Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1929/2020 de 16 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA -SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
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Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15030 44 4 2019 0001680
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001929 /2020-RMR
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000281 /2019
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Leonor
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: NOELIA TOME MARTINEZ
RECURRIDO/S D/ña: Rebeca
ABOGADO/A: JUAN CARLOS VARELA LOPEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
EN A CORUÑA, A DIECISÉIS DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL VEINTE
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001929/2020, formalizado por la Graduado Social Dª Leonor , en nombre y
representación de DOÑA Leonor , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el
procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000281/2019, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra
D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Leonor presentó demanda contra Dª Rebeca , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinticuatro de octubre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Primero: Dª Leonor viene prestando servicios para Rebeca , con antigüedad de 12 de agosto de 2012 como empleada de servicio del hogar familiar, a jornada parcial de 25 horas semanales, percibiendo un salario mensual de 65625 euros mensuales.- Segundo: Tal relación aparece fundada en contrato de trabajo de duración determinada del servicio del hogar familiar, a tiempo parcial de 17 horas a la semana, para la realización de obra o servicio determinado definido como 'ATENCIÓN A Dª Tomasa ', suscrito por las partes el 12 de agosto de 2018.- Tercero: El 31 de enero se procede a la extinción de la relación laboral dándole de baja en los archivos de la TGSS ese mismo día.-Cuarto: Según consta en la historia clínica de la trabajadora en fecha 9 de noviembre de 2018 obtiene resultado positivo en el test de embarazo.- Quinto: La demandada tenía contratada a otra persona para el cuidado de su madre Dª Tomasa , Dª Zaida , aumentando la jornada de esa última el 13 de agosto de 2018.- Sexto: Dª Tomasa fallece el 30 de marzo de 2019.- Séptimo: No consta que la trabajadora sea o haya sido representante de los trabajadores en la empresa.- Octavo: El 14 de marzo de 2019 tiene lugar ante el SMAC de La Coruña acto de conciliación que finaliza sin acuerdo y en el que la demandada ofrece la cantidad de 1.11778 euros por 25 horas de trabajo y también se da un incumplimiento en las obligaciones laborales de la demandante'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Se estima parcialmente la demanda formulada por Dª Leonor frente a Rebeca con intervención del Ministerio Fiscal y, en consecuencia: -Se declara la nulidad del despido efectuado por la demandada Rebeca a la actora.

-Se condena a Rebeca a abonar a Dª Leonor una indemnización de TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON OCHO CENTIMOS DE EURO (35608 euros) y salarios de tramitación por importe de MIL DOSCIENTOS SETENTA Y TRES EUROS CON VEINTIDOS CENTIMOS DE EURO (1.27322 euros)'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora DÑA Leonor presenta una demandada contra DÑA. Rebeca en la que solicita que su cese sea declarado como despido nulo , con cita del art. 55.5, art. 55.5 .b) del. ET y art. 14 de la CE, o bien improcedente con las consecuencias legalmente establecidas.

La sentencia de instancia en primer lugar examina si estamos ante un desistimiento válido de la relación laboral especial de empleada de hogar por parte de la empleadora o ante un despido, y se pronuncia a favor de esta segunda figura. Una vez así determinado procede a examinar la calificación del despido rechazando que pueda ser calificado como nulo con amparo en el art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores al no considerar probado que la empleadora tuviera conocimiento de la situación de embarazo de la trabajadora en el momento del cese; en relación con este pronunciamiento estima la falta de legitimación pasiva alegada por el Ministerio Fiscal y califica el despido como nulo - nulidad objetiva- ex art. 55.5.b) del ET, admitiéndose la falta de legitimación pasiva opuesta por el Ministerio Fiscal. Asimismo y dada la naturaleza de la relación laboral así como el fallecimiento de Dña Tomasa , que era la persona para cuyo cuidado fue contratada la actora, estima parcialmente la demanda declarando la nulidad del despido y condena a Dña. Rebeca a abonar a la actora una indemnización de 356,08 € y 1.273,22 € por salarios de tramitación.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que se dicte sentencia por la que se declara que la nulidad del cese de Dña. Leonor ha obedecido a una causa discriminatoria por razón de sexo, manteniendo el resto de los pronunciamientos del fallo. La parte demandada impugna el recurso solicitando la desestimación.



