Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1934/2020 de 11 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 27028 44 4 2019 0002027
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001934 /2020-IG
Procedimiento origen: PEF DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL,FAM Y LABORAL 0000650 /2019
Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES
RECURRENTE/S D/ña DIRECCION000 .
ABOGADO/A: SANDRA SABINA REGUEIRA GAY
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Ofelia
ABOGADO/A: ALBERTE XULLO RODRIGUEZ FEIXOO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a once de septiembre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001934/2020, formalizado por la Letrada Dª Sandra Sabina Regueira Gay en
nombre y representación de DIRECCION000 ., contra la sentencia número 561/2019 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL, FAM Y LABORAL 0000650/2019,
seguidos a instancia de Dª Ofelia frente a la entidad DIRECCION000 ., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/
a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Ofelia presentó demanda contra DIRECCION000 ., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 561/2019, de fecha dos de diciembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO. - Dª Ofelia , mayor de edad y con D.N. I . nº NUM000 , presta servicios para la empresa DIRECCION000 . , con una antigüedad desde el 1 de septiembre de 2006, con categoría profesional de Administrativa Cobros (grupo I I , nivel 6), percibiendo un salario de 2.030,45 euros, con la siguiente jornada y horario: -Horario de invierno: de 08:30 a 14.00 h. , y de 15:00 a 18:00 h. , de lunes a jueves y los viernes de 08:30 a 15:00 h. -Horario de verano (julio y agosto): de 08:30 a 15:00 h..

SEGUNDO. - La demandante tiene una hija menor de 12 años de edad, nacida el NUM001 de 2012. Y por el lo solicito en fecha 10 de julio de 2019 concreción horaria, de modo siguiente: -Horario de invierno: 07:00 a 15:30 h. de lunes a jueves, y los viernes de 08:30 a 15:00 h. -Horario de verano (julio y agosto): de 08:30 a 15:00 h. Dicha solicitud fue denegada por la empresa en fecha 17 de jul io de 2019, y t ras reiterar la petición en fecha 31 de julio de 2019, ésta de nuevo le fue denegada en fecha 9 de agosto de 2019.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que est imo en parte la demanda formulada por Dª Ofelia , contra la empresa DIRECCION000 ., declaro el derecho de la t rabajadora demandante a la concreción de su horar io laboral en la siguiente forma: -Horario de invierno: de 07:00 a 15:30 h. de lunes a jueves, y los viernes de 08:30 a 15.00 h. -Horario de verano (julio y agosto): de 08:30 a 15:00 horas. Condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración con los efectos legales inherentes a la misma, y a abonar a la actora una indemnización de 1.200,00 euros.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado el recurso de contrario, y formulándose por la parte recurrente alegaciones a la impugnación.

Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó en parte la demanda presentada, reconociendo a la trabajadora demandante el derecho a la concreción de su horario laboral de 7 a 15:30 horas de lunes a jueves, y los viernes de 8:30 a 15 horas (horario de invierno); y de 8:30 a 15 horas de lunes a viernes (horario de verano: julio y agosto). Todo ello con la condena de la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1.200 euros en concepto de indemnización.

La parte demandada recurre en suplicación al amparo del art. 193 b) y c) LRJS, solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se desestime la demanda en su día presentada; o, subsidiariamente, que se revoque la sentencia de instancia, aceptando las propuestas de la empresa con alguno de siguientes horarios para los días de lunes a jueves, en horario de invierno, mañana/ tarde: a) de 8 a 15 y de 17 a 18:30; b) de 8 a 15:30 y de 17 a 18; y c) de 8 a 15:30 y de 16:30 a 17:30 horas.

La parte actora impugnó el recurso, y solicito su desestimación. Con carácter previo suscitó que el recurso sólo debía ser admitido en los extremos relativos a la indemnización, por alcanzar la indemnización solicitada el límite que da acceso a recurso, pero no pudiendo ser discutido el derecho a la concreción horaria reconocido en la instancia.



