Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1967/2017 de 09 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
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Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0003681
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001967 /2017 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 727/2015
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: Victorio
ABOGADO/A: JOSE NOGUEIRA ESMORIS
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a nueve de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 1967/2017, formalizado por el Letrado de la Administración de la
Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
contra la sentencia número 167/2017 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento

SEGURIDAD SOCIAL 727/2015, seguidos a instancia de D. Victorio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Victorio presentó demanda contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecisiete de marzo de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- Por D. Victorio , nacido el NUM000 de 1.949, trabajador perteneciente al Régimen General de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM001 , se solicita el 27 de febrero de 2.015, ante la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social./ Segundo.- Por la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se dicta resolución de 27 de febrero de 2.015, fijándose una prestación por importe de 639,86 €, instándole a optar entre prestaciones incompatibles./ La base reguladora reconocida a D. Victorio en su pensión de jubilación es de 731,60 €, y un porcentaje del 87,46% en atención a los años cotizados./ Tercero.- Por D.

Victorio , se formularon alegaciones, resolviendo la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social el 7 de abril de 2.015, 'denegar la prestación de jubilación por la siguiente causa: tener derecho a otra pensión en régimen especial de trabajadores por cuenta propia o autónomos incompatible y no haber ejercitado la opción'./ Cuarto.- Por D. Victorio , en el plazo conferido, formuló reclamación previa interesando que la revisión de su prestación de jubilación, resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en fecha 26 de mayo de 2.016, en el sentido de desestimar la reclamación./ Quinto.- D. Victorio cotizó al régimen general de la Seguridad Social 7.591 días, al régimen especial de autónomos 2.191 días y al régimen especial del mar 114 días./ Sexto.- Por la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se reconoció a D. Victorio en virtud de resolución de 9 de febrero de 2.011, prestación de incapacidad permanente en grado de absoluta, sobre una base reguladora de 858,81 €. Revisada en virtud de resolución de 23 de febrero de 2.012, en la que se reconoce una prestación de incapacidad permanente total, a razón del 75 % de la base reguladora de 877,48 €./ Séptimo.- La base reguladora aplicable conforme a la Ley 27/2011 es de 842,77 € y el porcentaje por años cotizados 92 %./ Octavo.- Se agotó la vía administrativa previa.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Victorio , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en consecuencia, debo declarar y declaro que D. Victorio , tiene derecho a una pensión de jubilación calculada conforme a la legislación vigente anterior a la Ley 27/2011, y en atención al total de años cotizados, y debo condenar y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad social a su abono, previa opción de D. Victorio , por esta prestación o la de incapacidad permanente en grado de absoluta reconocida.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 5 de A Coruña de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 5 de mayo de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día nueve de octubre de dos mil diecisiete para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia declaró el derecho del demandante a percibir pensión de jubilación calculada de acuerdo con la legislación anterior a la Ley 27/2011 y en atención al total de años cotizados con el deber de optar entre dicha prestación y la de incapacidad permanente absoluta (IPA) de la que es titular.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) demandado interpone suplicación contra dicho pronunciamiento. A tal fin, solicita revisar el derecho que aplicó, por entender que vulnera, por aplicación indebida, la disposición final 12ª.2 de la Ley 27/2011 de 1-8 (Actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social), redactada por el artículo 8 del Real Decreto-Ley 5/2013 de 5-3 (Medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo), pues el actor, tras extinguirse su última relación laboral por cuenta ajena, causó alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) hasta el 31-12-2010, lo cual supone que en este tiempo no mantuvo relación de trabajo alguna dada su condición de autónomo e impide apreciar el supuesto legal denunciado, que sólo se refiere a aquellos casos en los que la persona ha visto extinguida su relación laboral antes del 1-4-2013 y después no han vuelto a quedar incluída en alguno de los regímenes de seguridad social El demandante impugna el recurso.



SEGUNDO: Con carácter previo, entendemos que no procede inadmitir el recurso por razón de la cuantía que sugiere el impugnante de la suplicación, por cuanto: (a) La parte dispositiva de la sentencia no fija el importe de la pensión que reconoce. (b) Las diferencias económicas entre la cuantía mensual reconocida en vía administrativa (75% de 877'48 €) y en la instancia judicial, entendiendo en este concepto el fijado en el hecho probado 7º de la sentencia (92% de 842'77 €), si bien no supera el límite legal que prevé el artículo 191.2.g) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) para acceder a este recurso, lo cierto es que la demanda, acto que fija el objeto procesal, pues define y delimita la pretensión y a ella hay que atenerse para resolver el recurso, sin que tal objeto pueda ser adicionado posteriormente con las ulteriores alegaciones, cuya «ratio» es completar y, en su caso, reforzar la fundamentación del recurso, mas no el ampliarlo o variarlo sustancialmente ( TC ss. 85/99 , 94/92 , 138/86 ), no plantea cuestión cuantitativa alguna, es decir, omite el importe de la pensión litigiosa y se proyecta exclusivamente al reconocimiento de derecho respectivo, lo que hace procedente la suplicación según el artículo 191.3.c) LRJS ; en sentido análogo, TSJ Cataluña s.

14-10-2016 /r. 3210-2016.



TERCERO: Los antecedentes de la decisión a adoptar son: (1) El actor, nacido el NUM000 -1949, cotizó 7.591 días al Régimen General, 2.191 días al RETA y 114 días al Régimen Especial del Mar, con una cotización total de 31 años; cesó en su última actividad, en el RETA, el 31-12-2010.

(2) El INSS (r. 9-2-2011) le reconoció la IPA sobre una base reguladora (BR) de 858'81 €, que redujo (r. 23-2-2012) a 877'48 € y porcentaje del 75%.

(3) El 27-2-2015 solicitó jubilación a la edad de 65 años y 3 meses.

El INSS (r. 27-2-2015) la reconoció por importe de 639'86 € (BR 731'60, porcentaje de 87'46% por años de cotización) y le instó a optar entre prestaciones incompatibles.

(4) El INSS (r. 7-4-2015) denegó la pensión de jubilación por tener derecho a otra pensión en el RETA incompatible y por no haber ejercitado la opción, y (r. 26-5-2016) denegó revisar la pensión de jubilación.

(5) Según (legislación anterior, f. 104) a la Ley 27/2011, la BR es 842'77 € y el porcentaje por años de cotización 92%.



CUARTO: Los datos expuestos en el fundamento jurídico anterior determinan las siguientes consideraciones: 1ª.- La DF 12º-2 de la Ley 27/2011 , en términos del RDL 5/2013, dispone: 'a) Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de esta Ley, a las pensiones de jubilación que se causen antes de 1 de enero de 2019, en los siguientes supuestos: a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social. b) Las personas con relación laboral suspendida o extinguida como consecuencia de decisiones adoptadas en expedientes de regulación de empleo, o por medio de convenios colectivos de cualquier ámbito, acuerdos colectivos de empresa así como por decisiones adoptadas en procedimientos concursales, aprobados, suscritos o declarados con anterioridad a 1 de abril de 2013, siempre que la extinción o suspensión de la relación laboral se produzca con anterioridad a 1 de enero de 2019. c) Quienes hayan accedido a la pensión de jubilación parcial con anterioridad a 1 de abril de 2013, así como las personas incorporadas antes de dicha fecha a planes de jubilación parcial recogidos en convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresa con independencia de que el acceso a la jubilación parcial se haya producido con anterioridad o posterioridad a 1 de abril de 2013. En aquellos supuestos a que se refieren los apartados b) y c) en que la aplicación de la legislación anterior tenga su origen en decisiones adoptadas o en planes de jubilación parcial incluidos en acuerdos colectivos de empresa, será condición indispensable que los indicados acuerdos colectivos de empresa se encuentren debidamente registrados en el Instituto Nacional de la Seguridad Social o en el Instituto Social de la Marina, en su caso, en el plazo que reglamentariamente se determine'.

2ª.- La aplicación actual de la norma transcrita lleva a ratificar el criterio de instancia porque, habiendo extinguido el demandante cualquier relación de trabajo antes del 1-4-2013, la eficacia del régimen jurídico implantado por la Ley 27/2011 (cotizaciones de los últimos 204 meses) a efectos del cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación, exige que con posterioridad a su vigencia en la fecha indicada, hubiera quedado incluído en alguno de los regímenes de la Seguridad Social, lo que no aconteció, puesto que su relación con dicho sistema ya había finalizado (el 31-12-2010), lo que corrobora la declaración inmediata posterior de su IPA (el 9-2-2011), también con anterioridad al citado 1-4-2013 y que, en principio, es incompatible con la efectiva prestación de servicios.

Esa falta de afiliación y alta en cualquier régimen de Seguridad Social, con independencia de la actividad autónoma o por cuenta ajena que el actor pudiera haber desempeñado, hace que la norma aplicable no sea la Ley 27/2011 sino la normativa anterior (cotizaciones de los últimos 15 años), y cuya finalidad es garantizar la expectativa de derecho de determinados colectivos que han perdido su empleo, entre los que se incluye el interesado; ahora sin perjuicio, como sanciona la instancia, del obligado derecho de opción por el demandante entre la jubilación así reconocida y la IPA de que también es beneficiario.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña, de 17 de marzo de 2017 en autos nº 727/2015, que confirmamos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.