Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1936/2018 de 17 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0001194
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001936 /2018
Procedimiento origen: CONFLICTOS COLECTIVOS 0000232 /2017
Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES
RECURRENTE/S D/ña VALORIZA AGUA SL
ABOGADO/A: JESUS BARO CORRALES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA
ABOGADO/A: MARIA DEL MAR GARCIA POMBO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
ILMA. SRA. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a diecisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001936 /2018, formalizado por VALORIZA AGUA SL, contra la
sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento CONFLICTOS COLECTIVOS
0000232 /2017, seguidos a instancia de CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA frente a VALORIZA
AGUA SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª Mª ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA presentó demanda contra VALORIZA AGUA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cuatro de abril de dos mil dieciocho que estimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero: El servicio consistente en 'servicio de limpieza de las redes públicas y de las acometidas y/o elementos complementarios de naturaleza privada y limpiezas industriales gestionadas por EMALCSA', viene siendo prestado por la empresa VALORIZA AGUA, S.L., remitiéndonos a su contenido tal y como aparece definido en el contrato suscrito el 16 de julio de 2015. Segundo: Dicho servicio se presta por equipos de dos personas integrados por un conductor y un peón por cada camión. Tercero: En fecha 28 de abril de 2015 la empresa VALORIZA AGUA, S.L. se había comprometido, en la relación referida anteriormente, que una vez se establezca la fecha de inicio de nuevo contrato y durante el plazo en el que no tengan a su disposición el nuevo camión, se aportará por la misma un camión de sustitución de similares características. Cuarto: Para la utilización de dicho camión la empresa contrata a un nuevo grupo que prestaba sus servicios únicamente en turno de tarde, D. Onesimo , D. Paulino , D. Prudencio y D. Ricardo . Quinto: El resto de personal se encontraba compuesto de 12 trabajadores dividios en seis equipos de 2 personas. Sexto: Los turnos que venían realizando dichas equipos, por semanas, seguían la siguiente cadencia: -1ª Semana: De lunes a jueves de 08:00 a 16:00 y viernes de 08:00 a 15:00 horas. -2ª Semana: De lunes a jueves de 08:00 a 16:00 y viernes de 08:00 a 15:00 horas. -3ª Semana: De lunes a jueves de 08:00 a 16:00 y viernes de 08:00 a 15:00 horas.

-4ª Semana: De lunes a jueves de 08:00 a 16:00 y viernes de 08:00 a 15:00 horas. -5ª Semana: De lunes a jueves de 08:00 a 14:00 horas, viernes de 08:00 a 15:00 horas y sábado de 08:00 a 16:00 horas. -6ª Semana: Viernes de 15:00 a 22:00 horas de trabajo efectivo y guardia o retén de 22:00 horas del vienes a 08:00 del lunes; lunes de 16:00 a 00:00 horas; martes, miércoles y jueves de 00:00 a 08:00 horas de guardia o retén y de 16:00 a 00:00 de trabajo efectivo; viernes de 00:00 a 08:00 de guardia o retén. Séptimo: Los periodos de guardia o retén los trabajadores se encuentran, de manera no presencial, a disposición de la empresa.

