Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1940/2017 de 19 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0003080 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001940 /2017 PM
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000615 /2015
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Paula
ABOGADO/A: PEDRO MANUEL PEDREIRA CANDAL
RECURRIDO/S D/ña: NH HOSTELES ESPAÑA SAU
ABOGADO/A: JESUS ANGEL VAZQUEZ FORNO
Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE DE LA SALA
ILMO/AS. SR/AS.
JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a diecinueve de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1940/2017, formalizado por Paula , contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 615/2015, seguidos a
instancia de Paula frente a NH HOSTELES ESPAÑA SAU, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra
D/Dª ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Paula presentó demanda contra NH HOSTELES ESPAÑA SAU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciocho de enero de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 1º.- La demandante, nacida el NUM000 /1950, ha venido prestando servicios laborales por cuenta ajena para la actora, con antigüedad de 01/07/1969, categoría profesional de Encargada Lavandería y un salario mensual bruto de 720,89 €, con prorrata de pagas extras. 2º.- Dicha prestación de servicios concluyó, en fecha de NUM000 /2015, por jubilación de la trabajadora, al cumplir ésta 65 años de edad. 3º.- En la nómina de abril de 2011 la empresa demandada abonó a la actora, en concepto de 'Premio Vinculación', la cantidad bruta de 31.705,77 €. En fecha de 01/05/2011 la demandante pasó a encontrarse en situación de jubilación parcial. 4º.- La relación jurídico-laboral que vinculaba a las partes venía regida por el Convenio Colectivo de empresa HOTEL NH ATLÁNTICO DE HOTELES ESPAÑA SL, suscrito con fecha de 02/12/2010, vigencia para los años 2010, 2011 y 2012, aprobado por Resolución de la CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR Xefatura Territorial de A Coruña-Servizo de Relacións Laborais, de la XUNTA DE GALICIA, de fecha 19/12/2011, y publicado en BOP A Coruña, de 02/02/2012. Su art. XXIII dispone que 'Cuando un trabajador/a con cincuenta y nueve años o más de edad y una antigüedad mínima en la empresa de 20 años, cause baja definitiva en la misma por cualquier causa a excepción hecha del despido tanto si es procedente como improcedente, percibirá junto a la liquidación y en función de los años que haya permanecido en la empresa, una gratificación económica consistente en: A partir de los 20 años de antigüedad, una gratificación de seis días de retribución por cada año de servicio. A los efectos de cálculo de esta gratificación se tendrán en cuenta únicamente los siguientes conceptos salariales (Salario base, antigüedad, prorrata de pagas extras, complemento salarial absorbible, plus asistencia, manutención, plus transporte, plus funcional, plus horario y plus fijo). Esta gratificación se verá incrementada en: -Si el trabajador/a causara baja definitiva en la empresa con 60 años de edad, la citada gratificación se verá incrementada en un 120. - Si el trabajador/a causara baja definitiva en la empresa con 61 años de edad, la citada gratificación se verá incrementada en un 95%.

-Si el trabajador/a causara baja definitiva en la empresa con 62 años de edad, la citada gratificación se verá incrementada en un 70%. -Si el trabajador/a causara- baja definitiva en la empresa con 63 años de edad, la citada gratificación se verá incrementada en un 45% -Si el trabajador/a causara baja definitiva en la empresa con 64 años de edad, la citada gratificación se verá incrementada en un 20%. 5º.- En el nuevo Convenio Colectivo de empresa para los años 2013, 2014 y 2015 se establece en el art. XXIII : 'Los trabajadores que a fecha de 31 de julio de 2013 lleven treinta o más años en la empresa, y que causen baja definitiva en la misma (a excepción de baja voluntaria, excedencia o despido de cualquier tipo), percibirán junto a la liquidación y en función de los años que haya permanecido en la empresa, una gratificación económica consistente en 6 días de salario por año de servicio con un máximo de 180 días. A efectos de cálculo se tendrá en cuenta el salario base, antigüedad (ad personam) y la prorrata de pagas extraordinarias'. 6º.- En fecha de 19/05/2015 se celebró acto de conciliación ante el SMAC, que concluyó sin avenencia.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: QUE DESESTIMANDO la demanda presentada por Dª. Paula , en su propio nombre y representación, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la mercantil NH HOTELES ESPAÑA SAU de los pedimentos frente a estos deducidos.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda recurre la parte actora articulando un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 193. b) de la LRJS , en el que interesa la revisión del numeral primero de los hechos probados, para que se le adicione lo siguiente: 'Salario correspondiente al 25% de la jornada completa'.