SEGUNDO.- La recurrente en su primer motivo de recurso, solicita la modificación del hecho probado quinto solicitando que se le añada el siguiente párrafo: 'Doña Zaida había celebrado contrato de trabajo de fecha 09/03/2018 con duración 'fin de servicio 'para la atención de Doña Tomasa . El mismo día que se pronuncia el fallecimiento de ésta es cesada por fin de contrato y dada de baja en la Seguridad Social. Además la empleadora titular del hogar familiar tenía contratada a Doña Catalina mediante contrato a tiempo parcial desde el día 01/06/2012 con el objeto de prestar también atención por las mañanas a la señora Tomasa . No consta que esta otra trabajadora hubiera cesado el 30/03/2019 ni en fecha posterior'.

Apoya la redacción, en lo que se refiere a Dña. Zaida , en el folio 44 y en el folio 12 vuelto, y en lo que se refiere a Dña. Catalina en el folio 12 vuelto y en el folio 53.

Justifica la necesidad en que Dña. Zaida fue contratada apenas dos meses antes que la actora y aun así se la mantiene el contrato hasta el fallecimiento de Dña. Tomasa , y que la otra trabajadora Dña. Catalina ya prestaba servicios con anterioridad a la contratación de la actora y no consta su cese tras el fallecimiento de Dña. Tomasa .

La parte impugnante se opone a la adición señalando la intrascendencia de los datos relativos a Dña. Zaida y en relación a Dña. Catalina rechaza que hubiera sido la cuidadora de Dña. Tomasa , haciendo referencia a los distintos domicilios y cuentas de cotizaciones que constan en el certificado de la TGSS y que lo que se recoge en el informe médico del SERGAS no se corresponde con un dato real en ese momento sino con una intención futura.

La pretensión de la recurrente ha de ser examinada a tenor de reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de estas premisas hemos de resolver que la adición no procede. Y así en lo que se refiere a Dña.

Zaida ya se recoge en la sentencia de instancia los datos determinantes en relación a las circunstancias de esta trabajadora, que se concretan en que fue contratada con anterioridad a la recurrente, y en absoluto 'apenas dos meses antes' que Dña. Leonor y no ha sido discutido el hecho de que esta trabajadora, Dña.

Zaida , hubiera sido cesada en el momento en el que fallece Dña. Tomasa .

Y en lo que se refiere a Catalina , tal como señala la impugnante, los documentos a los que nos remite la recurrente no acreditan que esta trabajadora estuviera dedicada al cuidado de Dña. Tomasa , y ello porque el certificado de la TGSS recoge en relación con Dña. Catalina un el domicilio en Ronda de Muralla de Lugo , y los de las otras dos trabajadora, la actora y Dña. Zaida un domicilio en la CALLE000 de A Coruña , siendo este último el lugar de prestación de servicios de la trabajadora actora. Por otro lado un informe médico, en lo que se refiere a las manifestaciones del facultativo en donde recoge lo que le han manifestado sus pacientes, y no sus propias apreciaciones, no puede considerarse un documento hábil a efectos revisorios. Finalmente como señala también la impugnante ninguna referencia se hace en demanda a esta trabajadora y sí solo a que con posterioridad a su cese han contratado a otra persona para ocupar su mismo puesto de trabajo, en relación con lo cual, - añadimos nosotros - , nada ha resultado acreditado.

Por lo tanto el relato de hechos probados se mantiene inalterado, si bien conviene hacer un precisión en lo que se refiere al hecho probado primero en donde se aprecia un error mecanográfico evidente en lo que se refiere a la fecha de contratación de la actora al fijar el año 2012, desprendiéndose del hecho probado segundo y del cuerpo de la sentencia que en realidad la fecha de la contratación de la actora es la del 12 de agosto de 2018

TERCERO.- A continuación el recurrente formula un segundo motivo al amparo del artículo 193 c) de la LRJS argumentando que la sentencia de instancia infringe el contenido de los artículos 14 CE y 24.1 de la CE y la jurisprudencia relacionada con los mismos, entre otras la STC 92/2008 de 21 de julio de 2008, argumentando que en este caso no nos encontramos ante la nulidad de carácter objetivo del despido sino que estamos ante una nulidad por vulneración de derechos fundamentales ya que la actora ha aportado indicios bastantes de que el despido se debió exclusivamente al estado de gravidez de la actora, y que le despiden cuando la empleadora tiene conocimiento del mismo. La demanda niega que tuviera tal conocimiento ya que nada se le indicó por la actora, y un estado de gestación de 13 semanas no tiene porqué conllevar evidencias externas de dicha situación, y que el cese de la trabajadora tiene su razón de ser en que las hijas de Dña. Tomasa consideran que la actora no era la persona idónea para encargarse del cuidado de su madre.

