que existe una errónea valoración judicial de la testifical, pretendiendo sustituirla por su subjetiva valoración en alegación que no puede acogerse; no cabe olvidar que el Juez de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esa libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( Sª T.C. 24/1990, de 15 de febrero -RTC 1990/24-), de forma que el Tribunal 'ad quem' sólo puede revisar la valoración de instancia si la misma aparece carente de todo fundamento, o bien su motivación es incongruente, arbitraria o irrazonable ( SSTC 51/1985, 149/1987 y 52/1989).



SEXTO.- En el motivo de censura jurídica, se denuncia infracción del art.1.1 ET aduciendo que la actora mantiene relación laboral con la sociedad demandada, en tanto se acreditan las notas de dependencia y ajeneidad así como la jurisprudencia que se cita, que admite la posibilidad de simultanear la relación laboral ordinaria con la cualidad de socio de la empresa; en consecuencia, sería competente la jurisdicción social para el conocimiento de la acción.

La cuestión planteada en la litis es la impugnación de acuerdos del Consejo de administración de la sociedad familiar por la que se fija una retribución a la actora inferior a la que venía percibiendo y en la que el uso del vehículo de empresa se pretendió substituir por su entrega en propiedad a la demandante. El magistrado de instancia entiende que tal retribución se abona por las funciones que realiza en la condición de socia sin que exista relación laboral, por lo que estamos ante un acuerdo societario a impugnar ante el orden jurisdiccional civil.

En el caso enjuiciado, hemos de partir como acreditado, de que la sociedad demandada está íntegramente constituida por su madre y ella y sus hermanos, los tres con la misma participación; que los tres hermanos forman parte del órgano rector de la sociedad, están afiliados al RETA y cumplen determinadas funciones: D.

Eusebio como director general, D. Fabio como director comercial y la actora como delegada de la zona de Vigo; que todos disfrutaban vacaciones cuando querían así como decidían los días que iban o no a trabajar, ni tienen otro horario que el que ellos mismos se fijan.

Ciertamente, en esencia no cabe hablar de trabajos familiares cuando la relación se entabla con una sociedad, pero el que la misma tenga carácter familiar no deja de ser tenido en consideración. Tal y como se argumenta, la jurisprudencia ( SSTS 29/09/03, Rcud 4225/02; 26/12/07, Rec. 1652/06; 24/02/14, Rec. 1684/13) ha señalado que: 1) En relación al requisito de la ajeneidad, la regla general, es que prevalece el carácter de ajeneidad cuando el cargo societario no es titular del 50% de las acciones.

2) Respecto a la dependencia, el cargo societario es compatible con la condición de trabajador ordinario, cuando se acredita la existencia simultánea de ambas relaciones.

En cuanto a este punto, se ha puesto de relieve que la exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajeneidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida, al amparo del art. 1.3 c) ET, por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil.

En ese sentido, la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener simultáneamente una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección de carácter laboral.' [ SSTS 24/05/11, Rec. 1427/10; 9/12/09 (Rec. 1.156/09), 26/12/07 (Rec. 1652/06)].

Esa es la conclusión del juzgador en el presente caso con la que mostramos nuestro acuerdo: que los tres hermanos simultanean la condición de miembros del Consejo de administración con funciones de gerencia o dirección de la empresa, que ejercen sin sometimiento a órdenes o instrucciones, auto organizando su propio trabajo y que tales funciones de dirección y su retribución les han sido encomendadas y fijadas por el Consejo de administración por su carácter de socios y consejeros, por lo que prima la relación mercantil que es la que se retribuye. En consecuencia, los acuerdos societarios fijando nuevas retribuciones para los tres consejeros deben ser impugnados ante el orden jurisdiccional civil, por lo que se desestima el recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado en nombre de Dª. Yolanda contra la sentencia de fecha dos de diciembre de dos mil diecinueve, del Juzgado de lo Social número Uno de Vigo, en autos 706/19 sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo, la confirmamos. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos