Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1956/2017 de 11 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2016 0000240
RSU RECURSO SUPLICACION 0001956 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000078 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S: Norberto
RECURRIDO/S: CONCELLO DE SARRIA (LUGO)
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DÑA. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
En A Coruña, a once de Septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 1956/2017 interpuesto por D. Norberto contra la sentencia del
JDO. DE LO SOCIAL nº 1 DE LUGO, siendo Ponente ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Norberto en reclamación de Despido, siendo demandado el Concello de Sarria (Lugo). En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 78/16 sentencia con fecha 25 de enero de 2017 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- D. Norberto ha prestado servicios como trabajadora por cuenta y orden del CONCELLO DE SARRIA, con las siguientes circunstancias laborales: - Antigüedad: desde el 13 de julio de 2013. - Categoría profesional: auxiliar de policía local. - Salario: o Cuantía: 1.310'803 euros, incluidas prorrateadas las pagas extraordinarias.

o Tiempo de pago: mensual. o Forma de pago: mediante transferencia bancaria. - Modalidad de contrato: indefinido no fijo. - Lugar de trabajo: Sarria (Lugo). - Jornada: a tiempo completo. - No ostenta ni ostentó, en el año inmediatamente anterior a la extinción de su contrato de trabajo, cargo en órganos de representación unitaria o sindical de los trabajadores.

Segundo.- D. Norberto y el CONCELLO DE SARRIA suscribieron los siguientes contratos de trabajo: - Contrato de trabajo de fecha 15/06/2011, temporal, eventual por circunstancias de la producción consistentes en APOYO A LA POLICIA LOCAL EN VERANO, a tiempo completo (cuarenta horas semanales de lunes a domingo) , por el que se comprometía a prestar servicios como auxiliar de policía local a cambio de retribución de l.123'54 euros mensuales, incluidas pagas extraordinarias, con duración pactada comprendida entre el 15/06/2011 y el 14/10/2011. - Contrato de trabajo de fecha 12/07/2012, temporal, eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, por el que se comprometía a prestar servicios como policía local, con duración pactada comprendida entre el 12/07/2012 y el 11/11/2012. Este segundo contrato fue prorrogado en fecha 12/01/2012 hasta el 11/01/2013.

Tercero.- Por Decreto de la Alcaldía del CONCELLO DE SARRIA de 28/05/2013 se aprobaron las bases y convocatoria para la selección y contratación laboral temporal de cuatro auxiliares de policía Local para la temporada de verano del año 2013. Tras la realización de las pruebas selectivas, el tribunal calificador propuso el nombramiento de cuatro candidatos para la provisión de los referidos puestos, siendo D. Norberto el primero de ellos.

Cuarto.- El 13/07/2013, D. Norberto y el CONCELLO DE SARRIA suscribieron contrato de trabajo temporal, por obra o servicio determinado consistente en APOYO A LA POLICIA LOCAL EN EPOCA DE VERANO 2013, a tiempo completo (40 horas semanales de lunes a domingo), por el que el primero se comprometía a prestar servicios como auxiliar de policía local a cambio de retribución de 1.123'54 euros mensuales en concepto de salario y pluses, con duración pactada comprendida entre el 13/07/2013 y el 12/11/2013. El antedicho contrato fue prorrogado desde el 13/11/2013 al 12/01/2014; desde el 13/04/2014 al 12/06/2014; desde el 13/06/2014 al 12/11/2014; desde el 13/11/2014 al 12/12/2014; desde el 13/12/2014 al 12/02/2015; desde el 13/02/2015 al 12/11/2015; y del 13/11/2015 al 31/12/2015. En fecha 23/03/2015, D.

Norberto y el CONCELLO DE SARRIA suscribieron pacto por el que cambiaban, a partir del 22/10/2014, el concepto apoio a Policia Local na época de verán de 2013 por el de apoio a Policía Local por baixas médicas de varios policías.

Quinto.- El 7 de diciembre de 2015, D. Norberto presentó ante el CONCELLO DE SARRIA reclamación administrativa previa a la vía judicial social solicitando se reconociese su condición de personal laboral indefinido no fijo del ente local en puesto de auxiliar de Policía Local, con antigüedad desde el 13/07/2013.

Sexto.- En fecha 16/12/2015, el CONCELLO DE SARRIA hizo entrega a D. Norberto de comunicación escrita del siguiente tenor literal: Muy Sr. Nuestro (mío) El próximo día 31 de diciembre de 2015 Finaliza el Contrato de Trabajo Temporal suscrito con Vd., y cuyos datos se reseñan al pie. En cumplimiento de las normas vigentes sobre contratación de personal se le comunica que con esta fecha quedará rescindida a todos los efectos su relación laboral con la Empresa, causando baja en la misma. Lo que se le comunica a los efectos oportunos. D. Norberto firmó el documento en prueba de su recepción haciendo constar la reseña NO CONFORME.

Séptimo.- El 7 de enero de 2016, D. Norberto interpuso reclamación administrativa previa a la vía judicial social solicitando se reconociese la nulidad de su despido, por vulneración de su garantía de indemnidad, o, subsidiariamente, la improcedencia del mismo, readmitiéndosele en su puesto en las mismas condiciones que preexistían al despido.

Octavo.- El 10 de febrero de 2016, D. Norberto interpuso demanda contra el CONCELLO DE SARRIA por la que concluía suplicando: que, por presentada este escrito, con los documentos que lo acompaña, las copias correspondientes, sírvase admitirlo, teniéndose por formulada demanda contra el Concello de Sárria, dándole curso por sus peculiares trámites, señalándose día y hora para la celebración del acto del juicio, recibiéndose el litigio a prueba, y dictándose en su día sentencia estimatoria de la demanda por la que se declara y reconozca a don Norberto su condición como personal laboral indefinido no fijo del Concello de Sárria, desde la fecha de trece de julio del año dos mil trece, condenándose al Concello de Sárria a estar y pasar por tal declaración.

La referida demanda fue admitida a trámite por el Juzgado de lo Social número Dos de Lugo mediante decreto dictado el 13 de abril de 2016 en los autos de Procedimiento Ordinario 71/2016, que acordó citar a las partes para que compareciesen el día 22/06/2017 a las 10.25 horas para la celebración del acto del juicio.

Noveno.- Mediante Decreto de 30/03/2016 de la Alcaldía del CONCELLO DE SARRIA fueron aprobadas las bases para la selección y contratación laboral temporal de tres auxiliares de Policía local para la temporada de verano del año 2016.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Desestimo la pretensión principal de la demanda presentada por D. Norberto , asistido por el letrado Sr. Prado Gómez, contra el CONCELLO DE SARRIA, representado por el letrado de la Diputación Provincial de Lugo Sr.

Lago González, habiéndose dado intervención al MINISTERIO FISCAL, que no compareció pese a constar su citación en legal forma, y, en consecuencia, no ha lugar a decretar la nulidad del despido con efectos desde el 31 de diciembre de 2015. Estimo la pretensión subsidiaria de la demanda presentada por D. Norberto , asistido por el letrado Sr. Prado Gómez, contra el CONCELLO DE SARRIA, representado por el letrado de la Diputación Provincial de Lugo Sr. Lago González, y, en consecuencia: - Declaro improcedente el despido con efectos desde el 31 de diciembre de 2015. - Condeno a la empleadora demandada a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente resolución opte, comunicándoselo a este Juzgado por escrito o mediante comparecencia, bien por la readmisión del actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido y el abono de salarios de tramitación desde el 31 de diciembre de 2015 hasta la fecha de notificación de la presente resolución, a razón de 43'69 euros diarios, bien por el abono de indemnización por importe de 3.604'43 euros. De no ser ejercitada en tiempo y forma la opción por la empleadora demandada, se considerará que procede la primera. No ha lugar a efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el trabajador la desestimación de su demanda en reclamación de la nulidad de su despido, aquietándose con el relato histórico y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación del artículo 24 CE y 182.1 LJS, en relación con la STC 140/1999 .



SEGUNDO.-1.- No podemos acoger el motivo, puesto que no se advierte un ánimo represaliante en la comunicación realizada el 16/12/15, puesto que no es más que la información del fin de su contrato aparentemente temporal y que ya estaba fijado en la prórroga del 13/11/15, el hecho de que el actor hubiese reclamado su condición de indefinido unos días antes (el 07/12/15) no impone un ánimo espurio a dicho acto imperativamente.

Entrando en el fondo de su planteamiento, nos hemos centrado en que la prevalencia de los derechos fundamentales y la dificultad probatoria de toda vulneración en el marco de amplias facultades directivas determinan la inversión de la carga de la prueba ( SSTC 38/1981, de 23/Noviembre ; 47/1985 ; 38/1986 ; 114/1989 ; 21/1992, de 14/Febrero, F. 3 ; 266/1993 ; 180/1994 ; 136/1996, de 23/Julio ; 20/1997, de 06/Mayo ; 29/2002, de 11/Febrero ; 30/2002 ; 66/2002, de 21/Marzo, F. 3, 4 y 5; 87/2004, de 10/Mayo, F. 2 ; 144/2005, de 06/Junio, F. 3 ; 171/2005, de 20/Junio, F. 3 ; 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6 ; y 138/2006, de 8/Mayo , F. 5); y también, en la misma línea, que «[...] la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. [...] Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL ( SSTC 29/2002, de 11/Febrero, F. 3 ; y 168/2006, de 05/Junio , F. 5). «Necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador» ( SSTC 29/2002, de 11/Febrero, F. 3 ; y 168/2006, de 05/Junio , F. 4).