Para resolver la cuestión planteada hemos de tener en cuenta que lo que pretende la recurrente es que se declare la nulidad su despido, ex art. 55.5 del ET, frente a la calificación de nulidad realizada por el Juez a quo ex art. 55.5.b) del ET Como señala la doctrina unificada , entre otras STS de 28 de noviembre de 2017, rcud 3657/2015, STS 6 de mayo de 2009, rcud 2063/2008, o STS 30 de abril de 2009, rcud 2428/2008 en relación al despido de mujeres embarazadas, y en el marco del derecho interno, el Tribunal Constitucional ha venido declarando lo siguiente: ' Nada en el art. 55.5 b) LET permite apreciar que el legislador haya establecido como exigencia para la declaración de nulidad de los despidos no procedentes efectuados durante el período de embarazo de una trabajadora la acreditación del previo conocimiento del embarazo por el empresario que despide y, menos aún, el requisito de la previa notificación por la trabajadora al empresario de dicho estado. Antes al contrario, todos los criterios de interpretación gramatical, lógica y teleológica aplicables ( art. 3.1 del Código civil ) además del criterio último y superior, que es el de interpretación conforme a la Constitución, conducen a considerar que... la nulidad del despido tiene en el art. 55.5 b ) LET un carácter automático, vinculado exclusivamente a la acreditación del embarazo de la trabajadora y a la no consideración del despido como procedente por motivos no relacionados con el mismo.' ( STC 124/2009 92/2008, 17/2003, entre otras). También la doctrina unificada ha resuelto los aspectos alegados por la parte recurrente, en relación a la calificación del despido, declarando: 'a)- La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ), por más que puedan igualmente estar vinculados otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos (el derecho a la seguridad y la salud de las trabajadores embarazadas, protegido por art. 40.2 CE , o el aseguramiento de la protección de la familia y de los hijos, referido por el art. 39 CE .

b)- Para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia, hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante - junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales.

c)- La protección de la mujer embarazada que instaura la Ley 39/1999 (...) se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía; es más, el ámbito temporal de la garantía, referida a 'la fecha de inicio del embarazo'(...), por fuerza excluye aquellos requisitos, pues en aquella fecha -a la que se retrotrae la protección- ni tan siquiera la propia trabajadora podía tener noticia de su embarazo.

d)- La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo; cuestión ésta que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener -legítimamente- preservado del conocimiento ajeno; aparte de que con ello también se corrige la dificultad probatoria de acreditar la citada circunstancia (conocimiento empresarial), que incluso se presenta atentatoria contra la dignidad de la mujer.

e)- Todo ello lleva a entender que el precepto es 'configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación'. Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE (19/octubre(92) de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba 'superando los niveles mínimos de protección' previstos en la Directiva; ni tampoco es argumentable que la misma EM haga referencia al 'despido motivado' por el embarazo, porque aún siendo claro que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios (por razón de embarazo), esa 'finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre Estamos pues, en el supuesto del art. 55.5. b) del ET ante un caso de nulidad ex lege, que configura una protección reforzada, objetiva y automática de las personas que se encuentren en cualquiera de los supuestos vinculados a la maternidad, siendo innecesario probar el móvil discriminatorio de la medida empresarial y siendo irrelevante en qué fase se encuentre la trabajadora de su proceso gestacional. En este caso, basta la prueba del embarazo por la trabajadora, supuesto diferente al recogido en el art. 55.5 del ET en el que además de esa prueba del estado de embarazo es necesario el conocimiento de dicha situación por parte del empresario Así lo ha reconocido esta Sala de suplicación en múltiples ocasiones, diferencia entre uno y otro supuesto, pudiendo citarse entre las más recientes la STSJ de 7 de noviembre de dos mil diecinueve, rsu 4093/2019, en la que recordamos A la luz de ello, hay que partir de que en nuestro ordenamiento se dispensan dos grados de tutela por razón del embarazo: - Una objetiva y automática, la expuesta más arriba, que constituye una acción positiva ( art.55.5 b) ET y art.11.1 LO 3/07) basada en el embarazo mismo, con independencia de su conocimiento por el empresario ( art.55.5b) ET y SSTC 124/2009y 92/08) y que opera durante toda la relación laboral, incluido el período de prueba (Vid.