Octavo: En fecha 16 de febrero de 2017 la empresa fija en el tablón de anuncios nuevo calendario de trabajo estableciendo, para todo el personal, los siguientes turnos: -1ª Semana: De lunes a jueves de 08:00 a 16:00 horas y viernes de 08:00 a 15:00 horas. - 2ª Semana: De lunes a jueves de 08:00 a 16:00 horas y viernes de 08:00 a 15:00 horas. -3ª Semana: De lunes a jueves de 08:00 a 15:00 horas, viernes de 08:00 a 15:00 horas y sábado de 08:00 a 16:00 horas. -4ª Semana: De lunes a jueves de 16:00 a 00:00 horas y viernes de 15:00 a 22:00 horas. -5ª Semana: De lunes a jueves de 08:00 a 16:00 horas y viernes de 08:00 a 15:00 horas. -6ª Semana: Viernes de 15:00 a 22:00 horas de trabajo efectivo y guardia o retén de 22:00 horas del vienes a 08:00 del lunes; lunes de 16:00 a 00:00 horas; martes, miércoles y jueves de 00:00 a 08:00 horas de guardia o retén y de 16:00 a 00:00 de trabajo efectivo; viernes de 00:00 a 08:00 de guardia o retén. Noveno: En fecha 28 de marzo de 2017 se celebra ante el SMAC de La Coruña acto de conciliación que finaliza sin acuerdo.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Se estima la demanda interpuesta por CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA en materia de conflicto colectivo frente a la empresa VALORIZA AGUA, S.L. y, en consecuencia: -Se declara la nulidad de la modificación operada el 16 de febrero de 2017. -Se condena a la empresa VALORIZA AGUA, S.L. a reponer a los afectados en sus anteriores condiciones laborales.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda y declara la nulidad de la modificación operada el 16 de febrero de 2017, condenado a la empresa 'Valoriza Agua SL' a reponer a los afectados en sus anteriores condiciones laborales, recurre en suplicación dicha demandada, denunciando con amparo procesal en el art 193, c de la LRJS infracción del art 5,c) 20 y 41,1 del ET, en relación con los arts 16 y 17 del Convenio Colectivo de Fomento de Construcciones y Contratas, (limpieza das redes de sumidoiro, pluviais e outros elementos da Coruña axudicadas por Emalcsa) publicado en el Boletín oficial de A Coruña de 1-10-2006. Sostiene el recurrente que los horarios de trabajo de cada turno son los mismos y también los propios turnos (mañana, tarde y guardia). La única alteración es la introducción de un nuevo turno de tarde en la referida secuencia con el mismo horario que el establecido hasta entonces en la semana 4ª, en el cual se pasa a hacer horario de mañana a horario de tarde. Y tal decisión empresarial no supone una MSCT porque no dejan de ser parte del poder de dirección y organización de la actividad laboral establecida los preceptos legales y convencionales que denuncia como infringidos, y que en todo caso estaríamos ante un cambio no sustancial, pues se trataría de alteraciones de carácter organizativo, poco significativas, que pertenece a la esfera del poder de dirección del empresario, pues los horarios y turnos son los mismos; solo se ha cambiado, en la secuencia de semanas que reatan los hechos sexto y octavo, la semana cuarta que en vez de horario de mañana se hará de tarde. Considerando para finalizar que esa nueva semana de tarde tenga la causa que tena no es un cambio sustancial de las condiciones previas.



SEGUNDO.- Así las cosas el legislador reconoce al empresario dos tipos de facultades modificativas ex art.5 c, 20, 39 a 41 ET, a los que somete a diferente régimen jurídico: a) Introducir modificaciones no esenciales ex art.1.1, 5.c, 8.1 y 20ET en el contenido de la prestación y en las condiciones de trabajo, como una manifestación del ius variandi o potestad directiva empresarial ordinaria (STS 13-11- 96 (RJ 1996, 8616) ); b) Acordar modificaciones sustanciales ex art.40 y 41.1ET en las condiciones de trabajo, incluido el lugar de ejecución del mismo y el propio contenido de la prestación, en ejercicio extraordinario de su potestad de dirección para remediar las condiciones de necesidad o conveniencia probada.

El carácter sustancial de la modificación de condiciones de trabajo no se halla referido al hecho de que la condición sea sustancial, sino a que sea sustancial la propia modificación ( STS 9-4-01 (RJ 2001, 5112) ). El elemento decisivo a tal fin no es por tanto la naturaleza de la condición afectada sino el alcance o importancia de la modificación ( STS 9-12-03 (RJ 2004, 2003). En consecuencia, no todas las modificaciones de las condiciones señaladas en el art.41ET son necesariamente sustanciales (en este sentido STSJ C.Valenciana 23-4-96 (AS 1996, 1301) y sentencia del TSJ de Andalucía-Sevilla de 10 de febrero de 2009 (AS 2009, 985).

La delimitación de las modificaciones sustanciales y no sustanciales o accidentales de las condiciones de trabajo tiene gran relevancia al ser distinto el régimen jurídico al que se someten: A) El empresario puede imponer libremente las modificaciones que no tengan carácter sustancial, sin necesidad de justificación causal y de formalidad alguna, sin más límites que el respeto a los derechos fundamentales del trabajador, a su dignidad y al principio de buena fe contractual y los que, en su caso, deriven de la regulación legal, o de los acuerdos individuales o colectivos. Si el trabajador afectado está en desacuerdo con la medida debe accionar por el cauce del procedimiento ordinario para que se reconozca su derecho a que se le restituya en la situación anterior, cuyo ejercicio está sujeto al plazo de prescripción de un año ( STSJ Madrid 4-6-98 (AS 1998, 2697) ).

B) Las modificaciones sustanciales sólo pueden ser adoptadas en los supuestos previstos legalmente y por las causas y con los requisitos establecidos en el art.41ET. El trabajador disconforme con la decisión empresarial puede impugnarla por la modalidad procesal prevista específicamente, existiendo, no obstante, otras alternativas.

Pese a la importancia de identificar correctamente la concurrencia de la sustancialidad de la modificación, determinante de la propia aplicación del procedimiento establecido en el art.41ET, el legislador en dicha disposición sólo señala que si el cambio afecta a las funciones, se considera sustancial cuando exceda los límites establecidos para la movilidad funcional ( art.39.5 y 41.1.fET ), esto es, cuando el empresario unilateralmente pretende realizar lo que se denomina movilidad funcional extraordinaria.

Tratando de delimitar cuando una modificación es o no sustancial, cabe señalar que el criterio utilizado tradicionalmente para valorar si una modificación tiene carácter sustancial es el de su entidad.

Así, se considera que la modificación es sustancial cuando afecta a los aspectos fundamentales de la condición, de forma que con ella pasan a ser otros distintos de un modo notorio ( SSTS 9-4-01 (RJ 2001, 5112) ; 22-6-98 ( RJ 1998, 5703 ) , Rec 4539/97 ; 11-12-97 (RJ 1997, 9163), lo que sucede en todo caso cuando se suprime totalmente (STS 9-4- 01 ), o cuando resulta afectado su núcleo esencial ( TS 17-12-04 (RJ 2005, 816) ). Destacando la STS de 17 de abril de 2012, en la que, con cita de otras anteriores, se decanta por afirmar que 'por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas las previstas en la lista ad exemplum del artículo 41.2, pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del ius variandi empresarial'.



TERCERO.- En el caso que nos ocupa para resolver la cuestión controvertida de si la modificación de turnos operada por la empresa es o no una MSCT y por tanto si está sometida al procedimiento del art 41 del ET, hay que partir del inalterado por no combatido relato fáctico de la sentencia de instancia a cuyo tenor: 1º) 'El servicio consistente en el servicio de limpieza las redes públicas y de las acometidas y/o elementos complementarios de naturaleza privada y limpiezas gestionadas por EMALCSA viene siendo prestando por la empresa 'Valoriza Agua SA'. Dicho servicio se presta por equipos de dos personas integrados por un conductor y un peón por cada camión' 2º) 'En fecha 28 de abril de 2015 la empresa Valoriza Agua SL se había comprometido en la relación referida anteriormente a que, una vez que se establezca la fecha de inicio del nuevo contrato y durante el plazo en el que no tenga a su disposición el nuevo camión, se aportará por la misma un nuevo camión de sustitución de similares características. Para la utilización de dicho camión la empresa contrata a un nuevo grupo que presaba sus servicios en turno de tarde. D Onesimo , D Paulino , D Prudencio y D Ricardo . El resto del personal se encontraba compuesto de 12 trabajadores divididos en seis equipos de 2 personas· 3º) 'Los turnos que venían realizando los equipos por semanas, seguían la siguiente cadencia.- 1ª semana: de lunes a jueves de 8.00 a 16.00 y viernes de 8.00 a 15.00 horas; 2ª semana: de lunes a jueves de 8.00 a 16.00 y viernes de 8.00 a 15 horas. 3ª semana : de lunes a jueves de 8.00 a 16.00 horas y viernes de 8.00 a 15.00., 4º semana de lunes a jueves de 8.00 a 16 horas y viernes de 8.00 a 15.00 horas y sábado de de 8:00 a 15.00 horas; 5ª semana : de lunes a jueves de 8.00 a 16 00 horas ; 6ª semana : viernes de 15 a 22.00 horas de trabajo efectivo y guardia o retén de 22.00 horas del viernes a 8.00 horas del lunes; lunes de 16.00 horas a 00,00 horas, martes miércoles y jueves de 00,00 horas a 8.00 horas de guardia o retén y de 16.00 a 0.00 de trabajo efectivo; viernes de 0.00 horas a 8.00 de guardia o retén' Los periodos de guardia o retén los trabajadores se encuentran de manera no presencial, a disposición de la empresa'. Y 4º) En fecha 16 de febrero de 2017 la empresa fija en el tablón de anuncios nuevo calendario de trabajo, para todo el personal, los siguientes turnos. 1ª semana: de lunes a viernes de 8.00 a 16 g00 horas y viernes de 8.00 a 15.00 horas ; 2ª semana de lunes a jueves de 8.00 a 16 00 horas y viernes de 8 a 15 horas; 3ª semana de lunes a jueves de 8.00 a 15,00 horas, viernes de 8.00 horas a 15 horas y sábado de 8.00 a 16.horas; 4ª semana de lunes a jueves de 16.00 horas y viernes de 15.00 a 22 horas, 5ª semana de lunes a jueves de 8.00 a 16.00 horas y viernes de 8.00 a 15.00 horas; 6º semana , viernes de 15 a 22 horas de trabajo efectivo y guardia de retén de de 22 horas del viernes al 8.00 del lunes; lunes de 16.00 a 00.00 horas, martes, miércoles y jueves de 00.00 horas a 8.00 horas de guardia o retén y de 16 :00 horas a 00.00 horas de trabajo efectivo; viernes de 00.00 a 8.00 de guardia o retén'.

Y lo anteriormente expuesto lleva a la conclusión de que, en el caso que nos ocupa las modificaciones llevadas a cabo por la empresa demandada en los términos que acabamos de exponer, supuso realmente una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, desde el momento en que afectó tanto al sistema de turnos como al de la cadencia en las que los mismos se suceden, y que además introduce un nuevo turno, el turno de tarde que los trabajadores antes no venían realizando, sino que era asumido por otros trabajadores contratados con dicho objeto pasando de una cadencia de seis semanas en las que cuatro eran normales en turno de mañana y una quinta prestando servicios en sábado y otra sexta de guardia a una cadencia de seis semanas de las que cuatro eran normales en turno de mañana, una quinta prestando servicios en sábado y una sexta de guardia, a una cadencia de seis semanas en las que las que las dos primeras son de turno de mañana , la tercera de sábado, la cuarta de tarde, la quinta de mañana y la sexta de guardia.

Así pues no solo se altera el régimen de turnos y de cadencia sino que se introduce un nuevo turno de tarde que parece ser, como así se acredita del relato fáctico que nunca fue realizado por los trabajadores.

No cabe entonces considerar que esa modificación del sistema de turnos corresponde como señala la demandada a un simple ejercicio del 'ius variandi', en los términos que expone en el escrito de recurso , sino que como ha resuelto el magistrado de instancia entra de lleno en lo que en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores se reconoce como 'modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo', de forma que la empresa no podía lícitamente llevarlas a cabo en la manera en que lo hizo, sino que debió atenerse a las previsiones que se contienen en el referido precepto; por lo que se impone, previa desestimación del recurso la confirmación de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de la empresa 'VALORIZA AGUA SL' contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Cuatro de A Coruña de fecha 4 de abril de 2018, debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.