SEGUNDO.- Sobre la admisibilidad del recurso Nos remitimos a lo señalado por esta Sala en el auto de 15 de enero de 2020, en el que se estimó el recurso de queja, puesto que en la modalidad procesal de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se había acumulado pretensión indemnizatoria que por su cuantía podía dar lugar a suplicación -ar.t 139.1 b) LRJS-.

En tal sentido, se solicitaba en demanda una indemnización de daños y perjuicios a razón de 75,97 euros diarios, desde el día 1 de septiembre de 2019 hasta el día en que, tras dictarse resolución estimatoria, le fuera concedida la adaptación de jornada. De lo que -fruto de una simple operación aritmética y tomando en consideración que el acto de juicio fue celebrado el 28 de noviembre de 2019- resulta que el importe reclamado superaba los tres mil euros que dan acceso a suplicación - art. 191.2 g) LRJS-.

La parte impugnante ya no discute ahora el acceso al recurso, sino que el mismo debe limitarse únicamente a los extremos relativos a la indemnización. Pero lo cierto es que ni el art. 139.1 b) LRJS, ni el art. 191.2 f) LRJS, limitan el objeto de la suplicación sí procede la misma por razón de la cuantía de la indemnización.

Es cierto, por lo demás, que el art. 139.1 b) prevé que en tal caso ' el pronunciamiento sobre las medidas de conciliación será ejecutivo desde que se dicte sentencia', sin embargo ello no excluye que - concurriendo el requisito antes expresado- pueda tal pronunciamiento ser recurrido. En tal sentido, por ejemplo, también la sentencia de conflicto colectivo es ejecutiva desde que se dicte sin perjuicio de que sea recurrible - art. 160.4 LRJS-.

Por tanto, procede abordar todos los motivos de recurso.



TERCERO.- Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS La parte demandada en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

La parte actora se opone a la revisión fáctica interesada, por no reunir los requisitos necesarios para que prospere.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS: (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011.

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993.

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12-93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).'( STS 14-6-2018, Rec 189/2017).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 ; 12-06-15 Rec. 4364/13; 14-05-15 Rec. 4385/13; 09-03-15 Rec. 3395/13; 11-02-15 Rec. 970/13; 20-01-15 Rec 3950/14-.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Pretende la parte actora la revisión del hecho probado primero, para que al mismo pase a añadirse el siguiente párrafo: ' El horario de apertura del centro de trabajo de las oficinas de la Delegación de Lugo de DIRECCION000 , sito en la CALLE000 , NUM002 , NUM003 NUM004 , NUM005 Lugo es, de lunes a viernes, a las 8 horas '.

Se invocan, a tal efecto, los certificados emitidos por la propia empresa, a los folios 32 y 24 a 27 de autos.

No se admite la revisión propuesta.

En primer lugar, por cuanto a los folios 32 y 24 a 27 de los autos -invocados por la parte-, no obran tales certificados.

En segundo lugar, por cuanto sí a mayor abundamiento realizamos una indagación complementaria de las actuaciones cabría entender que la parte se está refiriendo a los certificados que obran a los folios 150 y 142 y siguientes de autos -que se corresponderían con los folios 32 y 24 a 27 del ramo de prueba de la parte, que no de autos, como se indica en el recurso-. Pero lo cierto es que tampoco de tales certificados cabe concluir la existencia de un error patente o manifiesto del juzgador de instancia en la valoración de la prueba, puesto que se trata de sendos certificados emitidos por la propia parte recurrente y demandada en la instancia; y, en especial, por cuanto el certificado de apertura del centro de trabajo no expresa claramente si se está refiriendo a la apertura al público del centro de trabajo, o al horario en que está abierto el mismo para el desempeño de su actividad por los trabajadores. Por otro lado, el certificado sobre el horario de ciertos trabajadores, tampoco recoge expresamente que tales trabajadores sean todos los que prestan sus servicios en el centro de trabajo.

Todo lo que, unido a que se trata de documentos unilateralmente emitidos por la empresa, determina que no quepa acoger la revisión interesada.

Por todo ello, no se accede a la revisión fáctica instada.



CUARTO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandada recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.

Articula, a tal efecto, los siguientes motivos de recurso, que exponemos y pasamos a resolver: 1º) En primer lugar, señala que se ha producido infracción del art. 34.8 ET y del Capítulo IV del II Convenio Colectivo de servicios de prevención ajenos. Así como del art. 139.1 a) LRJS. Además, se invocan sentencias de Tribunales Superiores, que no tienen el carácter de jurisprudencia con el art. 1.6 Cc.

Se argumenta que: ya existe un sistema de flexibilidad horaria en convenio colectivo; que el horario pretendido por la trabajadora no era coincidente con el horario de apertura de las instalaciones; y la necesidad de atender a clientes en horario de tarde. Además, se hace referencia a la existencia de un acuerdo de flexibilización horaria instaurado recientemente en el centro de trabajo, que anticipa la salida de los trabajadores de las 19 horas a las 18 horas. En tal sentido, se señala que resolución, aunque no se hubieran cumplido por la empresa los requisitos formales expresados en el art. 34.8 ET, debió entrar en el fondo examinando las propuestas de la empresa. Por último, indica que la recogida de la menor en el colegio, y el acompañamiento de la misma quedaría cubierto con las propuestas realizadas por la empresa.

La parte actora se opone a la estimación del recurso, por no concurrir la censura jurídica esgrimida de contrario.

La parte reitera la argumentación de la sentencia de instancia, y añade que, en todo caso, no existe ninguna causa organizativa que justifique la oposición de la empresa a la medida instada.

Se desestima el citado motivo de recurso. Y ello dado que: (a) El art. 34.8 ET señala que: Art. 34.8: ' Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral.

Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .' En relación con ello, la sentencia del TSJ de Galicia de 5 de diciembre de 2019 (rec: 5209/2019), ya recordó que: 'Dada la fecha de presentación de la segunda solicitud de adaptación de jornada -que es la que ha dado lugar a estas actuaciones-, el juzgador de instancia ha considerado correctamente aplicable -y es algo en lo que tampoco ha habido discusión sustancial entre las partes litigantes- la redacción dada al artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores por el Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación (...) Conviene detenerse en la obligación de negociación impuesta a las partes en ausencia de regulación en la negociación colectiva que busca el consenso entre la persona trabajadora y la dirección de la empresa en orden a la concreción del ejercicio del derecho a la adaptación de jornada. Dado que obviamente esa obligación de negociación se debe regir por la buena fe en orden a la búsqueda de un consenso, ello debería traer consigo las siguientes consecuencias -que como se verá también de inmediato ha cumplido la trabajadora demandante y no ha cumplido la empleadora pública demandada-: - Que a la persona trabajadora le sea exigible motivar adecuadamente la solicitud de adaptación aportando si lo considera necesario, o si así se le solicita, las oportunas justificaciones: lo que la demandante ha hecho en el caso de autos a través de una motivación extensa y cumplida en las solicitudes de adaptación (según se reproducen en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia).

- Que a la empresa le sea exigible tomarse en serio esa solicitud, motivando (no necesariamente probando aunque la buena fe puede exigir una mínima justificación atendiendo a las circunstancias particulares del supuesto concreto) las razones determinantes de la negativa al ejercicio del derecho: lo que no ha hecho la empleadora pública demandada dado que no ha contestado nada a ninguna de las dos propuestas presentadas por la trabajadora demandante.

- Que en todo caso ambas partes deben negociar de buena fe para la obtención de un acuerdo donde a la vez se consiga la mejor satisfacción posible de los distintos intereses de las partes contractuales atendiendo a las circunstancias del caso concreto, lo cual, según se desarrolle la negociación, obliga a realizar propuestas y contrapropuestas: siendo así que en el caso de autos no se ha llegado a esta fase de la negociación dada la ausencia de respuesta de la empleadora pública demandada a la solicitud de la trabajadora.



CUARTO. Pues bien, y a la vista de la situación expuesta, el juzgador de instancia alcanza la conclusión, que la Sala entiende totalmente correcta, de que las pretensiones de demanda deben ser totalmente estimadas, conclusión a la que se llega en atención a argumentos constitucionales, sustantivos y procesales.

Desde una perspectiva constitucional porque -como también razona el juzgador de instancia y según esta Sala ha razonado en anteriores ocasiones- los derechos de conciliación son derechos fundamentales dada su vinculación con la prohibición de discriminación sexista y con el derecho a la intimidad familiar ( artículos 14 y 18 de la Constitución ). Su contenido esencial lo encontraremos en la normativa sobre conciliación regulada en el Derecho de la Unión Europea. Al respecto, la reciente Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo 20 de junio de 2019, regula en su artículo 9 las 'fórmulas de trabajo flexible' dirigidas a garantizar el derecho a la presencia de la persona trabajadora en su puesto de trabajo frente a los tradicionales derechos de conciliación basados en la ausencia del puesto de trabajo. La Directiva lo expresa con una claridad meridiana en su Preámbulo (en el considerando 34): 'a fin de animar a los trabajadores que sean progenitores y cuidadores a permanecer en el mercado laboral, estos deben poder adaptar su calendario de trabajo a sus necesidades y preferencias personales'. Con lo cual el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores se integra en el derecho fundamental a la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. No quiere decir que sea un derecho absoluto, pero sí que sus limitaciones en función del interés empresarial solo son admisibles en atención a un triple test de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Por ello, la actitud silente de la empresa ante la solicitud de la persona trabajadora debe entenderse como una vulneración de derechos fundamentales.

Desde una perspectiva legal, porque si la obligación de negociar impuesta legalmente pudiera ser eludida de una manera tan frontal como la que acaece en el caso de autos quedaría seriamente en entredicho la eficacia del derecho legalmente reconocido y, por ende, el efecto útil de las normas comunitarias.

Desde una perspectiva procesal, se compadece con todo lo expuesto que el artículo 139.1.a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción (al que se remite para la solución de las divergencias el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores ) solo contempla la comunicación de la negativa o de la disconformidad de la empresa como dies a quo del plazo de ejercicio de la acción de impugnación judicial; y ello se explica porque si la empresa no contesta expresamente, ni propone alternativa, ha aceptado la propuesta de la persona trabajadora en sus propios términos, con lo cual, de plantearse demanda, la única solución razonable en Derecho debería ser la de estimar todas las pretensiones en la medida en que se correspondan con las propuestas en la solicitud dirigida a la dirección de la empresa y siempre que no excedan de los límites del derecho.



QUINTO. La empleadora pública demandada se acoge a que, con anterioridad a sus solicitudes, la trabajadora ya disfrutaba, en virtud de una sentencia anterior firme, de una adaptación de la jornada; pero esto no significa que el derecho de la trabajadora se hubiera agotado con ese anterior ejercicio pues las cambiantes necesidades familiares pueden razonablemente justificar una modificación. También alega la recurrente que el derecho de que se trata es un derecho a solicitar, no un derecho a adaptar, lo que, tal como se expresa, es cierto pero incompleto porque se obvia cuál es el contenido legalmente asociado a la solicitud de la persona trabajadora: la obligación de negociar de la empresa, obligación esta que, en el caso de autos, se ha incumplido de manera frontal. Finalmente, la empleadora pública demanda trae a colación en su defensa la trascendencia, a los efectos de prestación del servicio público, de atender el turno de tarde preferentemente al de mañana; pero esto, precisamente por el incumplimiento de la obligación de negociar de buena fe con miras a alcanzar un consenso, se erige en una cuestión nueva en la vía procesal en cuanto, con incumplimiento del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores , la empleadora pública demandada en la fase de negociación no ha indicado 'las razones objetivas en las que se sustenta la decisión' de no aceptar la propuesta de la trabajadora demandante, sin que pueda ahora alegarlas en la vía judicial (...)'.

