Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1932/2017 de 11 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X. DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0004228
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001932 /2017 . BC
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000832 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Eulogio
ABOGADO/A: JOSE MIGUEL ORANTES CANALES
RECURRIDO/S D/ña: PAZO DO RIO SL
ABOGADO/A: JOSE CARLOS BOUZA FERNANDEZ
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a once de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001932/2017, formalizado por el LETRADO D. JOSE M. ORANTES
CANALES, en nombre y representación de Eulogio , contra la sentencia número 65/2017 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000832/2016, seguidos a

instancia de Eulogio frente a PAZO DO RIO SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL
DOMÍNGUEZ LÓPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Eulogio presentó demanda contra PAZO DO RIO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 65/2017, de fecha uno de febrero de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero: D. Eulogio viene prestando servicios para la empresa PAZO DO RIO, S.L., con antigüedad de 21 de febrero de 2011, con la categoría de PERSONAL DE LIMPIEZA , a tiempo parcial, percibiendo un salario mensual de 1.021'85 euros mensuales. Segundo: Tal relación aparece fundada en contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción, suscrito el 21 de febrero de 2011 con duración desde dicha fecha hasta el 20 de agosto de 2011, prorrogado en dicha fecha hasta el 20 de febrero de 2012, convertido en indefinido el 22 de febrero de 2012. Tercero: Por acuerdo de 24 de mayo de 2013 con la representación de los trabajadores se pacta, entre otros extremos, que los meses de octubre a junio, ambos incluidos, los trabajadores realizarán una jornada de 25 horas semanales de promedio y que los meses de julio a septiembre una jornada de 40 horas semanales de promedio, con duración hasta la vigencia del convenio provincial de hostelería o cláusulas afectas. Cuarto: Por la empresa se procede a modificar en la TGSS, con fecha de efectos de 1 de octubre de 2013 el contrato de trabajo del actor el cual pasa a tener clave identificativa 200 IND. T. PARC. ORDINARIO . Quinto: A través de comunicación fechada el 12 de mayo de 2014 el trabajador pone en conocimiento de la empresa: Con relación al acuerdo de empresa respecto a la jornada de trabajo, rogaría que en los meses de julio, agosto y septiembre, no se modificará mi jornada a efectos de cotización a la seguridad social. Sexto: Los meses de abril, mayo, junio, agosto, septiembre y noviembre de percibe distintas cantidades en concepto de horas, en concreto, 428#24 euros en agosto de 2015, 428#24 euros en septiembre de 2015 y 428'28 euros en noviembre de 2015. Séptimo: A través de comunicación fechada el 3 de agosto de 2016 la empresa pone en conocimiento del actor su decisión de extinguir la relación laboral a través del siguiente texto: Por medio de la presente ponemos en su conocimiento la decisión de rescindir su contrato de trabajo, con efectos del día 05.08.2016 por despido. El motivo que fundamenta dicha decisión es la disminución de rendimiento de trabajo normal, por lo que se ha tomado esta decisión en virtud de lo dispuesto en el art. 54.2 e) del R.D. Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, Estatuto de los Trabajadores . Conforme el Art. 56.1 del E.T . tiene a su disposición la nómina hasta la fecha y el finiquito de parte proporcional de pagas extraordinarias y vacaciones. Así mismo, le facilitaremos el certificado para que pueda solicitar el cobro directo a la Mutua Gallega, por encontrarse en situación de Incapacidad Temporal.