El motivo no resulta acogible, por cuanto no se cita documento o pericia alguna del que se desprenda la adición que pretende, tal como impone el art. 196. 3 de la LRJS cuando dispone que: 3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de la revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende ». Tampoco en demanda efectúa cálculo alguno del que resulte la existencia de un posible error aritmético.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193. c) de la LRJS formula la recurrente un segundo motivo de suplicación en el que denuncia incorrecta interpretación e inaplicación del art. 23 del convenio colectivo para el Hotel Atlántico (2013-2015) publicado en el B.O.P. de 14/02/2014 en relación con el art. 23 del mismo convenio para los años 2010 a 2012 (B.O.P. 02/02/2012), con el artículo 59.2 del ET , artículo 2.3 del código civil , artículo 9.3 de la CE , así como por contradicción con la sentencia de la Sala social del T.S.X. de Galicia de fecha 29/01/2015 (rec. 457/2013), todo ello por entender que la trabajadora únicamente percibió las cuantías indicadas en el hecho probado tercero, pero esas cuantías corresponden al porcentaje de jornada que desaparece definitivamente en ese momento -el 75% en este caso-, subsistiendo, a juicio de la recurrente, el derecho a cobrar el resto de la jornada pendiente con arreglo a las normas establecidas y al cálculo que realiza conforme al art. XXIII del Convenio colectivo vigente el día 1/5/2011, fecha de la jubilación parcial, resultando un importe de 22.088, 33 euros en concepto de incremento del 95% para personas con 61 años según establece el propio artículo, lo que determina -según sus cálculos- un premio de vinculación de 43.072, 25 euros, de los que la actora únicamente percibió 31.705,77 euros, es decir, el 75%, por lo que le resta por cobrar el 25% restante conforme a los límites del convenio vigente en el momento del cese total en la relación laboral.

La censura jurídica que se denuncia no resulta acogible sobre la base de las siguientes consideraciones: 1.- Consta probado lo siguiente: A) La actora nacida el NUM000 /1950, prestó servicios laborales por cuenta ajena para la demandada, NH Hoteles España S.A., con antigüedad de 01/07/1969, categoría profesional de Encargada Lavandería y un salario mensual bruto de 720,89 €, con prorrata de pagas extras.

B) Dicha prestación de servicios concluyó el NUM000 /2015, por jubilación de la trabajadora al cumplir ésta 65 años de edad. C) En la nómina de abril de 2011 la empresa demandada abonó a la actora, en concepto de 'Premio Vinculación', la cantidad bruta de 31.705,77 €. En fecha de 01/05/2011 la demandante pasó a encontrarse en situación de jubilación parcial, trabajando en la proporción de un 25%.

2.- Sentado lo anterior, la recurrente interesa en su demanda el abono de 3.765,00 € en concepto de diferencia en el abono del premio de vinculación a la empresa, según el cálculo que efectúa de dicha diferencia en el documento 7 de su prueba (folio 80 de los autos), con arreglo al art. XXIII del nuevo Convenio colectivo de empresa para el Hotel NH Atlántico, aprobado el 18 de julio de 2013, con vigencia 2013 - 2015 y publicado en el BOP nº 31 de 14 de febrero de 2014. Sin embargo, en su recurso, efectúa cálculos distintos en base al art. XXIII del Convenio colectivo de empresa HOTEL NH Atlántico de Hoteles España SL, suscrito con fecha de 02/12/2010, con vigencia para los años 2010, 2011 y 2012 y aprobado por Resolución de 19/12/2011, de la Consellería de Traballo e Benestar, Xefatura Territorial de A Coruña-Servizo de Relacións Laborais, de la Xunta de Galicia (BOP A Coruña, de 02/02/2012). Dichos cálculos diferentes constituyen una alteración sustancial de los términos en el que el debate ha sido planteado en demanda y, a la vez, una inadmisible cuestión nueva planteada por primera vez en este trámite de suplicación, al fundar su nuevo cálculo en el Convenio colectivo anterior con vigencia en los años 2010, 2011 y 2012, con unas diferencias muy superiores a las que reclama en demanda en base a la aplicación del nuevo Convenio nuevo 2013 - 2015 vigente en la fecha de su cese definitivo por jubilación total ocurrida el 12/4/2015. En consecuencia, únicamente cabe examinar su recurso en función del planteamiento de demanda, esto es, la reclamación del premio de vinculación por el 25% restante conforme a los límites del nuevo Convenio vigente en el momento del cese total en la relación laboral.

3.- Frente a esta pretensión la empresa sostiene que en el momento de la jubilación parcial, sin haber causado baja definitiva, se le abonó sin embargo la cantidad de 31.705,77 € que constituye un importe muy superior al que le correspondía en el momento de la jubilación parcial que serían 2.646,46 (salario total): 30 x 6 días x 41,5 (años de antigüedad) = 21.990, 52 €.

El argumento de la empresa es acogible en este caso, porque aun desconociendo el motivo por el que se abonó en abril de 2011 el llamado premio de vinculación, que se devenga (tanto en el convenio anterior como en el vigente) cuando se cause 'baja definitiva' en la empresa, lo que no sucede en la jubilación parcial en la que el trabajador sigue de alta en la misma, lo cierto es que la empleadora no lo abonó entonces en cuantía proporcional a la reducción de jornada (75%), sino sobre el 100% del salario de cálculo establecido en el Convenio (salario base, antigüedad, prorrata de pagas extras, complemento salarial absorbible, plus asistencia, manutención, plus transporte, plus funcional, plus horario y plus fijo) y que según la nómina del mes de abril de 2011 ascendía a 2.646,46 € (folio 82 de los autos). El resultado de la aplicación del art. XXIII del Convenio colectivo con vigencia en los años 2010, 2011 y 2012, es el que señala la empresa en su cálculo: le corresponderían 21.990, 52 € y percibió en concepto de 'Premio Vinculación', la cantidad de 31.705,77 €.

Es cierto que la actora 'no causó baja definitiva' en la empresa en abril de 2011 y que, en principio, no le correspondía percibir el premio de vinculación, pero ambas partes aceptaron el pago anticipado del mismo.

Por ello, cuando la actora causó esa baja definitiva el NUM000 /2015, por jubilación total al cumplir 65 años de edad, no era procedente que la empresa le abonase el 25% restante, ya que el cálculo inicial del premio se hizo sobre el 100% del salario de cálculo establecido en el convenio entonces aplicable (2010 a 2012) y que era más favorable que el nuevo Convenio 2013 - 2015, ya vigente cuando se produjo el cese definitivo en la prestación de servicios. Y es que el nuevo Convenio exige una mayor antigüedad para percibir el premio (treinta o más años en la empresa), causar baja definitiva en la misma (a excepción de baja voluntaria, excedencia o despido de cualquier tipo), y una gratificación económica consistente en 6 días de salario por año de servicio 'con un máximo de 180 días', teniéndose en cuenta el salario base, antigüedad (ad personam) y la prorrata de pagas extraordinarias. La aplicación de este nuevo Convenio daría lugar a una cantidad sensiblemente inferior a la percibida por la actora, incluso tomando una antigüedad en la empresa de casi 46 años, hasta el momento de su jubilación definitiva. Además, aun en el supuesto hipotético de que se aplicase el Convenio anterior, vigente en 2011, al haberse producido el 'cese definitivo' de la trabajadora el NUM000 /2015, por jubilación total al cumplir 65 años de edad, ya no serían aplicables ninguno de los incrementos de la gratificación que establecía dicho Convenio de forma decreciente desde los 60 a los 64 años, pero no al cumplir el trabajador la edad de 65 años. Procede, por tanto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, ya que el supuesto contemplado en el presente proceso es distinto del resuelto por esta Sala en su Sentencia de 13 de febrero de 2017 (rec. 3513/2016 ), en la que también en un caso de premio de vinculación por jubilación parcial frente a la misma empresa, se apreció, sin embargo, un cálculo del premio en el que la empleadora lo había abonado en cuantía proporcional a la reducción de jornada (85%), restando por pagar el 15% en el momento de la jubilación definitiva, calculado con arreglo a lo dispuesto en el nuevo Convenio ya vigente. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la actora Dª. Paula , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de esta Capital, en los presentes autos tramitados a instancia del recurrente frente a la empresa NH Hoteles España SAU, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.