STSJ Andalucía, Sevilla, núm. 2795/2010 de 19 octubre AS 2010 2667).

- Otra antidiscriminatoria, consagrada en el art.55.5 primer párrafo del ET , art. 8 LO 1/2003y art. 14 CE : que requiere la existencia de un acto de discriminación por razón de sexo perpetrado por el empresario y que también opera durante toda la relación laboral, incluido el período de prueba y que sí exige la prueba del conocimiento del embarazo por la empresa. En este caso, la trabajadora ha de aportar indicios suficientes de que su despido o cese se debe a la discriminación por embarazo (entre ellos, por excelencia, el conocimiento del embarazo), mientras que sobre la demandada recae la carga de probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad ( art.13 LO 3/07 ).

En este último caso, indicamos, que además de la nulidad del despido o cese, la discriminación puede originar una indemnización, tal como se desprende de la DA13 LO 3/2007, en relación con los actuales 182 y 183 de la LRJS y que necesariamente ha de pretenderse por el cauce del despido como también se recoge en la referida sentencia y se concluye de la lectura del art. 184 de la LRJS.

Pues bien, en nuestro caso el Magistrado a quo ha calificado el despido como nulo atendiendo a la nulidad objetiva y automática prevista en el artículo 55.5. b) porque concluye que la actora no ha conseguido demostrar, ni siquiera indiciariamente, que la empleadora tuviera conocimiento del embarazo de la trabajadora, lo que le impide aplicar el art. 55.5 en su primer párrafo, conclusión judicial que no se ve desvirtuada por las alegaciones que realiza la recurrente, a quien le corresponde aportar tales indicios - art 96 .1 de la LRJS y el art. 181.2 LRJS - y ello a la vista de lo que pretende que se considere como indicios ya que: a)El embarazo por sí mismo no es un indicio salvo que el estado de gravidez sea evidente lo que no podemos afirmar - en atención a una máxima de experiencia - en el caso de autos; en el momento del cese la actora estaba en un estado de gestación de 13 semanas , de un total de 40, y por lo tanto dentro del primer trimestre.

b)El despido tampoco puede constituir un indicio por ser precisamente el acto que se pretende calificar como nulo.

c)Finalmente tampoco se puede considerar como indiciario la comparativa que pretende la recurrente con las otras dos trabajadoras por no ser sus situaciones objetivamente comparables. Y así, en relación a Dña.

Catalina , como hemos señalado no se ha acreditado que el objeto de su contratación fuera el cuidado personal de Dña. Tomasa , y ni siquiera que prestara servicios en el domicilio en la ciudad de A Coruña en donde se deduce que residió los últimos años de su vida. Y en relación con Dña Zaida se acredita que la contratación de esta trabajadora fue anterior en el tiempo a la de la actora, y que en el momento en el que se contrata a la actora a Dña. Zaida se le incrementa la jornada laboral que ya venía realizando por lo que no estamos en situación en absoluto comparables y no se puede desprender ningún indicio discriminatorio de la misma.

Por lo tanto se rechaza el recurso de la parte actora con la integra confirmación de la sentencia de instancia de instancia, y sin que proceda la imposición de costas al ser la trabajadora titular legal del beneficio de justicia gratuita y estar dentro de las exclusiones del art. 235.1 LRJS Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación presentado por la Graduada Social Dña. Noelia Tomé Martínez, actuando en nombre y representación de DÑA. Leonor , contra la sentencia de fecha veinticuatro de octubre de dos mil diecinueve dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de A Coruña en autos 281/2019 seguidos entre la recurrente contra la empresa DÑA. MARIA CARMEN CASTIÑEIRA PEREZ, con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido con vulneración de derechos fundamentales, confirmamos la misma íntegramente.

Sin costas.

Una vez sea firme la presente resolución se decreta la pérdida del depósito constituido por la empresa para recurrir, así como que se den a las consignaciones efectuadas el destino legal oportuno.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.