A lo expuesto, se añade que el art. 15 del II Convenio colectivo de servicios de prevención ajenos (BOE 7-10-2017), dispone en lo que ahora interesa que: Art. 15: ' Jornada de trabajo.

(...) 6. Con carácter general, el horario de trabajo se realizará en jornada partida, de lunes a viernes, conforme a las siguientes pautas y criterios: a) Con carácter general, las horas de referencia para la entrada y salida del trabajo serán las 8 y las 18.00 horas, pudiendo aplicar, cuando sea posible, una flexibilidad horaria en la entrada y salida de hasta 30 minutos. El establecimiento por cada empresa del correspondiente horario de trabajo se podrá efectuar con un margen en la hora de entrada y salida de hasta 60 minutos respecto del horario de referencia indicado.

b) El tiempo de comida será entre una y dos horas.

c) Atendiendo siempre a las características organizativas y funcionales, podrá establecerse la jornada continuada de 8 horas a 15 horas para el periodo estival (preferentemente del 15 de junio a 15 de septiembre).

d) Se procurará el establecimiento de la jornada continuada en horario de mañana para todos los viernes del año.

7. Cuando se establezca jornada continuada, ésta se realizará con carácter general, de lunes a viernes, debiéndose adaptar la distribución horaria de forma que se ajusten al cómputo anual fijado en el apartado 1, que se regirá conforme a las siguientes pautas y criterios: Con carácter general, las horas de referencia para la entrada y salida del trabajo serán las 8 horas a 15 horas, respectivamente, pudiendo aplicar cuando sea posible, una flexibilidad horaria en la entrada y salida de hasta 30 minutos. El establecimiento por cada empresa del correspondiente horario de trabajo se podrá efectuar con un margen en la hora de entrada y salida de hasta 60 minutos respecto del horario de referencia indicado.

8. Se respetarán las jornadas continuadas que estuvieran vigentes antes de la entrada en vigor del presente Convenio. El paso de una distribución horaria (partida y/o continuada) de carácter colectivo a otra, se regirá por lo previsto expresamente en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores .

9. Mediante los procedimientos legalmente establecidos, en el ámbito de empresa podrán establecerse otros horarios de trabajo y distribución de la jornada diferentes a los mencionados con anterioridad, cuando así venga justificado por necesidades de los servicios contratados o por la naturaleza de la actividad de que se trate.

10. En el ámbito de cada empresa se determinará el régimen de jornada partida o continuada que proceda, o ambas simultáneamente, si bien siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas deberá establecerse un periodo de descanso durante la misma de duración no inferior a quince minutos, no computable como jornada de trabajo de acuerdo a lo previsto en el apartado 3.

11. El personal que tengan a su cargo hijos o hijas menores de 10 años, mayores de 65 años o familiares con discapacidad o dependencia, tendrán derecho preferente para pasar de jornada partida a jornada continuada, cuando ambos tipos de jornada coexistan en la empresa, en el supuesto de que por necesidades organizativas o de producción la empresa tenga necesidad de pasar a personal de una a otra modalidad de jornada, si bien tal derecho preferente procederá únicamente dentro de cada unidad organizativa y funcional (...).' (b) Y aplicando la normativa y los criterios interpretativos expresados por este Tribunal en aplicación del art.