Puede pasar a recoger dicha documentación en las oficinas de nuestra asesoría, AUREN ASESORES, en Avda. Finisterre 25 Entreplanta - 15004 A Coruña. Séptimo: El actor se encuentra en situación de incapacidad temporal desde el 9 de abril de 2016. Octavo: El trabajador suscribió convenio especial con al TGSS con fecha de efectos de 24 de enero de 2014. Noveno: No consta que el actor sea o haya sido representante de los trabajadores en la empresa. Décimo: El 9 de septiembre de 2016 se celebra ante el SMAC de La Coruña acto de conciliación que, ante la ausencia de la empresa demandada, se tiene por intentado sin efecto.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Eulogio frente a la empresa PAZO DO RIO, S.L., con intervención del Ministerio Fiscal y, en consecuencia: -Se declara improcedente el despido efectuado por la demandada PAZO DO RIO, S.L. al trabajador D. Eulogio . .-Se condena a PAZO DO RIO, S.L. a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia opte entre la readmisión del actor o el abono de una indemnización de 6.501#60 euros, determinado el abono de dicha indemnización la extinción del contrato de trabajo; en el caso de optar por la readmisión deberá abonar los salarios de tramitación que desde la fecha del despido hasta la presente importan 6.115#20 euros, a los que habrán de añadirse los que se devenguen hasta su notifican a razón de 33#60 euros diarios.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora, Eulogio , la sentencia de instancia, que desestimó su demanda, solicitando la revocación de la misma y el acogimiento de sus pretensiones, para lo cual, con amparo en el art.

193.b) LRJS , insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifique el ordinal 1º) y 3º) proponiendo para el
PRIMERO: A) De forma principal sustituir la jornada y salario que constan, por la expresión: (..) a jornada completa, debiendo percibir un salario mensual de 1450'53 euros mensuales ; cita en su apoyo los f. 31 a 40, 44, 45, 62 a 75 de los autos. B) De forma subsidiaria manteniendo la jornada modificar el salario al importe de: (..) Mensual medio de 1075'43 euros mensuales ; con cita de los f. 30 a 41,44, 45, 70 a 75.

Propone para el ordinal

TERCERO, adicionarle un nuevo párrafo que exprese: De conformidad con el citado convenio provincial, así como con lo establecido en el Convenio Colectivo del Centro de Trabajo Hotel Pazo do Roo perteneciente a la empresa Pazo do Rio SL, la vigencia de dicho acuerdo finalizaba el 31/12/15 ; cita en su apoyo los f. 44, 45 de autos.

En cuanto a las modificaciones del ordinal primero, la principal no es admisible toda vez que las hojas de salarios no acreditan la jornada ni el salario que se propone, lo mismo se ha de señalar en relación con el resto de documentos que cita para tal alteración; en cuanto a la subsidiaria no cabe su admisión toda vez que el juzgador de instancia ya ha computado doce mensualidades ordinarias y además ha adicionado las retribuciones a mayores de las mensualidades que se acreditan y por los importes acreditados, computando doce mensualidades y los meses correspondientes sin que se constate ningún otro emolumento que deba computarse en el periodo indicado; por otra parte la propuesta pretende una nueva valoración de la documental que ha sido valorada en su conjunto por el juzgador de instancia, quien cita expresamente los recibos de complemento de salario, el contrato de trabajo y el pacto de jornada, en consecuencia se desestiman ambas propuestas. En cuanto a la adición al ordinal tercero, no se admite por cuanto es una conclusión valorativa de la parte recurrente que pretende atenerse a la duración pactada de los convenios omitiendo que, el Provincial de Hostelería no se aporta y el de empresa prevé su la prórroga de no existir denuncia -igual previsión contiene el de Hostelería, si bien por un año, en su art.4 vigencia y duración-, dato que la parte no menciona, por lo tanto, es una cuestión fáctica y jurídica, fáctica en cuanto a si hubo o no denuncia -que no consta en estos autos siendo notorio que hasta abril de 2017 no se pactó un nuevo convenio- y jurídica porque, si no la hubo, se entienden prorrogados los convenios y debería resolverse sobre si el pacto de jornada se extiende al tiempo de prórroga de los convenios o solo al tiempo inicialmente pactado en los mismos, por lo que la cuestión no puede resolverse en sede fáctica, por lo tanto no se puede admitir dicha adición.



SEGUNDO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS , denuncia A) En primer lugar infracción de los arts. 12.4.c ) y 26.1 LET en relación con el art. 94.2 LRJS y art. 4 del convenio colectivo de Hostelería, para que se fije un salario a jornada completa. B) En segundo lugar infracción del art. 55.5 LET en relación con los arts. 14 y 24 CE y con la doctrina de STJCEE 1/12/2016C-395/2015 (discriminación por enfermedad) argumentando que se trata de un despido nulo por cuanto se le despide en situación de incapacidad temporal lo cual constituye una actuación discriminatoria frente al recurrente.

En cuanto al primer motivo de recurso no puede ser atendido por cuanto el mismo se funda en las propuestas de revisión fáctica que no han sido atendidas, y de otra parte, la vigencia del pacto no es hasta diciembre de 2015, como dice la parte, sino que la cláusula sexta del mismo textualmente señala (..) hasta la duración de la vigencia del convenio Provincial de hostelería de La Coruña, o de las clausulas afectas , por lo tanto dar por concluido el convenio el 31/12/15 es una conclusión de parte que no se ciñe a la literalidad del pacto y que ha de ser interpretado, como ya se anunció en sede fáctica, en atención a la literalidad del mismo ( art.1281 CC ) pues si se quisiera limitar la vigencia como propone la parte así se hubiera dicho, en consecuencia hay que entender que el pacto rige mientras rija el convenio indicado lo que incluye el supuesto de prórroga del mismo por lo tanto se mantuvo en vigor, rechazándose la argumentación del recurrente y la jornada debe mantenerse en los términos pactados; el incumplimiento imputado al empleador de falta de control de la jornada no es justificativo de reposición a jornada completa y ello por cuanto, la situación del actor no es la de un trabajador a tiempo parcial sino a tiempo completo con jornada reducida en virtud de un pacto a cuya extinción se recupera la situación previa de trabajador a tiempo completo, por otra parte, aquel pacto no puede prever -dada su fecha- la obligación instaurada en el art. 12.4-c) LET en la versión dada por el posterior RDL 2/15 de 23 de octubre el cual mantiene la regulación anterior para la contratación a tiempo parcial y sobre horas complementarias ( TD 3 y 6, respectivamente), ni siquiera pudo prever la prohibición de horas extraordinarias introducida en dicho precepto por el RDL 16/ 2013 que entro en vigor el 22/12/13, con posterioridad a dicho pacto, en consecuencia, no cabe alterar la retribución que le corresponde al actor, calculada por el promedio anual del salario percibido, desestimándose el motivo del recurso.

En cuanto al segundo motivo de recurso el mismo no puede ser atendido por cuanto constituye una cuestión nueva no formulada en la demanda, suscitada ni discutida en el juicio, ni resuelta en la sentencia recurrida, lo que impide su enjuiciamiento en vía de suplicación en que las alegaciones han de referirse a lo que en el litigio se haya discutido como afirma el Tribunal Supremo entre otras coincidentes Sentencias de 22 de enero de 1981 (RJ 1981234 ), 4 de mayo de 1984 (RJ 19842963 ) y 9 de octubre de 1996 (RJ 19967608), ya que lo contrario implicaría un quebranto de los principios de igualdad y preclusión que informan nuestro sistema jurídico procesal, y ello es así por cuanto en la demanda la vulneración de derechos fundamentales que se invocaba era el de tutela judicial efectiva en la vertiente del derecho a la indemnidad, que le fue desestimada en la resolución recurrida, y aunque en demanda se cita la situación de incapacidad temporal en que se encuentra el actor en ningún momento se alegó, argumento en medida alguna que el despido obedeciera a una intención discriminatoria frente al actor por tal situación; por otra parte la sentencia de instancia nada resuelve sobre dicha cuestión sin que la parte actora ahora recurrente denuncie incongruencia omisiva alguna con los efectos inherentes a tal denuncia, por lo que no es admisible en esta alzada modificar el debate y este Tribunal no puede aceptar la denuncia formulada ex novo, por lo que se desestima el motivo y con él el recurso formulado confirmándose el fallo recurrido.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por Eulogio contra la sentencia dictada el 1/2/17 por el Juzgado de lo Social Nº 4 de A CORUÑA en autos Nº 832-16 sobre DESPIDO contra PAZO DO RIO S.L y el MINISTERIO FISCAL resolución que se mantiene en su integridad.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.