De ahí que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales, acreditada ésta de forma indiciaria, se invierte la carga de la prueba ( SSTC 114/1989, de 22/Junio, F. 4 ; 21/1992, de 14/ Febrero, F. 3 ; 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2 ; 90/1997, de 06/Mayo, F. 5 ; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3 ; 84/2002, de 22/Abril, F. 3, 4 y 5; 114/2002, de 20/Mayo ; 05/2003, de 20/Enero, F. 6 ; 38/2005, de 28/Febrero, F. 3 ; 342/2006, de 11/Diciembre, F. 4 ; y 74/2008, de 23/Junio F. 2).

Sin embargo, y esto es lo determinante, para que opere este desplazamiento al empresario del onus probandi no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/ Septiembre , F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido» ( SSTC 114/1989, de 22/Junio, F. 5 ; 85/1995, de 06/Junio, F. 4 ; 144/2005, de 06/Junio, F. 3 ; y 171/2005, de 20/Junio , F. 3), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» ( STC 207/2001, de 22/Octubre , F. 5) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre, F. 3 ; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3 ; 17/2003, de 30/Enero, F. 3 ; 98/2003, de 02/Junio, F. 2 ; 188/2004, de 02/Noviembre, F. 4 ; 38/2005, de 28/Febrero, F. 3 ; 175/2005, de 04/Julio, F. 4 ; 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6 ; 138/2006, de 08/Mayo, F. 5 ; 168/2006, de 05/Junio, F. 4 ; 342/2006, de 11/Diciembre, F. 4 ; y 74/2008, de 23/Junio F. 2).

Además, ese indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 21/1992, de 14/Febrero, F. 3 ; 266/1993, de 20/Septiembre, F.

2 ; 87/1998, de 21/Abril ; 293/1993, de 18/Octubre ; 140/1999, de 22/Julio ; 29/2000, de 31/Enero ; 308/2000, de 18/Diciembre, F. 3 ; 136/2001, de 18/Junio ; 142/2001, de 18/Junio, F. 5 ; 207/2001, de 22/Octubre ; 214/2001, de 29/Octubre ; 14/2002, de 28/Enero, F. 4 ; 29/2002, de 11/Febrero, F. 5 ; 30/2002, de 11/Febrero, F. 5 ; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3 ; 48/2002, de 25/Febrero F. 5 ; 84/2002, de 22/Abril F. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/ Enero ; 617/2003, de 30/Enero ; 151/2004, de 20/Septiembre ; y 326/2005, de 12/Diciembre , F. 6). Y «tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, dicho en otras palabras, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado» ( ATC 89/2000, de 21/Marzo ; y SSTC 17/2003, de 30/Enero ; y 151/2004, de 20/Septiembre ).

No obstante, el indicio ha de ser acreditado por hechos indicativos de la probabilidad de la lesión o la razonable hipótesis de ella, pero no simples alegaciones retóricas ( SSTC 111/2003, de 16/Junio, F. 4 ; 79/2004, de 5/ Mayo, F. 3 ; y 168/2006, de 05/Junio , F. 6).

2.- Pues bien, en este asunto, no apreciamos que concurra ese indicio o prueba verosímil de la que habla la jurisprudencia ( STC 74/2008, de 23/Junio F. 2), puesto que la fecha de finalización del aparente contrato temporal -aunque real relación indefinida- ya estaba fijada -y conocida por el actor- con anterioridad a la reclamación en tres semanas, en concreto, en la prórroga del 13/11/15 se fija su finalización para el 31/12/15, por lo que el acto del Ayuntamiento comunicándola expresamente -para evitar una nueva prórroga o su transformación en un contrato indefinido- no puede atribuirse a una reacción sancionadora a la reclamación realizada por el recurrente, sino más bien a la constatación de los términos del contrato; de hecho, el propio trabajador se ha esperado al último mes de duración de su contrato para la presentación de su reclamación y no consta ningún otro dato que permita hablar de una represalia o un ánimo espurio en la comunicación del Ente Local más allá de lo referido, que -en opinión coincidente con la de la Instancia- carece de relevancia o no puede considerarse un indicio suficiente. Se desestima el motivo. En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por don Norberto , confirmamos la sentencia que con fecha 25/01/17 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Uno de los de Lugo , por la que se acogió en parte la demanda formulada.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.