34.8 ET, debemos desestimar el motivo de recurso.

En primer lugar, dado que el art. 15.7 del convenio colectivo prevé expresamente la jornada continuada, y en todo caso, la jornada continuada solicitada por la parte actora y reconocida en la instancia - en horario de invierno y de lunes a jueves, pues los viernes y en horario de verano ya disfrutaba tal tipo de jornada- entra dentro de los márgenes horarios reconocidos en el art. 15.7 ET, esto es de 8 a 15 horas pero con la posibilidad de un margen de 60 minutos en la entrada y salida de trabajo respecto de tal horario. Acogiendo la sentencia de instancia, en relación con ello un horario de invierno de lunes a jueves de 7 a 15:30 horas, que entraría dentro de tales márgenes.

Por otro lado, el art. 15.11 del convenio recoge un derecho preferente para el caso de que coexistan en la empresa la jornada continuada y la partida, que no excluye la norma legalmente prevista en el ET en el art. 34.8 ET. Ni siquiera puede entenderse que tal derecho del art. 15.11 del convenio sea la expresión de la negociación colectiva a la que remite el art. 34.8 ET, puesto que, por un lado, el convenio es anterior a la entrada en vigor de la reforma del art. 34.8 ET en 2019; y, por otro lado, el art. 15.11 recoge un derecho de cambio de jornada partida a continuada, pero no prevé un derecho con la extensión prevista en el art. 34.8 ET -' adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia'-. En otras palabras el art. 15.11 del convenio no prevé la posibilidad de adaptaciones individualizadas en los términos del art. 34.8 ET, sino únicamente el paso de la jornada continua a la partida si ambos tipos de jornada coexisten en la empresa.

Lo mismo puede señalarse respecto del supuesto acuerdo de flexibilización horaria en el centro de trabajo, que anticiparía la salida de los trabajadores de las 19 horas a las 18 horas. En relación a ello, por un lado el mismo no consta en los hechos probados; y, por otro lado, en todo caso no sería excluyente del derecho de la parte recogido en el art. 34.8 ET.

(c) También debemos indicar que en el caso de autos, aunque sí hubo respuesta expresa de la empresa a la solicitud de la parte -hecho probado segundo-, difícilmente puede entenderse que haya existido una negociación por la misma de buena fe, como exigiría el art. 34.8 ET, a la vista de la interpretación por esta Sala de tal precepto en los términos más arriba expuestos.

Y es que si acudimos a las solicitudes de la parte actora y a las respuestas de la empresa obrantes en autos, y a las que se refiere el hecho probado segundo, tenemos que la parte actora instó su solicitud -en esencia un cambio del horario de invierno de lunes a jueves, pasando de una jornada partida de 8:30 a 14 horas y de 15 a 18 horas, a una jornada continua de 7 a 15:30 horas-, alegando y justificando ser madre de una hija menor de 12 años (nacida en 2012), con horario escolar hasta las 16 horas, además de clases de inglés dos días a la semana por la tarde en una academia, y trabajando su cónyuge con horario continua de mañana o tarde en semanas alternas. Tales circunstancias -hecho probado segundo, en relación a las solicitudes referidas en el mismo y documentación que las acompaña (folios 47 y siguientes) no han sido controvertidas ni en la instancia ni en suplicación, como resulta del escrito de recurso. Y, en tal sentido, el propio magistrado de instancia tiene las mismas por no controvertidas -fundamento jurídico tercero-.

Frente a ello, la empresa denegó en resolución de 17 de julio de 2019 (hecho probado segundo, integrado con el folio 57 de autos) la solicitud de la actora sin discutir las circunstancias personales expresadas por la misma, y señalando, eso sí, como razones para tal denegación las siguientes cuatro: (1) que el horario planteado no es compatible con el horario de apertura de oficinas; (2) que en tal horario no trabajan los superiores jerárquicos y funcionales; (3) que el trabajo realizado por la actora requiere el contacto diario con clientes que no se puede desarrollar en el horario propuesto; (4) que el horario propuesto de lunes a jueves supone una reducción de media hora diaria.

