Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1943/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2017 0000822
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001943 /2019-IG
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000265 /2017
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña MUTUA ASEPEYO
ABOGADO/A: MARIA DEL PILAR GARCIA-PUERTAS TABOADA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS , INGEMARGA
SA , Arturo
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA COMUNIDAD , MARIA
PILAR DIAZ RODRIGUEZ , GERMAN VAZQUEZ DIAZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintidós de octubre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001943/2019, formalizado por la Letrada Dª Pilar García-Puertas
Taboada, en nombre y representación de la MUTUA ASEPEYO, contra la sentencia número 512/2018 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000265/2017, seguidos a
instancia de la MUTUA ASEPEYO frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS,
INGEMARGA SA y D. Arturo , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL
VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Por la MUTUA ASEPEYO presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS, INGEMARGA SA y D. Arturo , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 512/2018, de fecha diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D Arturo , con D.N.I. nº NUM000 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social como consecuencia de los servicios prestados como trabajadora por cuenta ajena para la empresa Ingemarga, S.A., que tiene aseguradas las contingencias por accidente de trabajo en la actora MUTUA ASEPEYO.

SEGUNDO.- El trabajador codemandado sufrió un accidente de trabajo el 28 de noviembre de 2015, con diagnóstico de epicondilitis en el brazo izquierdo, iniciando proceso de IT del que fue dado de alta en fecha 2 de febrero de 2016. En fecha 13 de abril de 2016, inicia nuevo proceso de IT con diagnóstico de epicondilitis bilateral.

TERCERO. - Iniciada la vía administrativa ante el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL éste, en Resolución de fecha 21 de febrero de 2017, declaró que la contingencia de dicho proceso de incapacidad temporal era profesional (accidente de trabajo).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por MUTUA ASEPEYO contra la empresa INGEMARGA, S.A. , el SERVICIO GALLEGO DE SALUD, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y D Arturo , absuelvo a todos los demandados de las pretensiones ejercitadas frente a ellos.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la MUTUA ASEPEYO formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 22/04/2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22/10/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la mutua contra los codemandados y absuelve a los mismos de las pretensiones ejercitadas frente a ellos.

Se alza en suplicación la representación letrada de la demandante Asepeyo Mutua colaboradora con la seguridad social nº 151, interponiendo recuso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada del Trabajador codemandado Dº Arturo .



SEGUNDO.- La representación letrada de la mutua Asepeyo recurrente en el primero motivo de recurso amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la revisión del HDP 2 y que se suprima el mismo y se sustituya por otro con el siguiente texto: 'El trabajador Dº Arturo inicio proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes el día 13 de abril de 2016 con el diagnóstico de 'tendinitis intersecciones periféricas y síndromes conexos' en relación con epicondilitis bilateral.

El trabajador había estado en situación de incapacidad temporal con el mismo diagnóstico y contingencia común en fechas 28/10/2013, 25/03/2014 y consta tratamiento por dolor en ambos codos unos cuatro años antes.

Unos meses antes, el 28/11/15 el trabajador había iniciado proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo con el diagnostico de epicondilitis en el brazo izquierdo que se produjo, según refiere el trabajador, al manejar una carretilla sintiendo un pinchazo fuerte en el codo izquierdo. Tras el tratamiento con infiltraciones y posterior tratamiento rehabilitador, el trabajador fue dado de alta médica por curación el 2/02/2016.' Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995.

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial [artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que ha de analizarse la revisión interesada la cual tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 251,89,252,270,271,267,88, y 111 de los autos. Y la misma estima la sala que no ha de prosperar y ello al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente, salvo que se acredite error lo cual no acontece en el supuesto de autos; y además y dejando a salvo los dos procesos de bajas de los años 2013 y 2014 que pretende que se recojan en el relato factico (y que no procede por estimar que carece de relevancia a los efectos pretendidos) la restante redacción del hecho que propone es esencialmente coincidente con la que figura en la sentencia recurrida.



TERCERO.- La representación letrada de la recurrente en el segundo de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 156 de la LGSS alegando en esencia que en el supuesto de autos no concurren los requisitos que permiten calificar el proceso de abril de 2016 como recaída del proceso iniciado en noviembre de 2015, pues el proceso de noviembre de 2015 iniciado por sobresfuerzo cursa con dolor en un codo, en tanto que el de febrero es por dolor en ambos codos, epicondilitis bilateral.

Y esta afección bilateral diagnosticada con ecografía descarta la existencia de patología laboral, y se trata de patología degenerativa, enfermedad común. Y lo que se ve corroborado por antecedentes previos y la existencia de dos procesos de IT en los años 2013 y 2014 con el mismo diagnóstico y derivados de enfermedad común; y para poder hablar de recaída a efecto de la prestación de IT han de cumplirse los requisitos, el médico o sea que los diagnósticos de ambas bajas sean coincidentes y así que nos hayamos ante una recidiva de la dolencia inicial, y el requisitos temporal, que la segunda baja se produzca dentro del término de los seis meses desde la fecha del alta de la primera, y así resulta de lo dispuesto en el art 9.1 de la OM de 13 de octubre de 1967; y denuncia asimismo infracción del art 156 apartado 2 párrafos e) f) y g) de la LGSS, y así señala que la patología que presenta el trabajador es enfermedad común, por lo que una vez superado el proceso de IT iniciado en noviembre de 2015 y que curso con alta en 2 de febrero de 2016, derivado de AT tras sobresfuerzo en el trabajo, cualquier posterior manifestación de esa patología común precisara, para que sea declarada de mueco AT que se manifieste en tiempo y lugar de trabajo o a consecuencia de un nuevo Accidente trabajo.

Y estima la mutua que este no es el caso que nos ocupa, pues tras el accidente inicial que curso con alta por curación el 2-2-2016, no es hasta el 13-04-2016, 41 días más tarde cuando se inicia un segundo proceso de IT que ya no es por dolor en un solo codo sino en los dos, existiendo antecedentes de al menos cuatro años antes de que venía padeciendo esta patología, sin que conste que la misma se hubieses visto agravada por el trabajo.

Respecto la legislación aplicable a la presente controversia hemos de partir de lo dispuesto en el artículo 156 LGSS que establece que: 'Concepto de accidente de trabajo. 1. Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena.2. Tendrán la consideración de accidentes de trabajo (...) f) Las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente. (...) 3. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo...' Como se ha expuesto la controversia estriba en determinar si la IT iniciada el 13-04-2016 deriva del accidente de trabajo primero, lo cual respecto la primera baja no es controvertida, y si en la segunda estamos ante una situación de recaída. A los efectos de modo ilustrativo se expondrá jurisprudencia recaía al respecto en aras de valorar la situación concurrente en el presente recurso de suplicación.

Al respecto cabe citar sobre esta cuestión, Sentencia del TSJ del País Vasco Sala de lo Social de 12 junio de 2018, que refieren ' ... La recaída exige para su apreciación que se trate del mismo proceso patológico, y que la nueva situación se haya iniciado antes de transcurrir seis meses desde el alta médica anterior (art.9 de la OM de 13 de octubre de 1967) como expresa la STS de 3 de julio de 2013, que se remite a la previa de 5 de julio de 2000 (rec. 4415/1999), y cita también la STS de 8 mayo 1995.

Se exige el requisito temporal de aparición de la misma en el plazo de seis meses (entre alta y nueva baja médica), régimen que significa que se está ante un periodo único, generado por sufrir un accidente de trabajo, existiendo una continuidad temporo-espacial entre las lesiones que determinaron la incapacidad temporal por accidente laboral 'in itinere', asumido por la Mutua, y el actual proceso por igual diagnóstico, conclusión a la que no obsta la existencia de una patología preexistente cuando se demuestra que no había determinado procesos anteriores de baja médica...'.

En esencia, refiere la concurrencia de dos presupuestos como son que se trate del mismo proceso patológico y que la nueva situación se haya producido en periodo de tiempo no superior a los seis meses del alta médica.

Determinados los presupuestos, se ha de concretar la cuestión en los supuestos concretos, así la Sentencia del TSJ de Cataluña, Sala Social de fecha 25 de septiembre de 2012, dispone '... Podríamos incluso entender, forzando aún más la interpretación, que estamos en presencia de una recaída', pero, sobre esta cuestión, la Sala IV ha elaborado (sentencia de 1 de abril de 2009 Recud. 516/2008) EDJ2009/101833 una doctrina clara y precisa que señala, que no existe recaída 'cuando se produce el alta y sobreviene una nueva baja... después de transcurridos seis meses de actividad, supuesto en el que la nueva baja se considera independiente de la primera' y, asimismo, añade que 'tampoco media 'recaída' propiamente dicha si la incapacidad deriva de diferentes enfermedades sin nexo causal entre ellas', supuesto en el cual no habrá recaída, sino nuevo período de IT, 'cualquiera que sea el lapso temporal interpuesto entre una y otra, e incluso aunque coincidan en algún tiempo' ( SSTS 08/05/95 -Recud 2973/94 - EDJ1995/2433; 10/12/97 - Recud 1185/97 - EDJ 1997/21277; 07/04/98 -Recud 3843/97- EDJ1998/3215, para RGSS; 23/07/99 -Recud 4221/98- EDJ1999/21579, para REM ; 26/09/01 -Recud 466/01 - EDJ 2001/70718, para RETA)'.

Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2013, se recogen los presupuestos expuestos en la reciente jurisprudencia, si bien la misma se realiza una precisión que dado su relevancia para la resolución del presente caso reproducimos '... sí pues, como nos encontramos ante una recaída en la lesión que provocó la primera baja, procede la calificación de accidente laboral que se dio a la primera, máxime por haberse producido antes de los seis meses, lo que muestra que estamos ante el mismo proceso de incapacidad temporal, según el art. 9 de la Orden de 13 de octubre de 1967. Los razonamientos sobre la existencia de una patología preexistente no son acogibles porque los hechos declarados muestran que la patología lumbar que presentaba el trabajador se agravó a raíz del accidente. Como no consta que se hubiese diagnosticado antes, ni que hubiese provocado bajas laborales con anterioridad, hay que concluir que el proceso morboso estaba silente y que fue el accidente de 4 de marzo de 2010 el que lo agravó y provocó que sus efectos incapacitantes saliesen a la luz y provocaran sucesivas bajas laborales a partir de ese día. Consecuentemente, la recaída en la lesión que agravó el accidente merece el calificativo de accidente laboral, conforme al art. 115-2-f) de la L.G.S.S...' En el presente caso, se ha de determinar que concurre el primero de los presupuestos de carácter temporal, pues el segundo periodo de incapacidad se produce en plazo inferior a lo seis meses entre la baja y el alta. Pues el primer proceso de IT con el diagnostico de 'epicondilitis en el brazo izquierdo' se produjo entre el 28/11/2015 al 02/02/2016 y se determinó que la contingencia derivaba de accidente de trabajo; y el segundo proceso se inicia el 13/04/2016 también con el diagnóstico de 'epicondilitis' si bien ahora bilateral.

En segundo lugar, continuando con el análisis, se sostiene por el recurrente, que no concurren en el supuesto de autos ambos requisitos que permiten calificar el proceso de abril de 2016 como recaída del proceso iniciado en noviembre de 2015 y ello al faltar el requisito médico, pues los diagnósticos de ambas bajas no son idénticos, pues el primero iniciado tras sobreesfuerzo se produjo por epicondilitis el brazo izquierdo y la segunda baja se produjo por epicondilitis bilateral.

Pues bien la sala estima que en efecto sí existe un nexo causal entre ambas patologías, se trata de la misma patología de epicondilitis, por más que en el primer proceso de IT afectase solo al brazo izquierdo y en el presente proceso sea bilateral; y el segundo proceso de IT se produce 41 días después del alta del primero que derivo de accidente de trabajo, tratándose por tanto en el segundo proceso de una recaída del anterior, se trata del mismo proceso, al producirse en una plazo inferior a seis meses con el anterior.

En consecuencia, dado el periodo de tiempo transcurrido inferior a seis meses, la íntima conexión y nexo causal existente entre el accidente y patologías, epicondilitis, derivadas del accidente, se ha de considerar el segundo periodo de incapacidad como consecuencia de accidente laboral. Y al haberlo estimado así la sentencia de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas de contrario, lo que conduce a desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Asepeyo Mutua colaboradora con la seguridad social nº 151 contra la sentencia de fecha diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho dictada por el juzgado de lo social nº 2 de los de Lugo en los autos nº 265/2017 seguidos a instancias de la Mutua Asepeyo frente al INSS, el Servicio Gallego de Salud, Dº Arturo y la empresa Ingemarga, SA sobre contingencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.