Posteriormente, la parte actora reiteró su solicitud el 31 de julio de 2019, manifestando su disconformidad con las razones alegadas por la empresa para su denegación, y la empresa reiteró la denegación sin señalar nuevas razones para ello el 9 de agosto de 2019 -hecho probado segundo y folios 59 y siguientes de autos-.

Por tanto, la empresa no efectuó ninguna propuesta alternativa a la solicitud de la parte en las contestaciones denegatorias antes expresadas -sí en el acto de juicio, extremo no controvertido-, ni tampoco abrió formalmente un período de negociación, de lo que cabe concluir que la negociación de la empresa no ha sido tal, o al menos no ha tenido lugar de buena fe.

Pero en cualquier caso, lo cierto es que el juzgador de instancia, más allá de la carencia en la negociación por la parte empresarial, sí aborda sucintamente el fondo del asunto al reflejar, en el fundamento jurídico tercero en su parte final, que frente a las circunstancias concurrente en la trabajadora -no discutidas ni en la instancia ni en suplicación-, las necesidades organizativas a las que la empresa ' alude' no desvirtúan las mismas.

Es cierto que puede sostenerse, como parece hacerlo la parte recurrente, que el juzgador de instancia no aborda una ponderación detallada -que habría de tener lugar con arreglo a las exigencias de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, según más arriba expresamos- de las necesidades y circunstancias de la parte actora y de la empresa. Pero ello no es suficiente para estimar el recurso, puesto que, por un lado, no se ha articulado un motivo del art. 193 a) LRJS, por algún defecto procesal (incongruencia, falta de motivación, etc) en la sentencia; y, por otro lado, en todo caso no podemos olvidar que la discusión - como ya hemos explicado y como resulta de los escritos de solicitud y de las denegaciones de la empresa; y de la propia sentencia de instancia- se centraba principalmente en las necesidades o circunstancias atinentes a la organización empresarial que impedían acceder a la medida solicitada, ninguna de las cuales ha resultado acreditada.

Y así, como antes expresamos, la denegación de la empresa se había fundado en cuatro circunstancias concretas, y es lo cierto que ninguna de ellas resulta acreditada a la vista de los hechos probados, correspondiendo a la parte demandada -a la empresa ahora recurrente- la carga de acreditar - art. 217.3 y 7 LEC- las causas organizativas y circunstancias vinculadas con el funcionamiento de la empresa que le impedían acceder a la solicitud, igual que a la trabajadora le correspondía acreditar las circunstancias familiares -hija menor de 12 años, horario escolar, actividades extraescolares, trabajo por la tarde del cónyuge en semanas alternas, etc, todo lo cual no es controvertido más allá de su discrepante valoración-.

En concreto y a mayor abundamiento, como antes indicamos, la empresa alegó para denegar la medida que: (1) el horario planteado no es compatible con el horario de apertura de oficinas, lo que no consta acreditado; (2) que en tal horario no trabajan los superiores jerárquicos y funcionales, lo que tampoco resulta de los hechos probados; (3) que el trabajo realizado por la actora requiere un contacto diario con clientes que no se puede desarrollar en el horario propuesto, extremo que tampoco resulta del relato fáctico, y que en todo caso parece difícil asumir, pues en notable medida el horario de trabajo es coincidente con el que tenía previamente; (4) que el horario propuesto de lunes a jueves supone una reducción de media hora diaria, lo que es desvirtuado por el hecho probado segundo, siendo ocho horas y media de lunes a jueves en todo caso.

(d) Por lo demás, en relación a las alegaciones de la parte recurrente respecto a que la recogida de la menor en el colegio y el acompañamiento de la misma quedaría cubierto con las propuestas realizadas por la empresa - en el acto de juicio, que no en las denegaciones previas a la vía judicial-, no es posible compartir tal afirmación.

Y ello puesto que toda vez que la empresa no discute las circunstancias escolares y de estudios de la hija menor -ni lo hizo en las denegaciones, ni constan discutidas en la sentencia ni en suplicación-, no parece que se concilie la necesidad de recoger a la menor a las 16 horas en que sale del colegio y de acompañar a la misma por la tarde, con el hecho de que la parte actora -como ocurriría con las alternativas interesadas por la parte recurrente- trabaje por las tardes de 17 a 18:30, de 17 a 18 o de 16:30 a 17:30. Y ello además teniendo en cuenta que algunos días la menor tiene enseñanza de inglés en una academia, y que el cónyuge de la actora trabaja por las tardes en semanas alternas -circunstancias todas ellas no controvertidas-.

En definitiva, la medida de conciliación reconocida en la instancia es idónea, pues permite a la parte actora atender a su hija menor en los períodos referidos. Es también necesaria, pues no existe otra medida alternativa, a la vista de que las propuestas de la empresa que no permitirían tal conciliación. Y, por último, es proporcionada, pues no se han acreditado necesidades organizativas de la empresa que se contrapongan de modo significativo a la necesidad de la trabajadora.

Por todo, se desestima el citado motivo de recurso.

2º) En segundo lugar, se señala la infracción de lo dispuesto en el art. 7.5 LISOS en relación con los arts. 12, 23, 34 y 38 ET, en referencia a la imposición de una indemnización de 1200 euros por daños y perjuicios -daño moral-, pues según la parte recurrente tal indemnización carece de toda justificación y motivación.

La parte actora se opone, por no concurrir la censura jurídica esgrimida, dado que el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida justifica suficientemente la indemnización acordada.

Se desestima también el segundo motivo de recurso.

Y ello dado que la sentencia fija una indemnización de 1200 euros -notablemente inferior a la instada en demanda sobre una base de cálculo de 75,97 euros/día-, en atención a la vulneración del derecho de la parte a conciliar su vida familiar y laboral de forma rápida y eficaz, al haberse visto obligada a acudir a la vía judicial -fundamento jurídico cuarto-, todo lo cual supone un daño moral para la parte, por la intranquilidad anudada a las dificultades para conciliar la vida personal y familiar con el trabajo, con la consiguiente afectación de su derecho.

Por lo demás, la aplicación orientativa de la LISOS que realiza el magistrado de instancia es un criterio admitido por la jurisprudencia STC 247/2006; STS de 5 de febrero de 2013 (rec: 89/2012) o STS de 15-2-2012 (rec: 67/2011).

Por todo ello, no se aprecia la censura jurídica esgrimida, y se desestima el recurso.



QUINTO .- Costas del recurso, consignación y depósito Desestimado el recurso procede condenar en costas a la parte recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado/a o del graduado/a social colegiado de la parte contraria que ha actuado en el recurso en defensa o en representación técnica en el importe de 601 euros, importe intermedio entre los previstos en la LRJS - arts. 235.1 LRJS-.

Además, con el art. 204 1 y 4 LRJS la sentencia confirmatoria en suplicación condenará a la pérdida de las consignaciones a las que se dará el destino que corresponda cuando esta resolución sea firme; y asimismo se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir, una vez esta sentencia sea firme.

Fallo

1º.- DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por DIRECCION000 frente a la sentencia de 2 de diciembre de 2019 del Juzgado de lo Social nº 2 de Lugo, dictada en los autos nº 650/2019 seguidos a instancia de Dª. Ofelia , que confirmamos.

2º.- Todo ello condenando en costas a la recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado/ a o del graduado/a social colegiado de la parte contraria que ha actuado en el recurso en defensa o en representación técnica en el importe de 601 euros.

3º.- Además se condena a la pérdida de la consignación a la que se dará el destino que corresponda cuando esta resolución sea firme; y asimismo se dispone la pérdida del depósito constituido para recurrir, una vez esta sentencia sea firme.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos